论公司承包经营制度的必要性

论公司承包经营制度的必要性

一、包经营概论(一)经营权的定义现在，理论上仍然是一个新理论。笔者认为,公司承包经营是指按照所有权与经营权分离的原则,以公司为发包方,以公司股东或者除股东之外的第三人为承包方,双方通过签订承包经营合同,明确责权利关系,并规定在一定期限内由承包方进行自主经营的一种经营制度。(二)所有权与经营权分离思想在我国国有企业改革中的效果我国工业企业的承包经营责任,是在农村推行家庭联产承包责任制获得成功后,移植而来。它在我国第一次解决了所有权与经营权分离的问题,实现了企业经营人格化,调动了承包者的积极性,也给企业也带来了活力。我国运用“所有权与经营权分离”的理论,推进了国有企业改革,并取得了良好的效果。目前,我国国有企业改革基本上告别了承包经营模式,改采现代公司制度。鉴于国有企业的改革先路,民营公司也可以采用这种模式,但是2005年颁布的《中华人民共和国公司法》对于公司承包经营模式的效力未做规定,这导致人们对司法实践中关于现代公司组织形式可否承包以及承包合同的效力如何存在着诸多分歧。(三)公司专利商业运营与相关制度的比较1.承诺以自己自有财产对其承包期间的全部公司债务承担责任公司承包经营制度有利于股东充分发挥有限责任制度的作用。在公司承包经营模式下,承包人为公司股东时,基于承包人特殊的资格,股东完全可依契约自由原则,自愿承诺以其自有财产对其承包期间的全部公司债务承担责任。此种承诺与传统公司法中的股东有限责任是一致的。因为,一方面承包股东的承诺源于私法自治精神,亦不违反强制性法律规定,法律自无禁止之必要。另一方面,承包股东承诺以其自有财产对承包期间发生的全部公司债务承担清偿责任,仅意味着作为承包人的民事主体为取得承包收益而必须容忍的对价,而不能说明作为股东的民事主体的有限责任资格的不存在。实际上,此种约定和承诺恰恰体现了承包经营模式在锁定发包公司经营风险方面的商事习惯。(2)有限责任与公司承包经营模式下的权利承担不同公司承包经营制度与有限责任制度之间虽然密不可分,但作为组织法的公司制度(有限责任制度)与作为行为法的合同制度(公司承包经营制度)之间也存在着区别:(1)法律基础不同。公司承包经营是基于承包人与发包人(公司)之间签订承包合同而产生的法律关系;而有限责任是股东基于在公司中享有的股权而产生的权利义务关系。(2)债务承担不同。公司承包经营模式下,承包人对承包期间发生的全部债务承担清偿责任,而有限责任是公司的股东以自己的出资额为限对公司的债务所承担的责任。在公司承包经营模式下,发包公司为彻底摆脱承包经营的法律风险,还可与债权人、承包人签订三方联合协议,约定承包人以其自有全部财产对承包期间的全部公司债务负责,公司债权人承诺在其债务未获清偿时,仅追究承包人的债务清偿责任,而放弃追究发包公司的债务清偿责任。倘若有此协议,则发包公司可免于被债权人追索(1)。但股东有限责任是法定的,对股东而言,股东仅以其承诺认缴的出资额为限对公司债务承担有限责任,排除股东瑕疵出资、抽逃出资、滥用公司人格等侵蚀公司资本基础、损害债权人利益等情况。2.承包经营的种类所谓一般民事承包经营是指承包方与发包方通过签订承包经营合同从而明确双方各自的权利与义务,并约定发包方在一定期限内进行自主经营的一种经营制度。公司承包经营与它一样,以所有权与经营权分离为原则,以使用和收益为主要内容。但作为一种特殊的承包经营,与一般民事承包经营又有着一定的区别:(1)承包对象不同。公司承包经营的对象是公司,且多为民营公司;而一般民事承包经营的对象包括国有企业、集体企业、矿山、草原、滩涂、土地等等(2)承包方式不同。一般民事承包大致可包括厂长(经理)承包、家庭承包、个人承包等方式;而笔者认为,公司承包经营只包括个人承包和法人承包两类,这是由二者存在的时代背景以及承包客体的不同决定的。(3)公权干预不同。公司承包经营自主经营空间大,政府不会加以宏观干预,只需承包方与发包方双方就承包经营合同达成一致即可;一般民事承包经营尤其是土地承包经营,除了双方达成一致外,还需要县级以上地方人民政府向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证,并登记造册,体现了较强的公权干预。二、中与中生者改革开放三十年以来,公司在我国市场经济主体体系中有着举足轻重的地位。但面对2008年以来的金融危机,为了改变公司制度中的诸多弊端,对公司进行制度改革,引入公司承包经营制度有其现实必要性:(一)公司法的解释适用首先,公司承包经营制度是民法意思自治原则的体现。所谓意思自治,是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系(2)。因此,只要民事主体的行为不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗,国家即不得干涉。公司承包经营制度是作为承包人和发包人的民事主体依法创设的民事法律关系,公司选择采用承包经营的模式正是民法意思自治原则在公司法领域的再现。其次,公司承包经营制度是公司自治的内在要求。公司自治是现代公司法的灵魂,是市场经济富有活力的依据,也是我国新公司法修改的最大亮点。公司承包经营是当事人的意思自治原则在公司法领域的体现和具体应用,有利于真正实现公司自治。再言之,在公司法体系下,公司承包经营制度不改变公司的核心制度。因为,公司在承包经营模式下,其法人资格并不消失,并具有独立的民事责任能力,公司能自主决定自己的经营发展模式,做到权责利三者统一,有利于维持公司的旺盛生命力。(二)商事组织和企业承包经营推动了我国的经营理念公司承包经营有利于发挥商人的想象力、创造力和创新力,有利于提升公司的核心竞争力和综合竞争力。当今世界,经济自由度和经济繁荣有着密切的关系,尊重任何公司的首创精神和自由选择是提高公司竞争力的关键。公司的使命是“在风险最小的前提下获得最大的利润”,在我国现有的国情下,公司承包经营就是商事组织在经营过程中对经营治理结构的创新和变通。公司承包经营的初衷就是将一定时期内的公司经营权交给善于经营的承租人,以达到公司治理优化的目的。(三)以承包经营合同的方式来规避企业风险2008年以来,很多企业在金融危机的冲击下已经倒闭或朝不保夕。面对当前的金融危机,公司应抓住这一机会,进行一定的改革。公司承包经营制度本身所具有的优势可以很好的降低公司的风险。公司在承包经营模式下,承包期间公司可以通过承包经营合同将公司的经营、利润获取权以及公司的经营风险一并转移给承包人,使得此时的承包人成为集公司权、责、利于一身的统一体,有利于调动承包经营者的积极性,也会给企业带来一定的活力。公司承包经营在金融危机中的潜在生命力,也进一步论证了公司承包经营的可行性。三、公司法的公司治理结构不完全适合承包经营基础,也不违反公司法的公司治理结构的规定承包经营制度并非空穴来风,也非其弃法律于不顾。作为承包经营基础的合同是合法有效的,同时公司承包经营制度也不违反公司法关于公司治理结构的规定。质言之,在我国现有法律体系下,引入公司承包经营制度是完全可行的。(一)承包经营制度的实施基础公司承包经营以公司承包经营合同为根据。公司承包经营合同须由承包方同发包方根据平等、自愿、协调一致的原则来签订,并在合同中约定承包形式、承包期限、各项承包指标、利润分配形式、债权债务的处理、合同双方的权利和义务及违约责任等相关问题。即公司承包经营合同为公司承包经营制度的实施奠定了基础并创设了条件。但关于公司承包经营合同的效力目前存在争议。一种观点认为,作为公司法定原则的重要方面,公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现。公司法确定的股东会、董事会与监事会的组织结构,当事人在设立公司时必须遵循这些规定。承包人在遵循法定原则的同时,只要不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等强行性法律规范,则承包合同有效,反之无效。另一种观点则认为,如果将公司发包给股东承包经营,实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司,该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。因未亲自履行经营和管理公司的职责,故认定承包经营合同根本无效(3)。笔者认为,现代公司制度与承包经营合同具有兼容性,不能割裂开来,凡是不违反强制性法律规定、不违反社会公共利益、不违反公司本质的承包经营合同均属有效。理由如下:1.变更或废弃的自由、方式自由契约自由是合同法的首要原则。按照王泽鉴先生的观点,契约自由包括五种自由:缔约自由、相对人自由、内容自由、变更或废弃的自由、方式自由(4)。在其中,以缔约自由和内容自由最为重要。公司承包经营合同,是作为发包方的公司与作为承包方的股东或第三人自由决定的是否缔结此合同,而双方当事人也可以自由决定承包经营合同的内容,也可根据实际状况在协商一致的基础上解除或者变更合同。因此,公司承包经营合同符合合同法契约自由的基本原则。2.勤勉经营好,在承包经营模式下,承包以经济效益为一方面,合同双方是在协商一致、平等、自愿的情况下签订合同的,不存在欺诈、乘人之危、显失公平、隐瞒真实情况等。另一方面,公司在承包经营模式下,发包公司将公司经营管理权在一定期限内概括授予承包人不是无偿的,而需要承包人向发包公司支付一定的对价,体现了等价有偿制度。因此,承包人在勤勉经营后,获得承包收益亦属天经地义,无可厚非的事。可见,公司承包经营合同符合权利义务一致性,并体现出公平原则。3.承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配这一一个环公司承包经营合同的内容涉及投资收益和亏损的分配、对内决策权和对外代表权的一系列权利义务安排,因而不可避免地对传统公司法中的某些制度设计带来某些冲击。但公司制度是横跨公司资本、公司治理、经营者诚信义务、股东权利、公司财务、债权人保护等诸多领域的精致制度系统,而承包经营合同仅在公司日常管理权限和收益分配两个方面对传统公司制度作了局部修改。即使公司股东会、董事会和监事会的权力行使受到一定限制甚至冻结,但这并不意味着公司治理制度的崩溃。一旦承包人出现违约行为,承包人依约享有的经营管理权自动回归发包公司的治理机构(5)。(二)公司专利承包经营制度与公司治理结构的整合在公司承包经营制度之下,公司的原治理结构继续运作,公司承包经营制度与公司治理结构高度契合:1.发挥优势,由股东会共同行使在公司承包经营的框架下,股东会依然属于公司的最高权力机关,而不是退居幕后。股东会职权实现主要分为两部分:一部分是涉及股东的根本利益的职权仍应专属股东会,如对公司章程的修改,增减注册资本、发行公司债券、合并、分立、解散、清算或者变更公司形式等不应该交给承包人行使其职权。另一部分主要通过承包经营合同的方式约定可以由承包方代为行使。例如,股东会审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案以及利润分配方案和弥补亏损方案时在一定程度上可以包给承包人来行使。从而股东会的职权可以高效、积极的运转。2.对承运人履行承包经营合同的监督在公司承包经营期间,董事会的工作重心也由积极做出经营管理决策转为代表公司和全体股东对承包经营进行监督。董事会有权对承包人履行承包经营合同的行为进行监督,代表公司对违反法律、行政法规、公司章程或承包经营合同的承包人提出解除合同的意思表示。当承包人的行为损害公司的利益时,要求承包人予以纠正,向股东会会议提出有关承包经营合同履行和变更的提案,代表公司对侵害公司利益的承包人提起诉讼。当然,董事会行使这些职权时,不得违反承包经营合同的约定。3.职工权益的保护与监督的职能。根据《公司法》第在公司承包经营制度下,监事会继续行使其监督权。监事会不仅具有维护股东权益的职能,而