施工合同的管理-风险、违约及争议管理

施工总承包服务费一个木桶能装多少水，不是取决于最高的板，而是取决于最低的板（短板效应）。短板效应施工总承包服务费在工程施工阶段对业主负总责的项目管理，包括土建施工、设备安装、装饰装修、园林绿化等等。业主根据总承包商情况，采取招标形式将专业工程分包给具有相应资质的各专业分包商，并由总包对分包实行统一指挥、协调、管理和监督，分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。施工总承包服务费4、本次承包范围不包含（但不限于）以下工程：基坑支护、外墙涂料、电梯、入户门、精装饰（室内及室外）、小区智能化、空调、消防、园林景观、市政排水等发包人直接发包的工程和水务部门供水、电力部分供电、燃气、通信、有线电视等平行发包的配套工程，但承包人应提供对这些分包工程脚手架、垂直运输等配合管理，以及承担对这些分包工程的质量、进度、安全管理的协调责任。38、工程分包

38.1发包人指定分包项目，承包人提供脚手架、垂直运输等施工配合管理，按分包工程合同金额的3%计取配合管理费（注：分包工程计取配合管理费的只限于：基坑支护、铝合金门窗、入户门、外墙涂料、精装饰、电梯安装（不含设备价款）、消防工程）。

若上述分包工程由承包人中标，则不计配合费。施工总承包服务费施工总承包服务费就是“配合协调招标人进行的工程分包和材料采购”，工程分包是指由于总包的某些资质达不到，而要分包给有资质的企业施工，由此影响施工降效的经济补偿和配合费用，由招标人支付。使用条件：总承包人服务费是指总承包人为配合协调发包人进行的专业工程发包，对发包人自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。总包服务费概念：除招标文件另有规定外，一般情况下包括协调工程进度、各专业交叉作业的配合等，如果分包单位利用主体施工的脚手架、垂直运输机械设备。总承包服务费的内容：10.3总承包服务费10.3.1发包人应在工程开工后的28天内向承包人预

付总承包服务费的20%，分包进场后，

其余部分与进度款同期支付。10.3.2发包人未给合同约定向承包人支付总承包服务费，

承包人可不履行总包服务义务，

由此造成的损失（如有）由发包人承担。总承包服务费总承包人为配合协调发包人进行的专业工程分包，发包人自行采购的设备、材料等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用。施工总承包服务费3、计算标准招标人应根据招标文件中列出的承包内容和向总承包人提出的要求，参照下列标准计算：（1）招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，

按分包的专业工程估算造价的1.5%计算；（2）招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，

并同时要求提供配合服务时（如脚手架、垂直运输等）

按分包的专业工程估算造价的3%～5%计算；（3）招标人自行供应材料的（甲供），

按招标人供应材料价值的1%计算。例题：某工程项目专业分包基坑支护暂估价为180万元、桩基工程暂估价300万元，总承包服务费费率为1.5%，

试确定总承包服务费。总承包服务费如下：基坑支护总承包服务费=180×1.5%=2.7（万元）桩基工程总承包服务费=300×1.5%=4.5（万元）该项目总承包服务费合计=2.7+4.5=7.2（万元）3、计算标准序号项目名称项目价值（元）服务内容计算基础费率%金额（元）1发包人发包专业工程

2发包人供应材料

合

计——

—

总承包服务费计价表工程名称：标段：第页共页3、计算标准总包种种“恶劣表现”安排的工作（设计、工程变更）以各种借口拒不执行。出现质量事故相互推诿拒不服从业主管理总包单位未提供垂直运输某项目分包单位商铺外墙精装修认识总包认识总包优势突出，短板明显优势劣势传统技术能力强。在主体结构、二次结构、钢结构、初装修等常规技术领域非常擅长，甚至是权威。精细化技术能力弱。尤其在房地产领域关心的“三个精装修”如：园林景观、精装修、幕墙等精细化领域方面，技术力量相对薄弱。以铝合金门窗为例，总包更多关注安装节点是否符合要求，而缺少对窗系统的合理性和科学性、构造等方面的深入研究，也缺少这方面的动力。练好“内功”不断学习专业技术，提升专业水平做好配合服务工作，提高职业水准加强合约改进，提供公平合理、清晰明确的合同条件。合同争议处理方式合同争议的处理方式合同争议：当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷。合同争议的解决方法：处理方式和解调解仲裁诉讼和解和解：争议合同当事人，依据有关的法律规定和合同约定，在互谅互让的基础上，经过谈判和磋商，自愿对争议事项达成协议，从而解决合同争议的一种方法。优点无须第三人介入，简单易行，能及时解决争议；缺点有一方或双方不愿意协商，和解方式会受到局限。（1）和解调解调解：是争议当事人在第三方的主持下，通过其劝说引导，在互谅互让的基础上自愿达成协议，以解决合同争议的一种方式优点不伤和气，当事人双方互相谅解，促进合作；缺点调解方式会具有局限性，调解不成，应及时采取仲裁或诉讼。（2）调解合同的调解方式：2仲裁机构调解1民间调解3法庭调解（2）调解仲裁（3）仲裁仲裁仲裁：发生争议的双方当事人，根据其在争议发生前或争议发生后所达成的协议，自愿将该争议提交中立的第三人进行审判的争议解决制度和方式。仲裁的特点：自愿性、专业性、灵活性、保密性、快捷性、经济型独立性仲裁规则由仲裁机构制定，不得违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。01仲裁委员会仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立。仲裁委员会由主任1人、副主任2~4人、委员7~11人组成。02仲裁规则（3）仲裁双方当事人自愿把他们之间已经发生或者将来可能发生的合同纠纷及其他财产性权益争议提交仲裁解决的协议。03仲裁协议（3）仲裁仲裁协议应以书面形式作出，内容包括：02仲裁事项，提交仲裁的争议范围03选定的仲裁委员会01请求仲裁必须是双方当事人共同的意思表示（3）仲裁3名仲裁员或1名仲裁员组成。由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员、仲裁庭分合议仲裁庭和独任仲裁庭。04仲裁庭组成（3）仲裁诉讼诉讼：人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动以及在这种活动中产生的各种民事关系的总和。2诉讼管辖1诉讼主管3诉讼程序（4）诉讼法院在受理民事案件的权限，即确定法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。诉讼主管（4）诉讼诉讼管辖级别管辖地域管辖移送管辖指定管辖（4）诉讼我国民事诉讼法将审判程序分为：第一审普通程序、简易程序；第二审程序、特别程序。（4）诉讼小结和解0103仲裁调解0204诉讼仲裁和诉讼这两种争议解决方式只能选择其中一种施工合同的管理

学习单元2风险、违约及争议管理4.2.1施工合同风险的识别与防范风险在字典中的解释是“损失或伤害的可能性”，一般人们对风险的理解是“可能发生的问题”。一个建设中的项目会面临许多不确定性的风险。

施工合同风险管理是指预估施工合同实施过程中的不确定性风险,尽可能在业主和承包商之间进行合理分担,并设法把它们减少到最低程度的一种管理工作.合同风险主要来自于合同条款的不完备或条款的不平等。定义解释风险管理风险识别的工作程序收集与施工风险有关的信息确定风险因素编制施工风险识别报告风险管理的过程风险识别计划过程风险应对措施风险防范与控制控制过程风险定量分析风险管理计划风险定性分析风险识别的方法风险评估层次分析法、强制评分法、专家经验评估法头脑风暴法、德尔菲法（专家调查法）因果分析法（鱼刺图分析法）、核对表（历史资料）风险管理的过程风险分析定量分析、定性分析风险处置风险回避、风险控制、风险转移、风险保留合同类型总价合同单价合同百分比酬金固定酬金浮动酬金目标成本加奖罚应用范围广泛广泛有局限性酌情业主投资控制易较易最难难不易有可能承包商风险风险大风险小基本无风险风险不大有风险不同计价方式合同类型比较不同计价方式合同类型比较1、采用施工合同洽谈权、审查权、批准权，减少合同中的漏洞。合同风险防范的措施2、加强合同履行时的全过程动态管理3、合理转移风险大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防施工企业在合同履行中的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中，既隐含许多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求施工企业的合同谈判人员策略上，应善于在合同中限制风险和转移风险，对可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款，达到风险在双方中合理分配。对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。在合同谈判过程中，进行有理、有利、有节的谈判显得尤为重要。施工企业可以根据项目需要可以聘请律师为项目顾问，参与合同的起草、谈判等工作。1、采用施工合同洽谈权、审查权、批准权，减少合同中的漏洞。

对建设工程施工合同签订进行管理，只是一个静态层面的管理，而建设工程施工合同履行时间长，产生的问题比较多，且由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个环节，这就需要制定完善的合同管理制度。在整个施工合同履行过程中，对每一项工作，都要严格管理，妥善安排，记录清楚，手续齐全，否则会造成差错引起合同纠纷，给企业带来不应有的损失。2、加强合同履行时的全过程动态管理

对于预测到的合同风险，在谈判和签订施工合同时，采取双方合理分担的方法。由于一些不可预测的风险总是存在的，在合同履行过程中，推行索赔制度是转移风险的有效方法，关键是要学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于必须熟悉索赔业务，注意索赔策略和方法，严格按合同规定要求的程度提出索赔，把开展索赔工作变成为合理合法的转移工程风险的主要手段。总之，合同一经签订，即成为合同双方的最高准则，合同中的每一条都与双方利害相关。所以在合同谈判和签订中，对可能发生的情况和各个细节问题都要考虑周到，并作明确的确定，不能存有侥幸的心理。一切问题都应明确具体地以书面形式规定，不要以口头承诺和保证。合同中应体现出有效防范和化解风险措施的具体条款。3、合理转移风险

在某些项目的招标过程中，招标人在这个项目上设有标底。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，误将本来为780-800万元的标底额写成78-80万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标价均大大高于80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。问题：我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效，假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内？会有什么后果？（详细说明）背景

本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22条第2款规定，招标人设有标底的，标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。解析招标人从事上述行为的，应当承担以下法律责任：（1）警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。警告裁决书必须向本人宣布并送交本