第5章行政权力

第5章行政权力

参考：邱法宗、薛岩松主编：第五章《行政权力》

相关内容《中国铁道出版社》彭和平：第六章《行政权力》《中国人民大学出版社》

第一节行政权力相关理论一、关于权力

1、权力的概念。

是权力主体影响、控制、支配处于依赖关系中的权力客体的能力。

能力说[权威：纲领、人格魅力、组织等]；与关系说[依赖说/权力场]）（

2、权力与权威。

福莱特论权力与权威

二、关于权力制约：依法治权1、孟德斯鸠《论法的精神》2、韩非子《韩非子.难势》

“法、术、势”三结合理论。权势的作用：“尧为匹夫不能治三人，而桀为天子能乱天下。吾以知势位足恃而贤智不足慕也。”权术的作用：“然而无术以知奸，则以其富强也资人臣而已矣。”法令的作用：“申不害不擅其法，不以其宪令，则奸多。”“抱法处势则治，背法去势则乱。”

三、以权制权

现代权力理论，不仅强调依法治权，而且强调以权制权。孟德斯鸠（法）：分权制衡理论。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不移的一条经验。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”（[法]孟德斯鸠：论法的精神，商务印书馆，1978）（136）

分权制衡理论的适应性分析：

企业层面：股东会、董事会、监事会。

政府层面（深圳政府政改试点：决策、执行、监督三分2004年试点）；

第二节依法行政

一、行政权力的内涵

行政权的来源。

二、依法行政的含义和基本内容一切行政行为必须依据法律法规进行。包括行政立法、行政执法、行政司法等必须以法律为依据，按照法律规定和法律程序为行政行为。依法行政的基本内容：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。（《依法行政必读》中共党史出版社，2004）

三、依法行政的具体要求1、行政职权的设定合法（立法）

地方性法规和省级人民政府规章不得设定有关资格、资质的行政许可。如《中华人民共和国行政许可法》（2003、8）该法最大的变化就是彻底、全面地取消了部门规章的行政许可设定权。该法第12条规定对应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可，地方性法规不得设定，如会计师、医师等职业资格；地方性法规设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。2、行政执法的依据合法（执法）

如：《行政处罚法》（1996、3）第24条规定的“一事不再罚”的原则的规定“对当事人的同一个违法行为，不得给于两次以上罚款的行政处罚。”以此来解决行政职权竞合、处罚法规竞合和违法行为竞合的现象。（当然，当一个违法行为触犯了不同性质的法律规范时，往往要追究其行政责任又要追究其民事责任或刑事责任。比如：违法排污问题；再比如：交通肇事逃逸问题）

《王女士开发廊的遭遇》分析

3、行政执法的程序合法（执法）

如：提示有关执法的资质证明（不能以临时雇用人员代替执法机关公务员）、执法文件（如强制拆迁许可证）

再如：听证程序。行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚；应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人必须要有举行听证的请求（行政机关应当在举行听证的七日之前，通知当事人举行听证的时间、地点。听证的费用个人不承担；当事人应当在行政机关告知后三日之内提出）分析：《王女士开发廊的遭遇》中市工商局罚款1万元的程序问题。

4、合理行政（执法）

行政自由裁量权要合理、恰当。合理的程度裁定；合理的横向比照（应该坚持同一个尺度）；往往与收费、罚款等行政征收与行政处罚相联系。分析：《王女士开发廊的遭遇》中的合理性问题5、高效便民

如：网上下载文件、网上报名、网上申报纳税。行政许可服务中心；天津南开区“超时答复视为同意制度。”建立服务型政府。分析：《王女士开发廊的遭遇》是否做到了高效便民？6、权责统一分析：《王女士开发廊的遭遇》是否做到了高效便民？案例导入：《王女士开发廊的遭遇》

（公共管理案例第53-56页）

两年前，学美术出身的王女士倾囊买下了一家美容美发店。她自信自己的发廊有品位，自己又能吃苦，懂经营，一定能盈利。

可是没想到，一系列厄运由此开始。先是市工商局的执法人员找上门来，说新的执照还没有颁发，她悬挂新的招牌是违法的，开了1万元的罚款通知书。接踵而至的是区工商局的执法人员，以同样的理由抄走了吹风筒、桌椅板凳、收银机等。接下来又收到城管部门的罚单，理由是她在窗户内贴了几个代表经营理念的美术字，被认定影响了市容。在发廊开业的最初一个月之内，消防部门、卫生防疫部门……几乎每个有些经济社会管理职能的部门都来罚过款。王女士最怕的还是派出所，派出所向她收治安费，每个月都要收，但不给开发票。还有一个警察开口就向她“借”2万元，她起初不答应，后来还是“借”了2000元，“因为他们隔三差五要来检查一次暂住证，有一次一下子带走了我的六个小工——因为她们没带暂住证，或者还没办暂住证。”其中一位名叫阿兰的大眼睛女孩，还被拘留了一夜。转眼过了年，该到工商局进行企业年检登记了。可工商局却把王女士的年检手续退了回来，理由是她的发廊没有“重新登记”。她向附近的同行打听后才知道，几个月前市里为了管理整顿娱乐行业(包括美容美发业)，由公安、工商、卫生防疫、劳动等多家部门临时成立了联合机构，要求所有娱乐企业必须重新填写一份登记表，并盖足几个部门的公章。“问题是从来没有人通知过我要重新登记，也没有任何一个部门给我发过登记表。”按说这种涉及企业市场主体资格存续的大事，应该有政府公告才可以的，可是王女士查遍了日报、晚报，都没有发现关于“重新登记”的公告，只是听说电视台曾经播过一个简讯。“一条简讯能替代政府公告么？”她感到悲愤、疑惑却也没有办法。多次奔走无望，王女士给市长电子信箱写信，并提起了行政复议申请。市政府法制办没有对她的行政复议申请正式作出答复，但是一位区里的官员给她打了个电话，工商局也给她做了年检登记。问题：1、政府部门应当怎样行使行政权力？2、行政相对人应当如何维护合法权益？资料：国务院：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（2011-1-21）2011-1-21国务院公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》，取代2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》。征求意见共收到意见和建议65601条。

●由原来规定的“先拆后补”变成了现在的“先补后拆”（第二十七条实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。）●对被征收人的补偿。包括被征收房屋价值的补偿、搬迁与临时安置补偿、停产停业损失补偿和补助、奖励。对被征收房屋价值的补偿不得低于类似房地产的市场价格。

●行政强制拆迁将取消，须由政府申请法院强制执行。

●政府是房屋征收与补偿的主体。禁止建设单位参与搬迁，承担房屋征收与补偿具体工作的单位不得以营利为目的。

第三节行政救济（行政司法）

如《行政许可法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”一、行政申诉，分为内部申诉和外部申诉内部申诉：主要适应于行政处分。行者处分制裁的对象是行政机关内部违法失职的公务员；行政处分的形式有：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。外部申诉：可以适应行政相对人对于具体行政行为“享有陈述权、申辩权”。《王女士开发廊的遭遇》分析二、行政复议

“民告官”的一种形式。适应于行政机关不应为而为、应为而不为等事项；适应于行政机关对行政相对人的行政管理关系。行政复议涉及到复议申请人、被复议申请人、复议人（复议机关）、第三人等。申请期限一般为60日（自知道或应当知道具体行政行为之日起计算）；复议机关的复议期限一般也为60日（自受理申请之日起计算）。以上依据《中华人民共和国行政复议法》（1999、10）案例：“王女士开发廊的遭遇”分析三、行政诉讼适应于行政人对行政相对人的行政管理关系。不应为而为、应为而不为等事项；范围基本与行政复议相同。行政诉讼基本程序：前置程序。起诉；立案；审理；判决；当事人的上诉（对判决不服的上诉期限为15日；对裁定不服的为10日）；申诉（指当事人对已经发生法律效力的审判、裁定认为有错误的，向人民法院提出）；法律监督（法院监督；检察院抗诉）；执行；侵权赔偿请求；行政复议与行政诉讼的关系。一是自由选择制度；二是复议前置制度。行政复议程序简单，比较便捷，成本也比较低廉，但由于复议机关缺乏独立性，有时会影响到行政复议救济的有效性。《王女士开发廊的遭遇》分析

四、行政赔偿

赔偿计算标准：第26条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”27条：造成相对人死亡的，赔偿义务机关应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资的二十倍。对死者生前抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费（被抚养的人是未成年人的，生活费给付至十八岁止，其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。）赔偿请求时效为二年。《王女士开发廊的遭遇》分析。（教材53-56页）五、行政仲裁特点。在我国各级工商管理部门内设立的经济合同仲裁委员会及劳动部门内设立的劳动仲裁委员会都属于这种行政仲裁机构。

第四节

行政职权（彭146-148）一、行政职权的概念权力与职权的关系：“权力的概念较为抽象，没有具体的内容和范围，职权则是对权力的具体限定，它不仅有具体的内容和范围，而且有正式的授权依据或法律基础。”二、行政职权的内容1、行政许可

（《中华人民共和国行政许可法》2004年7月）是指国家行政机关依据行政管理相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予其从事某种事项或活动的资格或权力的行政行为。行政许可类型：①普通许可（最严格）。比如：集会游行示威法规定的集会游行示威许可、商业银行法规定的商业银行设立许可、药品管理法规定的药品经营许可、危险化学品安全管理条例规定的危险化学品生产许可等。普通许可的特点是：条件限制严格；一般没有自由裁量权；一般不得转让。能否取得许可与申请人自身条件、资质密切有关。②特别许可（比较严格）。比如：海域使用管理法规定的海域使用许可、无线电管理条例规定的无线电频率许可、水污染防治法规定的排污许可。其特点是：一般有数量限制；行政机关实施特许一般有自由裁量权；相对人取得特许一般应当支付一定费用；特许可以在被许可人和符合条件的自然人、法人或者其他组织之间依法转让。③核准行政许可（技术专业性）。比如：《国境卫生检疫法》规定的动植物进出境检疫等。其特征是：主要是技术性的、专业性的；没有数量限制，并且要根据实地检验、核验、检测等做出决定。④认可行政许可（无需审批）如：律师资格、注册会计师、医师资格、教师资格证书、建筑法规定的建筑施工企业资质证书、会展业务师、高级谈判师等。其特征是：一般都要通过考试、考核结果决定是否给与认可；通常没有数量限制；行政机关实施一般没有自由裁量权；资格、资质认可与申请人的身份相联系，资格、资质许可不能转让。⑤事项行政许可（一般无需审批）

如：公司设立时的注册登记。即通常所说的登记。没有数量限制。（严格来说，这不叫许可，应叫做登记。如民办学校的许可登记；公司的许可登记。）但是，有些公司或者经营范围的登记必须与政府相关部门的批准为前提。上述分析的行政许可对应的依次是普通许可、特许许可、核准许可、认可许可和登记许可。2、行政处罚（《中华人民共和国行政处罚法》1996、3、17）

是指行政机关依照法定权限和程序，对违反行政管理规定而尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织进行制裁的行政行为。如：警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或吊销许可证或执照，行政拘留等。主要类型有：声誉罚。又称精神罚。主要形式警告。财产罚。又称剥夺财产的处罚。其主要形式有罚款、没收非法财物、没收违法所得。（如：制假贩假。）行为罚。也成为能力罚。主要形式有责令停产停业、暂扣、吊扣、吊销许可证或者执照、撤销注册商标等。（如：驾驶证）人身罚。又称自由罚。主要形式行政拘留。是行政处罚中最严厉的一种。其他处罚种类。主要有劳动教养、驱逐出境等。3、行政强制（不是行政处罚）是指行政机关为预防、控制或制止违法行为的发生和危害社会状态的扩展以及为查明案件事实，依法对公民、法人或组织的人身或财产采取的暂时性强行限制的具体行政行为。包括：限制人身自由的行政强制措施（强制戒毒、强行驱散、强行带离现场、强制治疗、收容教育、海关对走私犯罪嫌疑人采取的强制扣留等）。限制财产使用的行政强制措施（查封、扣押财产、冻结资金；对车辆的强制拖拽或锁定；对患有疫病动物的强制捕杀；对妨碍灭火救灾的建筑物的强制拆除、强制拆迁等）4、行政确认（认证）是指行政机关依法对行政管理相对人的法律地位、权利义务或有关法律事实进行审核、鉴别、给于确认、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。如：进出口商品检验、教师资格认定、学生毕业证与学位的认定、职业技能鉴定、交通事故责任认定、医疗事故鉴定、工伤级别鉴定（最重的为一级