第五讲-一般侵权责任的构成要件

第五讲一般侵权责任的构成要件《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条款中可以推知，我国法上的一般侵权责任要符合以下构成要件：1、存在加害行为。没有加害行为，就不会产生侵权责任。完全与人无关的自然事件，如地震、洪水、飓风、海啸导致人员伤亡和财产损失，虽然也会发生一定的法律效果，如保险法上保险赔偿金的给付、国家的救灾行为等，但不发生侵权责任的问题。2、他人的民事权益被侵害。加害行为人侵害的是他人的民事权益，而非自身的民事权益。如：汽车的所有人因操作失误而损坏汽车，虽然也有损失，但他损害的是自己的权益，只能自认倒霉，不发生侵权责任的问题。3、加害行为与民事权益被侵害之间存在因果关系。虽然有加害行为，但是民事权益被侵害的后果并非是因该加害行为所致，而是由于其他原因造成的（如受害人故意），则行为人无须承担侵权责任。4、行为人具有过错，即行为人主观上为故意或过失。否则，即便侵害了他人的民事权益、存在因果关系，原则上也不产生侵权责任。第一节加害行为一、概念和特征“行为”，是指受意思支配而表现出来的活动。作为侵权责任构成要件的加害行为是指侵害他人民事权益的、受意志支配的、人的行为。1、加害行为必须是受到意思支配的人的行为。若是由于地震、海啸、台风、泥石流导致财产损失、人身伤亡，因未涉及人的活动，不会产生侵权责任；如因梦游而刺伤某人、驾车途中突发心肌梗塞导致车祸，因不能被人的意志所支配，也不需要承担侵权责任。但是，如果加害人制造一种无法控制自己行为的状态，则依然存在一个法律意义上的行为。《侵权责任法》第33条第2款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。2、加害行为是侵害他人民事权益的行为。包括人身和财产权益。案例1：金德管业公司诉北京百度公司【案件事实】原告金德管业公司诉称：在北京百度公司的搜索引擎中不断发现有损金德公司良好形象的词语，并且数量不断激增，特别是当网络用户在百度搜索框中输入：“金德、金德管业、金德招聘”等词汇时，在百度搜索下方就会出现“金德骗子、金德管业骗子、金德管业招聘黑幕”等严重影响金德集团公司良好形象的词汇，严重侵犯了我公司的名誉权。请求法院判令被告百度公司停止侵权行为，赔礼道歉并赔偿1元钱经济损失。百度公司辩称：我公司为方便用户使用提供多功能的网络附带搜索功能，当用户在搜索栏内输入一个关键词后，搜索引擎会搜索到有关联性的词。这些词汇并非是我公司预先设置的，是网络用户在搜索中实际使用过且使用频率很高的词汇，而且这些词汇处在不断变化中，因此我公司并无侵害金德公司名誉权的行为。【裁判要旨】法院认为：根据资料，并结合公司证书中体现出的相关搜索词的多样性，足以印证北京百度公司所成之搜索词系由过去一定时期内使用频率较高且与当前搜索词相关联的词汇统计自动生成，而并非由百度公司主动创造···本案中金德管业公司主张侵权的相关搜索词，虽然单就其词义表面而言确实带有一定负面意义，但其本质仍属供网络信息检索使用之参考词汇，且系对广大网络用户类似检索内容的客观反应，既非被检索的网络信息本身，又非百度公司针对特定事件或特定主体而主观控制或创造的负面词汇···北京百度公司对这些相关搜索词的形成，既无主观过错，又无实质性的控制力。所以，金德管业公司仅基于百度搜索引擎中的相关搜索词本身的负面含义而主张百度公司侵犯其名誉权，显然不能成立。二、作为与不作为（一）区分的标准加害行为依其表现形态的不同，可分为“作为”与“不作为”。作为，是指行为人积极的举止动作，外界对此能够加以识别。一般来说，侵权行为中的行为比较常见的是作为。如，殴打他人、发表文章污蔑他人、偷窃他人财物、损毁他人汽车、放火烧毁他人房屋等。不作为是指不做某件事情，从外界表现看，行为人是处于消极的静止状态，什么也没干。注意：被认定构成加害行为的不作为，必须是违反了某种作为义务。（二）作为义务1、基于法律规定而产生的作为义务一般来说，法律直接规定作为义务主要是基于当事人之间的特定关系，包括以下几类：（1）亲属关系。如监护人与被监护人、夫妻、父母子女之间。《婚姻法》第20条第1款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第21条第1款规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”（2）契约关系。如存在医疗合同、运输合同等契约关系的当事人之间。《合同法》第301条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有疾病、分娩、遇险的旅客。《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”（3）缔约状态下信赖与被信赖的关系。处于缔约状态的当事人之间负有协助、通知、保护等作为义务。2、基于合同约定而产生的作为义务当事人依据民法中的意思自治原则，通过法律行为完全可以约定各种作为义务。违反此种作为义务，不仅产生违约责任，还会产生侵权责任，构成不作为的侵权行为。比如，甲雇乙为保姆，负责照顾自己的儿子丙，若乙看见丙在吞食玩具或者以手触摸电器，却不予阻止，结果导致丙受到伤害，乙不仅违反了雇佣合同，其行为也构成了侵权。3、基于先行行为而产生的作为义务先行行为可能会诱发或开启某种危险状态，从而使其负有消除该危险状态或救助因此而受害之人的义务。例如，某人驾车不慎将运送的大石块掉落在公路上，因该石块对过往车辆的安全将产生很大的危险，因此该人负有消除此危险即移走大石块的作为义务。注意：如果某人开启或创造的危险源被完全控制在其个人支配范围内且进入此种危险源的人并非基于正当理由，则该人对由此所生的损害不负责任。例如：某甲在自家院落内挖井，因尚未完工，故未安置防护栏杆。小偷某乙深夜头戴丝袜到甲家中行窃，不慎一脚踩空落入井里，磕掉门牙两枚。问甲应否承担责任？4、基于职务或业务而产生的作为义务因从事一定的职业或营业，也会产生防范危险、制止损害的作为义务。例如，警察负有保护人民群众安全、制止违法犯罪的义务。此外对于公共场所的管理人和群众性活动的组织者，《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务中也有很大一部分是作为义务。案例2：刘艳诉郑文辉【案件事实】原告的近亲属苏冬青与被告郑文辉一同驾车从厦门出发去福州连江钓鱼。在返回途中，由苏冬青驾驶被告的汽车，而被告郑文辉在副驾座上睡觉。由于长时间疲劳驾驶，发生交通事故，苏冬青不幸伤重身亡。经交警部门认定，该交通事故的原因在于苏冬青未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离所致，苏冬青存在过错，应负本事故的全部责任。原告起诉被告郑文辉，要求其承担赔偿责任。【判决要旨】法院认为：苏冬青与被告郑文辉在共同实施出海钓鱼这一增进情谊的户外活动中，作为均具有一定驾驶经验的成年人，在当时双方均已长时间没有休息，身体疲劳且在夜间高速行车的情况下，苏冬青仍执意在高速路上驾驶车辆，且未与前车保持安全距离，造成其自身死亡的交通事故。故苏冬青对其自身死亡应承担主要责任。被告郑文辉作为唯一与苏冬青同车同行的人，在当时的特定情况下，应当谨慎提醒，或采取要求住宿、停车休息等保护措施，但被告没有尽到同行同车应尽的提醒、注意义务，而是自己在副驾驶座上睡觉。其不作为与交通事故的发生存在相当的因果关系，对苏冬青的死亡存在一定的过失，应承担相应的民事责任。第二节民事权益被侵害侵害民事权益是指民事权益遭受了侵害的客观事实。在侵权诉讼中，原告主张民事权益被侵害的前提是，其确实享有该民事权益。就生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、人身自由权、人格尊严权等人格权而言，由于它们是民事主体当然享有的权利，故此，被侵权人无须特别证明此等权利的存在。但除此之外的民事权益，被侵权人负有证明该权益存在的责任。如监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等，被侵权人应当提供证据证明存在这些权利，且自己是权利人。一、权益被侵害与损害很多时候，侵害民事权益当然会造成损害。如，开车将行人撞伤的行为，既侵害了该行人的生命权，当然也造成了损害，如医疗费、精神痛苦等。但有些时候，虽然行为人侵害了他人的民事权益，但并不当然造成损害。如，在他人家门口堆放建材，堵塞了出路。该行为虽然侵害了房屋所有人的所有权，但只是构成了妨害，并未造成损害。因此，权益被侵害不等于损害。倘若不加以区别，就无法正确区分侵权赔偿责任与其他侵权责任方式（如排除妨害、消除危险等），进而导致侵权责任承担方式适用上的混乱。加害行为---权益被侵害---1、未造成损害---其他侵权责任（停止侵害、排除妨害等）2、造成了损害---损害赔偿责任（恢复原状、赔偿损失）二、损害与其他概念的区别（一）损害与费用损害是非自愿的损失，而费用是自愿的损失。例如，甲、乙订立买卖合同，甲支付50元购买乙的民法书。甲丧失的50元属于费用。因为这是甲自愿丧失的利益。但如果甲被乙抢走了50元，该50元就属于损害，它是甲非自愿丧失的利益。注意：在以下两种情形中，即便是自愿遭受财产损失的人，其费用也可以成为损害，从而获得赔偿。1、费用支出的目的丧失；例如，甲、乙夫妻二人与A医院成立医疗服务合同，甲乙支付5万元，由A医院采取人工辅助生殖技术为甲乙解决无法生育的问题。由于A违反合同约定，导致手术失败。甲乙二人支出的5万元因目的落空而成为无益支出，有权请求A医院予以赔偿。2、为排除对权益的妨害而支出的费用；例如，张三的一颗苹果树因雷击而倒在邻居李四的院子里，李四为了消除张三对自己所有权的妨害支出100元请人将该树移走，该费用就属于损害。（二）侵权中的损害与不当得利中的损害不当得利制度的功能并非为了填补损害，而是要矫正不正当的财产利益的变动，使没有法律上原因而获得财产利益者返还该利益。不当得利人的获益可能因侵权行为所生，也可能不是因侵权行为而生。例如，甲未经乙的同意将乙价值1万元的手表以8000元的价格卖给丙，丙善意取得该手表。在不当得利法上，乙遭受的损害为8000元，其有权基于不当得利制度请求甲返还8000元。而在侵权法上，乙的损害则是1万元，他有权请求甲承担1万元的赔偿责任。再如，A在某地有一房屋，长期闲置。B本来每月要支付1000元租房居住，后见A的房屋闲置，便擅自住进该房，两个月后才被发现。在侵权法上，A的房屋所有权虽受到侵害却并未遭受损害，因为该房本来就是闲置的。A虽有权请求B承担停止侵害的侵权责任，但因他并未遭受损害，所以不能要求B承担赔偿责任。可是，在不当得利法上，B因侵害A的所有权而获得了财产上的利益（节约两个月的房租2000元），构成了侵害性不当得利。故A可依不当得利请求其返还2000元。三、损害的类型（一）财产性损害与非财产性损害1、概念：财产性损害也称“有形损害”或“经济损失”，是指具有财产价值，能够以金钱加以计算的损害。如，甲将乙的手机损坏；A将B的房屋烧毁等。非财产性损害也称“无形损害”或“精神损害”，是指没有财产价值，无法用金钱加以计算的损害。如，老甲因近亲属小甲被乙开车撞死而遭受的失去亲人的痛苦；A因被B打伤致残而遭受的痛苦等。2、区分的意义：首先，可赔偿性不同。原则上，任何财产性损害都属于可赔偿的损害，对于损害的确定，采取“差额说”，即将受害人在损害发生之前的财产状况与损害发生后的财产状况加以比较，如有差额则属于损害。但是非财产性损害只有在法律有规定时，才能得到赔偿（《侵权责任法》第22条）。这是因为，社会生活中因个人心理承受能力不同而引发的各种心理不适应或痛苦差异很大。如果精神损害赔偿可以普遍适用，将使侵权赔偿责任漫无边际，此外，非财产损害无法按市场价格加以计算，只能考虑精神痛苦的严重程度等予以估算，从而在数额上赋予了法官很大的自由裁量权，基于此，也有必要对精神损害的赔偿加以限制。其次，侵权责任承担方式不同。当侵权人造成了被侵权人财产性损害时，其承担的侵权责任是赔偿损失；而当侵权人造成被侵权人非财产性损害时，被侵权人除了要求侵权人赔偿损失外，还可以要求其承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等其他侵权责任。（二）直接损害与间接损害1、概念：直接损害，也称“具体损害”，是指对受害人的人身权益、财产权益本身造成的损害。这种损害可以从客观形体上的变化中得以反映或加以观察。例如，某人毁损他人汽车，汽车本身的毁灭是有形的，可从外部观察到。间接损害，也称“后续损害”，是指由于权益被侵害而延伸出来的损害，包括减少的收入、失去的利润等。例如，某人将他人汽车毁坏后，车主无法使用该车的损失；某人将他人打伤后，伤者因住院治疗而丧失的工作收入等。2、区分的意义：首先，因果关系的远近程度不同。直接损害是因加害行为直接造成的，与加害行为的联系最为密切。间接损害则与加害行为的关系较远；其次，在是否考虑假设因果关系上不同。在直接损害的赔偿中，一般不考虑假设因果关系。在间接损害的赔偿中，需要斟酌假设的因果关系。例如，甲在山脚下建有一栋房屋经营‘农家乐’，乙过失将该房屋损坏，但在该损害事件发生一天后，突然爆发的泥石流将甲的房屋全部冲毁。甲因乙的侵权行为遭受的有形损害是房屋受损，无形损害是因房屋受损而无法营业的利润损失。在这种情况下，对于房屋受损的损害，乙应赔偿。而对于甲丧失的营业利润则不能给予赔偿，因为即便没有甲的加害行为，该房屋也会被泥石流冲毁，甲同样无法获得营业利润。再次，过错认定不同，过错责任中加害人过失的认定是直接以加害行为人应否、能否预见直接损害为标准的，而不是间接损害。四、损害的证明（一）财产性损害的证明侵权赔偿诉讼中，如果没有法律的特别规定，受害人应当对其遭受的财产性损害的范围和数额等负举证责任。例如，A将B的价值10000万元的名贵皮衣烧毁，B可以通过提供购买该皮衣的发票等证据来证明皮衣的市场价格。（二）非财产性损害的证明《侵权责任法》对精神损害赔偿作出了明确的限制性规定，被侵权人应证明其人身权益遭受了侵害且因此而遭受了严重的精神损害。但对于侵害生命权的情形，只要侵害了他人生命权，势必会给被侵权人的近亲属造成严重的精神痛苦。因此，基于生命权被侵害的事实，可以直接推定被侵权人近亲属的非财产损失；第三节因果关系一、因果关系的意义当某一个或一些事实引起或造成了另外一个活一些事实时，人们就说，前者是原因，后者是结果，二者存在因果关系，这是因果关系最一般的含义。在法律上，因果关系中的原因必定是人的行为（作为或不作为），而结果也必定与人有关，单纯的自然现象与自然现象之间的联系不是法律上的因果关系。在侵权责任法中，因果关系是指人的行为与损害后果之间的因果关联。“因果关系不仅归属于侵权行为法基本规定内容，且构成了其他几乎所有赔偿责任构成要件的基础。”具体来说，因果关系的意义体现在两点：1、维护自己责任。现代法奉行自己责任原则，任何人都要为自己的行为也仅为自己的行为负责。因果关系可以将能归因于某人的事实性后果与不能归因于该人的事实性后果加以区分，进而有效地确保自己责任原则的贯彻。2、控制责任范围。世界是普遍联系的，事物之间的因果链条可以无限延伸。行为人的一个行为会引发一连串的后果，其中有些是行为人可以预见的，有些则是无法预见的。侵权责任法必须将那些过于“遥远”的损害从其体系中排除出去，依靠因果关系制度将侵权赔偿责任限制在一个合理的范围内。例如：A因过失驾驶机动车撞坏了一座过街天桥，就该桥梁所有者B的损害，A当然要给予赔偿。但是，由于过街天桥被毁导致了一系列A意想不到的连锁反应，其中包括C在横穿马路时被车撞伤，危重病人D因过街天桥被毁而无法被及时送到马路对面的医院治疗而身亡等等。如果侵权法要求A就这些损害承担赔偿责任，那势必不是理性的侵权法，反倒会影响合理的行为自由。注意：责任成立的因果关系与责任范围的因果关系是不同的。二、因果关系的判断理论1、条件说条件说认为，就加害行为而言，只有在其缺少时，权益就不会受到侵害的情况下，该加害行为才是权益被侵害的条件。加害行为包括作为和不作为，分别举例：前者如，A超速驾驶机动车，撞伤了穿越马路的路人B。如果A不超速行驶，则其完全有足够的时间刹住车，从而避免撞伤B，因此，A的超速驾驶行为与B的受伤存在因果关系。后者如，甲公司的游轮上未安装符合要求的防护铁链，以致乘客乙掉进大海喂了鲨鱼。如果该船上安装了防护铁链，乙就不会失足掉入大海，则甲公司的不作为与乙的权益受侵害存在因果关系。2、相当因果关系说依据条件说，所有对于权益被侵害这一结果的出现不可或缺的条件都是原因，具有同等效力，不存在孰轻孰重。只要行为人的行为是损害的必要条件之一，就要承担侵权责任。这样一来，势必使那些过于遥远的原因都被涵盖进来，因果关系链条被无限制地加以延伸。所以有必要对条件说加以限制，在造成权益被侵害的原因中区分重要原因和不重要原因，以便恰当地控制侵权人的赔偿范围。由此便产生了判断责任范围因果关系的重要标准---相当因果关系。相当因果关系关键在于：作为原因被考察的行为是否会增加损害后果出现的可能性。行为人对损害范围能否预见，无关紧要。3、我国的必然因果关系说我国在20世纪90年代之前，一直采取非常陈旧、落后的必然因果关系说。该说认为，只有当加害行为与损害后果之间具有内在的、本质的、必然的联系，即由加害行为到损害后果呈现出符合客观规律的无法避免、确定不移的必然趋势时，才能认定加害行为与损害结果存在因果关系。该理论不适当地限制了侵权责任的成立以及赔偿的范围，非常不利于保护被侵权人的合法权益。目前理论界引入相当因果关系说渐受实务界重视，梁慧星、王利明等教授都非常认可这一理论。很多法院也已接受了该理论。案例3：张轶与四川省乐至县吴忠良中学纠纷案【案件事实】被告吴忠良中学在对学生的管理教育中采取了评学差生、体罚搬砖等不正当的管教行为，导致原告张轶离家出走并患有“延迟性心因性反应”精神病。本案的焦点问题在于：原告患精神病与被告的不当管教行为是否存在因果关系。【判决要旨】法院认为：在侵权纠纷案中，应正确确定加害行为与损害后果间是否有因果关系，只有在二者间存在因果关系时，法律才能追究行为人之民事责任····原判在明确被上诉人学校具有不当行为后，以其与上诉人张轶患病后果间无“必然的因果关系”为由驳回上诉人之诉求，显然采取的是必然因果关系说，应予纠正。本案上诉人所患延迟性心因性反应精神病，系其自身较暴躁、易激动的性格下受外部原因强烈刺激所致，且受刺激当时并未表现而在此后不确定时间突发。究其损害后果之成因，应与其自身性格、家庭管教环境及学校管教环境皆有关系，系三者合力所致，不得确定为某种原因单独引起。本案被上诉人评选差生、体罚搬砖、怀疑偷钱并要求请家长到校的不当管教行为，使上诉人精神受到强烈刺激，以至于上诉人在就医期间一见到学校老师即有异常反应（找到并称杀老师），此与上诉人患病后果有相当因果关系，故被上诉人应向上诉人负赔偿责任。第四节过错一、过错的理解“过错”是对行为人主观心理状态的评价，分为故意与过失。过错意味着主观责任，只有在客观上有应当负责的情况时，才可能提出主观责任问题。所以，在一般侵权责任的构成要件中，只有先存在了加害行为、损害后果和因果关系等客观要件后，方有讨论过错的必要性。脱离客观构成要件，单独讨论过错是没有意义的。在过去的侵权行为法中，是以威慑、制裁为基本功能，所以，过错体现的是法律对侵权人的道德非难，是一种道德观念在法律上的反应，让有过错的人掏腰包赔偿受害人。但在现代社会，侵权责任法是以补偿和预防为基本功能。一方面，通过与商业保险、社会保障等其他补偿制度的结合，侵权责任法更好地实现了损害的分散。就侵权人而言，尽管因过错给他人造成了损害，但并不需要自掏腰包赔偿受害人。因为保险公司已经代为支付保险赔偿金了，或受害人可以通过工伤保险制度得到补偿。此时，过错显然很难体现道德评价。另一方面，过错有时只作为协调各种利益的技术性手段，法官对过错的认定也往往基于价值的考量、利益的权衡。法官有可能只是从被告防范损害的发生成本与受害人损害的大小和发生概率的角度出发，确认被告有无过错，进而建立一种激励经济上更有效率的行为机制。案例4：深圳市快车道广告有限公司诉北京城乡贸易中心股份有限公司等【案件事实】原告以被告城乡贸易中心销售的昆仑大地公司生产的“吉祥花开”月饼的包装盒图案，侵犯自己享有著作权的作品“富贵满堂”为由，提起诉讼，要求被告承担侵权赔偿责任。本案的关键问题：如何确定被告城乡贸易中心的合理注意义务。【判决要旨】法院认为：城乡贸易公司作为综合性商品零售商，虽应对商品是否侵犯他人合法权益负适当注意义务，但是，在涉案美术作品“富贵满堂”并不为公众所知晓且其著作权人并非显而易见的情况下，城乡贸易公司要注意到月饼包装盒是否侵犯他人著作权，预防成本太高。对商品零售者分配如此过高的预防成本，将间接提高商品成本，不符合社会利益。因此，快车道公司主张城乡贸易公司对“富贵满堂”月饼盒侵权未尽合理注意义务，不应支持。（北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第1174号民事判决书）二、过错与违法性如同在物权法领域，学者们激烈的争论是否应当区分物权行为与债权行为那样，侵权法领域中过错与违法性的区分也是广受关注的问题。以王利明教授为代表的学者认为，区分违法性与过错是没有必要的。理由有三：第一，违法性不足以明确行为标准。民事行为纷繁复杂，法律没有必要也不可能对行为人在从事各种行为时都规定具体的行为标准，因此，在侵权法中用以协调人们行为的标准还只能是过错，而过错责任的价值正是在于它确定了某种欣慰的标准；第二，现代侵权法中对过失的判断越来越多地采取了客观化的标准，违法性与过失在内容上、功能上出现了相互交叉的现象；第三，过错吸收违法，即将违法性融入过错当中也可以做到简化责任构成要件的作用，有助于迅速解决侵权纠纷，为受害人及时提供补救。但是，以张新宝、杨立新等教授认为，区分违法性与过错有其内在合理性，但未能有令人信服的阐述来说明作此区分有何意义。司法实践中，明确支持过错与违法性区分的法院较少。例如，上海市高院民一庭颁布的《侵权纠纷办案要件指南》第12条规定：“人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。”从我国《侵权责任法》第6条第1款与《民法通则》第106条第2款的规定来看，立法者并不承认过错与违法性的区分，违法性也不是一般侵权责任的构成要件。三、过错能力1、过错能力的含义过错能力，也称“侵权责任能力”、“责任能力”，是指行为人对自己从事的加害行为是否需要负责任的认识能力，是过错责任对主体可归责性的要求。根据过错责任原则，一个具有意思决定自由的人，如果滥用其意志自由给他人造成了损害，就具有了过错，应承担侵权责任。倘若某人不能认识行为的危险，无法对行为进行选择或控制，即物过错能力时，他就不具备真正的意思决定之自由，法律对其行为不能做出过错的评价，该行为也无法归责于行为人。所以，无论故意还是过失皆以行为人有过错能力为前提。2、过错能力的判断标准只有行为人对于其所为之行为的危险性有认识且能一般地理解自己的行为可能以某种方式产生责任时，才应认定该人具有过错能力。判断过错能力，比较法上主要有两种标准：（1）“一般标准+特别认定”模式此种模式先确定一个绝对无过错能力的标准，然后就其他特殊情形设立具体的判断标准。德国采取了此模式。（首先明确一般标准：未满7岁的人绝对不具有过错能力，然后在7岁以上区间范围内分别认定）（2）个别认定标准此模式不设一般性的判断标准，而是根据个案结合加害人的具体情况逐一认定。奥地利、日本、我国台湾地区等采取这种方法。案例5：杨斌诉太原铁路分局【案件事实】受害人是8岁的儿童，进入被告管辖的火车站内玩耍，被一列火车碾压致二级伤残。被告以受害人具有过错拒绝承担责任。【裁判要旨】法院认为：就上诉人而言，其是无民事行为能力的儿童，不存在有无过错的问题，故不能认为是其自身原因。我国法律对未成年人还予以特别保护，规定其人身、财产和其他合法权益不受侵犯，规定保护未成年人是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企事业单位、城乡基层群众自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。从以上情形来看，本案不具备侵害人可以免责的条件，被上诉人认为本案为受害人自身原因造成的伤害，主张免责的抗辩理由不能成立。四、故意（一）构成要素故意，是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态。它包括“认识”与“意愿”两个要素。1、认识要素认识要素，是指行为人对于其行为将会发生侵害他人民事权益的后果有所认识，即“明知”。故意并不要求行为人对损害有所认识，但行为人应认识到其行为会给他人权益造成侵害。倘若行为人完全没有认识到其从事的行为，会给他人权益造成损侵害，则不构成故意。例如，甲看见自家门前有一个废弃的玻璃瓶，便用脚踢开，结果玻璃瓶砸伤行人乙。因甲并未认识到其行为会对乙造成损害，故此其主观上不具有故意。当然，这并不妨碍对其过失的认定。2、意愿要素意愿要素，是指行为人在对其行为之后果有所认识后，具有实现该后果的决意。依据行为人是主动追求还是放任该后果的发生，可将故意分为直接故意与间接故意。直接故意，即行为人明知行为必将产生某一后果而追求该后果的发生。例如，甲向乙开枪并希望杀死乙，显然，置乙于死地乃是甲所追求或希望的结果，因此甲主观上属于直接故意。间接故意，即行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果的发生。例如，A向B的办公室扔进了一枚炸弹，想炸死B。A知道C正在办公室里，尽管A并没有追求伤害C的结果，但是他知道将极有可能炸死C，因此，A对于B的死亡是直接故意，而对C的死亡则构成了间接故意。直接故意与间接故意区分在侵权法上意义不大，二者具有相同的法律地位。注意：在侵权法上，还有一个“恶意”的概念，比如《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第59条、《商标法》第41条第2款中都有对恶意的规定。“恶意”一词强烈体现对行为人道德上非难，因为它包含了行为人的不正当动机，如发泄私愤。但行为人的动机对过错的判断不发生影响，所以恶意在过错中的地位仍属于故意，不是一种独立的过错类型。(二)在我国侵权法中的地位我国侵权法是以过失，而非故意为主轴的。因为我国侵权法从传统的以威慑、制裁为基本功能转向了以补偿、预防为基本功能。但故意仍然存有意义：1、某些侵权责任以故意为构成要件。特别是侵害那些不具有典型公开性的民事权益。如商业秘密、个人隐私等；2、共同故意产生连带责任。3、故意对因果关系的判断具有很大的影响。如果加害人是故意实施加害行为，则在认定因果关系上，法官往往采取非常宽松的标准。4、故意可能产生惩罚性赔偿责任。如《侵权责任法》第47条5、受害人故意引起损害的，通常会使行为人的责任被免除。《侵权责任法》第27条。因为加害行为与被侵害的权益之间不存在因果关系。6、侵权人故意实施的侵权行为将导致保险人免除保险金给付义务。五、过失（一）概念过失，是指行为人对侵害他人民事权益之结果的发生，应注意、能注意却未注意的一种心理状态。与故意一样，也包含认识与意愿两个要素。1、认识要素认识要素就是所谓的“可预见性”，即行为人能够或应当预见到其行为会侵害他人的民事权益。注意：可预见性只要求行为人能够预见到其行为会侵害他人的民事权益，并不要求行为人预见到其行为的具体后果。比如，在“蛋壳脑袋案”中，受害人的头骨非常薄脆，被告击打受害人的头部致使其头骨破裂遭受了严重的伤害。在诉讼中，被告以损害的后果出乎预料作为抗辩事由，而法官指出：“一个对他人犯有过失的人，不应当计较受害人的个人特异体质，尽管受害人的这种体质增加了他遭受伤害的可能性与程度。所以，受害人的头骨异常破裂并不能成为抗辩事由。”2、意愿要素意愿要素就是所谓的“可避免性”，即行为人具有避免侵害他人民事权益的可能性。注意：如果行为人虽然预见到了其行为可能侵害他人民事权益，但无法避免则也不能构成过失。例如：甲驾驶机动车正常行驶在公路上，突然六岁儿童乙为了捡回滚到路上的皮球冲到公路上。为了避免撞伤乙，甲向左猛打方向盘，结果将停在道路左侧的丙的机动车撞坏。尽管甲预见到了这样做可能会侵害丙的所有权，但其无法避免该侵害的发生，故而不具有过失。此时，依据《侵权责任法》第31条，应当由引起险情发生的人承担责任。（二）类型依据行为人对权益被侵害有无认识因素，可以将过失分为以下两类：1、有认识的过失也称为“过于自信的过失”，是指虽然行为人已经预见到了其行为具有侵害他人民事权益的危险，但其相信通过采取一定的安全预防措施可以避免此种侵害。但是，最终没有避免该侵害的发生。例如，A、B、C同一天随受害人D三次饮酒，在明知D饮酒过度而下落不明的情况下，虽曾试着寻找D，后因相信D已自行回家而放弃，从而延误了搜救时间。事后发现D醉酒后落入排污管道溺水身亡。2、无认识的过失也称为“疏忽大意的过失”，是指行为人虽然没有认识到其行为具有产生侵害他人民事权益这一结果的可能性，但如果尽到应有的注意就可以认识并加以避免。例如，由于某市政园林局疏于对桥梁的日常维护，不知该桥梁防护栏已经松动，受害人在该桥上玩耍时不慎坠入河中，溺水身亡。（三）程度1、重大过失重大过失是程度中最为严重的一类过失。它是指行为人连最普通人的注意都没有尽到，是以一种“异乎寻常的方式”违背了必要的注意。行为人是否具有重大过失，应依行为人未尽注意当时的总体情况加以判断。至于行为人是否知道其行为的后果可能性，并非判断重大过失的条件。例如，某公司的法定代表人在组织公司清算过程中，明知该公司的一位职工构成了工伤并正在进行工伤等级鉴定，却完全不考虑该工人在工伤等级鉴定后的待遇给付问题，显然存在重大过失。同时，作为清算组成员的其他股东在公司解散清算过程中，未尽到其应尽的查知责任，也应认定存在重大过失。2、一般过失一般过失是最为常见的过失形态，是侵权责任的主观构成要件。侵权法中，判断行为人是否具有一般过失，采取的是相对的客观标准。如“善良管理人（德国法）”或“合理人（英美法）”。客观标准意味着，在认定行为人是否具有过失时，不去考虑特定行为人的个体差异，不因行为人的知识、经验等的不同而提出不同的标准，而是依据行为人的职业类型、行为的危险性、年龄等客观因素提出要求。我国民法通说也认为，在过失的判断上应当采取客观标准而非主观标准。在实践中，法院也多以善良管理人的标准判断行为人有无过失。（四）具体的判断因素1、违法视为过失违法视为过失，是指在成文法明确规定了被告对原告负有的注意义务时，被告违反该注意义务就当然具有过失。例如，《道路交通安全法实施条例》第52条第3项规定，机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯的机动车让直行的车辆先行。如果甲驾驶的机动车没有让直行的乙驾驶的机动车先行，导致两车相撞，依据该规定就可以直接视为甲具有过失，无须另行认定。2、行为人的职业或专业行为人从事的职业或专业不同，其注意义务也不同。某一职业的从业人员就应当达到该职业内普通从业人员应有的专业技能、业务水平，尽到相应的注意义务，否则被认为存在过失。要特别注意，行为人属于“专家”时，应负的注意义务。专家是以向委托人提供专业性服务作为职业的，具有专门知识和技术的人士，包括医师、律师、会计师、工程师、建筑师等。判断专家过失时，应当以通常情形下同一职业领域中一位合格的从业人员在同样的情形下应尽到的谨慎和能力为标准。案例6：李某等诉中国银行股份有限公司上海市分行等【案件事实】李某、洪某某系夫妻。洪某某向中行上海分行申领了中国银行长城人民币准贷记卡主卡一张，并为妻子李某申请了附卡一张。后李某的附卡被盗，其先向中行上海分行挂失，并在被盗当日向公安机关报案。但是，该卡已经被他人在闸北烟草糖酒有限公司等9家特约商户刷卡消费15次，其中在闸北糖酒刷卡消费2000元。消费签购单上持卡人签字栏内分别有“李某某”（字迹不清，类似“美”）字样的签名。不久犯罪分子倪某被抓获。李某、洪某某诉至法院，请求判令中行上海分行、闸北糖酒公司共同赔偿经济损失及其利息。本案的焦点就是被告是否尽到应尽的注意义务。【判卷要旨】法院认为：特约商户在受理银行卡联网业务时，应确认签名与持卡人预留签名是否一致，该注意义务既不能等同于普通人的一般注意义务，也不能苛求为专业笔迹鉴定的严格义务，而应理解为与特约商户收银员职业要求相符的善良管理人的谨慎注意义务。商户收银员在审核签购单的签名时，应认真比对，判断签名与持卡人预留签名是否一致。当发现不一致时，收银员应主动询问，并进一步比对其他信息。本案附属卡正面印有持卡人性别的英文标识，该附属卡持卡人李某为女性。而冒用人倪某为男性。综上，故认定闸北糖酒公司因疏忽和懈怠而未发现消费者并非持卡人本人，违反了善良管理人的注意义务，其行为具有明显过失，构成民法上的过失。3、行业习惯（交易习惯）判断行为人的过失时，还应当考虑行为人所在行业内通行的一些做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。案例7：“李萍、龚念诉五月花餐厅人身伤害赔偿纠纷案”【案件事实】

1999年10月24日傍晚6时左右，原告李萍、龚念夫妇二人带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司经营的五月花餐厅就餐，由餐厅礼仪小姐安排在二楼就坐，座位旁边是名为"福特"的餐厅包房。"福特"包房的东、南两墙是砖墙，西、北两墙是木板隔墙，龚硕皓靠近该房木板隔墙的外侧就座。约6时30分左右，"福特"包房内突然发生爆炸，李萍和龚硕皓随即倒下不省人事，龚念忍着伤痛拖开被炸倒下的包房木板隔墙，立即将龚硕皓送往医院抢救，李萍也被送往医院。龚硕皓因双肺爆炸伤外伤性窒息，呼吸、循环衰竭，经抢救无效死亡。李萍的左上肢神经血管损伤，腹部闭合性损伤，失血性休克，肺挫伤，进行了左上肢截肢术及脾切除术，伤愈后被评定为二级残疾。龚念右外耳轻度擦伤，右背部少许擦伤。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启"五粮液酒"盒盖时。伪装成酒盒的爆炸物是当时在"福特"包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。10月24日晚，该医生将这个"酒盒"带入"福特"包房内就餐，服务员开启时发生爆炸。【法院认为】由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使经营者给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对顾客人身、财产的损害。这种侵害一旦发生，只能从经营者是否尽到合理的谨慎注意义务来判断是否构成违约。五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然。对顾客带进餐厅的酒类产品，根据我国目前的社会环境，还没有必要、也没有条件要求经营者采取像乘坐飞机一样严格的安检措施。由于这个爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别。携带该爆炸物