律师对自身处境的思考

律师界到了认真思考自身处境的时候了。《律师法》何以成为一部“未生效的法律”？中国律师处于怎样的执业环境？应该如何定位自己、防范职业风险？应该在中国改革进程中扮演何种角色？中国律师下一步怎么办？2010年7月10日，围绕这些问题，在第一期《财经》法治论坛上，包括中国政法大学终身教授江平、陈光中以及北京吴栾赵阎律师事务所律师张思之、北京大学法学院教授贺卫方等数十名学者、律师合席讨论。与会人士结合李庄案、司法部系列文件及自身经验对律师执业环境进行检讨，通过梳理建国以来的律师制度变迁，剖析中国律师的官方定性同职业要求之间的矛盾，并在司法改革的大背景下，从律师自身和制度改革等方面探讨了律师应有的下一步。“中国律师到底想干什么？”贺卫方说，“我们的目标不是想干别的，就是有一个正常开展业务的空间，使我们的司法程序不再混乱，不是躲猫猫，使我们知道这个国家按什么规则判案。”刑事辩护：“形式主义”危险在江平看来，种种迹象表明，刑事辩护正在走向形式主义：“形式上有一个辩护人就行了，不需要你去做实质性的辩护，因为司法机关已经做出了决定，由不得你变更。”这种无力感使得律师执业环境面临一个尴尬的境地，许多法定的权利落空。典型的包括律师“三难”：阅卷难、会见难、调查取证难。许多庭审更有演变为“审判秀”“走过场”的危险。在公、检、法三领域，律师处处受到掣肘。京都律师事务所律师杨照东提及，在其执业经验中，部分公检法机关对待律师的态度分别是敌对、警惕和冷漠。具体而言，在侦查阶段，会遇到警察对律师满怀戒心，以种种理由将律师拒之门外；审查起诉阶段，检察官对律师充满警惕，不仅不会透露对案件的看法，反而会想办法套话；在审判阶段，“我们看到法官的眼神是一种冷漠”。他说：“在庭审前我们满是激情，充满对法律的崇尚和对未来法治社会的坚信不疑。但当我们拿到判决时，感觉特别失败。”即使有自己的组织——“中华全国律师协会”，但这也被许多律师认为“靠不住”。“律协本来应当是我们的亲娘，但现在几乎变成恶婆了。”张思之说。莫少平律师事务所主任莫少平认为，律协并没有起到维护律师的合法权益的责任。张思之以李庄案为例，认为在事件中律协未能发挥应有的作用，这“反映出17万中国律师到今天还是一盘散沙，没有任何的凝聚力，也发不出共同的、有力的声音”。而李庄案也说明刑事辩护律师不仅面临“三难”和形式主义的困境，还存在失去人身自由的危险。2010年2月9日，重庆市一中院判决北京律师李庄伪造证据、妨碍作证罪成立，二审判处其有期徒刑一年六个月。江平、张思之认为，李庄案不仅反映出《律师法》等法律未能有效落实，还暴露出立法之漏洞。“首当其冲”的是《刑法》第306条规定的“律师伪证罪”（参见资料：《当律师被判有罪》）。此外是《刑事诉讼法》第38条规定的“串供”：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证，以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。“刑法”第306条和“刑诉法”第38条，被众多律师当做悬于头上的达摩克利斯之剑，“随时都有落下的危险”。在这种背景下，中国的刑事辩护率每况愈下。据德恒律师事务所合伙人王兆峰介绍，目前中国刑事辩护率约为20％，有些地区甚至不到10％。而据统计，在刑事案件中，被告人胜诉的比例仅5％，也就是说95％的案件律师都会败诉。律师定性：从进步到“倒退”律师地位之暧昧不明和处境之困其来有自。在陈光中教授看来，现在出台的一系列政策，实际出发点是把律师定性为党和政府的一支队伍，与律师作为私权利代表的职业角色相冲突。这正是律师困境的根源。陈光中介绍，中国律师的定位，在演变中经历三个阶段。第一阶段，律师制度正式恢复。1980年颁布的《律师暂行条例》规定律师是“国家法律工作人员”，也就是同法官、检察官一样，吃官饭。而且条例明确具体服务对象是国家集体的利益，还包括人民公社、公民的合法利益，也就是说，它首先要维护的是国家的利益。“这是计划经济下的产物。”陈光中说。第二阶段，随着改革开放，律师职业逐渐发生变化，1996年全国人大常委会正式制定《律师法》，律师的定位从“国家工作人员”变成“为社会服务的职业人员”，不强调公务员性质，更强调为社会提供服务，这是适应市场经济而发生的变化。其时许多律师已不再有公务员身份了。同时，律师事务所的性质也发生变化，合伙所开始占多数。陈光中建议修改刑诉法第38条，不应以律师伪证罪、串供等罪名来追究其刑事责任等，因为律师与当事人的对话，属于正常行使辩护权的范围。江平认为，首先应当为律师正位。“律师本身的社会地位不能够离开它自由职业者的特点，它有维护正义的职责，亦可矫正目前政法工作中的缺点和弊病。”由此，他建议放宽对律师执业和律师事务所的管制。最重要的是，律师只有在一个法治社会才能发挥最大的作用。“历史潮流浩浩荡荡，中国最终走向民主法治不可阻止。”莫少平说。背景律师执业新困境李庄案以降，律师执业风险被业内普遍认为逐步增强。2010年4月8日，司法部发布《律师事务所年度检查考核办法》以及修订后的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》（下称《处罚办法》），旨在引导律师事务所及律师忠实履行“中国特色社会主义法律工作者”的职业使命。中国政法大学终身教授江平认为，《处罚办法》对《律师法》作出明确的解释，但这些解释“趋向从严”。比如《处罚办法》第六条规定，以误导、利诱、威胁或者作虚假承诺的方式承揽业务属于“以不正当手段承揽业务”。这里面何为“误导”，何为“虚假承诺”有很大的伸缩余地。他说，律师承揽案件时，说官司可以打赢，这可能出自律师的个人判断，认为胜诉可能性大故而承揽，但如果最后败诉，如何认定是否误导了当事人？此外，在民事案件中，律师建议当事人提出反诉，但如果反诉最后被驳回，那么是否误导了当事人又进行了不必要或者不利于他的诉讼呢？“这样的规定模棱两可，使得其制定者——司法行政部门得以任意解释。”曾让不少地方政府吃到苦头的“北京律师”，正受到更多的管制。一是收费标准“被指导”。今年5月14日，北京市司法局发布“律师服务收费指导标准”，规定普通案件5万元封顶，而对于法律关系复杂、涉及疑难专业问题、涉外或有重大影响的案件，可以按照不高于规定标准的5倍收费。这份收费标准在发布后惹来争议不断。莫少平律师事务所主任莫少平认为，该规定缺少充分的法律依据，违反《价格法》，同时也违反世界潮流——在很多国家为防止恶性竞争，针对律师收费的做法是限制最低价，而不是限制最高价。而在司法实践中，这些也难以操作，且会使得一些优秀的律师放弃刑辩业务。中国政法大学副教授王建勋直言，律师收费实行指导价，完全违背市场经济规律，会扭曲整个律师服务行业。其次，北京地区的律师事务所的规模也将受到控制。5月26日，北京市司法局对外表示，将提高合伙律师事务所设立的资产数额，以控制北京律师规模。此前，北京市律协已经通过人事