法考主观题民法必背知识点

第一讲法人一法人的特征财产独立2〕人格独立3〕责任独立二法人人格否认民法典83条营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害债权人利益；滥用法人独立地位和出资人有限责任，躲躲债务，严峻损害法人债权人利益的，应当对法人债务担当连带责任。连带责任。1公司控股股东或实际掌握人实施了滥用法人独立地位和股东有限责任的行〔现为人格混淆、孤独支配与掌握、资本显著缺乏〕造成严峻损害公司债权人的后果滥用行为与损害后果之间有因果关系滥用者主观上为有意。法律效果：滥用行为的股东担当连带责任并不是全面否认、彻底、永久的否认，而是个案否认一案一否认，只对本案当事人有既判力，不固然适用涉及公司的其他诉讼，可以作为后案的证据使用。诉讼构造：1〕司为第三人。〕债权与人格否认一并提起的，列公司和股东为共同被告3〕为共同被告。拒绝追加的，法院应当裁定驳回起诉。人格混淆的认定指公司人格事实上不独立，持续缺乏公司独立意志，公司沦为执行个人意志的工具。一般伴同财产混淆。存在人格混淆，往往同时存在业务混淆、员工混淆、住宅混淆，关键是审查是否人格混淆，其他方面的混淆往往混淆的补强。过度支配与掌握公司掌握股东对公司过度支配与掌握，指公司股东或实际掌握人操纵公司的决策过程，是公司完全丧失独立性，沦为掌握股东的工具。是否构成过度支配与掌握，根本的推断标准是公司是否具有独立意思和独立财产。5指公司设立后，股东实际投入公司的资本数额与公司经营隐含的风险明显不匹配。以较少的资本从事力不能及的经营，说明没有从事公司经营的诚意，实际上为恶意利用公司独立人格和股东有限责任将投资风险转嫁给债权人。应当综合因素综合推断。横向否认务混淆，利益相互输送，丧失人格独立，沦为控股股东躲躲债务、非法经营，甚至违法犯罪工具，综合案件事实，相互否认子公司或关联公司法人人格，判令相互担当连带责任。合并破产与合并重整8三 法人机关、成员实施行为的法律效果归属于法人承受的标准依据一〕法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或法人的权力机关对法定代表人代表权限的限制，不得对抗善意相对人。1〕代表行为 代表理论 法定代表人 以法人名义 代表权限内2)表见代表3〕也可适用准法律行为、合法的事实行为法定代表人事实的侵权行为因执行职务造成他人损害，由法人担当民事责任。法人担当民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿。二〕法人机关以外的其他工作人员职权范围内的事项，以法人名义实施的民事法律行为，对法人发生效力1〕职务授权 直接代理理论2〕超越职务授权时，不对抗善意相对人。职务授权具有概括性。实施的侵权行为用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位担当侵权责任。用人单位担当责任后，可以向有过错或重大过失的工作人员追偿。三〕真人假章 假人真章加盖公章说明使以法人名义实施法律行为，合同直接属于法人承受。假公章或备案不一致的公章，法律效果上，合同过属于法人承受。没有代表权的法定代表人以及没有代理权的其他工作人员，加盖公章，是以法人名义实施法律行为，但缺乏代表权限或代理权限。是否归属于法人承受分为：1表见代表或表见代理，无须追认，行为归属于法人承受。2不构成表见代理或表见代表的，法人不予追认的，行为不能归属于法人承受。其次讲法律行为的效力—有意不真实的法律行为一〕虚伪行为1〕2〕3〕表意人与相对人通谋，相对人表示同意。效力：1〕在当事人之间，因当事人无受其拘束的意思，故虚假行为无效2〕二〕隐蔽行为伪行为一并存在。效力：1〕效。2〕隐蔽行为的效力，适用法律关于隐蔽行为效力规章推断。二 无效的法律行为违反法律、行政法规效力性强制标准。已经成立民事法律行为，违反法律法规效力性强制标准，该法律行为无效。违反的为法律和行政法规中的效力强制性标准，假设违反的是部门规章、地方性法规、单行条例、自治条例的效力性强制标准，法律行为并不因此无效。违反治理性标准或形成性标准，法律行为不因此无效。特别提示一〕效力性强制标准类型 明定无效型强制标准危害公序型强制性标准涉及金融安全、市场秩序、国家秩序交易标的制止买卖违反特许经营交易方式严峻违法交易场所违法二〕治理性标准资质限制类履行掌握类行政治理类三〕形成性强制标准关于无限人独立实施的民事法律行为因无权代理实施法律行为因无权处分法定代表人越权关于物权法定的标准四〕违反部门规章恶意串通行为人恶意串通，帅他人合法权益的民事法律行为无效。意思主义的恶意，即不仅意识到将造成损害，且追求损害的发生。三民法典关于合同效力的几个规定一〕法定批准生效的合同的效力依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有商定的除外。依据法律法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准也适用合同的变更、转让、解除等情形。法定报批生效合同的效力批准手续办理完毕之前，合同已经成立但为生效。合同具有行使约束力办理完毕报批手续时，合同生效。既有形式约束力，也有实质约束力。法定报批生效合同的报批义务合同独立生效。定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，恳求解除合同并恳求担当违约责任的，法院应当予以支持。二〕法定代表人拆月代表权限订立合同的效力当值的其超越权限外，该代表行为有效。相对人为善意。推定相对人善意，相对人的举证责任为证明进到了合理的形式审查义务。三)超越经营范围订立合同的效力原则上，超越经营范围定了合同，不影响合同的效力2确定合同无效。如同时违反法律、法规强制性标准或违反公序良俗的，合同无效。反之，合同仍旧有效。第三讲 物权对物权的优先效力一确定物权对物权优先效力的规章同一标的物上并存数个彼此冲突的物权时，确定物权的优先效力适用以下规章1〕原则适用先来后到规章 时间在先权利在先例外：法律另有规定的除外。二抵押权的顺位1〕抵押权已经登记的，依据登记的时间前后确定清偿挨次2〕抵押权已经登记的先于未登记的，3〕抵押权未登记的，依据债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿挨次参照。顺位：1同一不动产并存数个抵押权的，1〕先登记的由于后登记的，2同一天登记的，先登记的优先于后登记的。2同一动产上并存数个抵押权的1〕登记的优先于未登记的。2登记过的有两个以上的，先登记的优先于为登记的。3没有登记的有两个以上的，均未最终顺位，且顺位一样，依据债权比例清偿。动产浮动抵押权于登记在后的动产抵押。三 动产担保物权竞合的顺位规章先后确定清偿挨次。于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但留置权除外同一动产上已经设立抵押权或质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。第一层次 留置权与质权、抵押权之间情形一，先设立质权或抵押权，后成立留置权。顺位为：留置权优先于质权、抵押权情形二成立留置权，后设立抵押权、质权。关键要看抵押权或质权时谁设立的，动产全部人以自己的名义在设立质权、抵押权，则先设立的留置权优先于抵押、质权留置权。其次层次原则遵循先来后到，例外 1登记过的优先为登记的公示下先的优先于公示在后的。超级动产抵押权优先于买受人以该动产设立的质权、抵押权不管承诺转质还是责任转质，转质权优先于质权四 房屋消费者的物权期盼权根底：承包人工程价款优先受偿权主体限于与发包人直接订立有效建设工程施工合同的承包人、在法律规定的受优先受偿担保的工程价款范围内发包人到期不支付工程价款发包人经过催告，合理期限内，仍旧未支付。建设工程适宜被拍卖变卖建设工程经竣工验收质量合格；未竣工的经合法程序验收质量合格。行使方式;1协议折价归承包人全部，优先抵偿到期工程价款。2申请法院拍卖效力范围:1优先于发包人的一般债权人债权2优先于在建工程抵押权3消费者交付商品房全部或大局部款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。存续期间：优先受偿权存续期间为6个月。自发包人应当给付建设工程价款之日起。1房屋消费者的物权期盼权条件1法院查封前已经签订了合法的有效书面买卖合同2所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。350%,假设接近50%的，已依据合同商定将剩余价款支付给申请执行人或依据法院要求交付执行的2法院查封前已经签订了合法有效的房屋买卖合同2〕3〕已4〕非因自身缘由未办理过户登记。工程价款优先受偿权>一般不动产买受人物权期盼权>不动产抵押权3房屋消费者物权期盼权>在建工程优先受偿权>一般买受人物权期盼权>抵押权>其他查封债权第四讲 物权法定一物权法定原则的内容种类法定内容法定效力法定公示方法法定二当事人的商定违反物权法定的法律效果。违反种类法定1〕不发生物权效力 该权利不属于物权，2〕假设无其他法定无效事由可产生合同效力。违反内容法定1〕不发生物权效力。增加权能的，无该权能，限制权能的，视为无限制。假设无其他法定无效事由，可产生合同效力4〕具有法定无效事由，合同无效。违反公示方法法定商定不能直接导致物权变动的效果2〕假设无其他法定事由，可以产生合同效力。违反效力法定 1〕不发生物权效力，该物权不具有效力2〕假设不涉及第三人，可在当事人之间发生该商定的效力。第五讲 异议登记与预报登记一 异议登记条件：1〕利害关系人未能办理更正登记2〕利害关系人提出异议登记申请办理1〕利害关系人提出异议登记的申请时，登记机构即应办理异议登记。2〕异议登记不当。申请人担当赔偿责任异议登记效力1减损错误登记的公信力，阻碍善意取得的发生。2申请人自异议登记之日起15日内未起诉未申请仲裁的，异议登记自动失去效力。1〕15异议登记失效后，再次就同一事项再次申请异议登记的，不动产登记机构不予受理。异议登记失效后，利害关系人才提起确认物权归属的诉讼的，法院应当受理。异议登记不产生冻结不动产登记簿的效力。仍可以办理转移或设立登记。申请连续办理的，应当予以办理，但申请人应当供给知情异议登记存在自担风险的书面承诺。二 预报登记预报登记主要适用：1〕商品房预售2〕以预售的商品房设立抵押权3〕不动产买卖与不动产抵押登记申请：原则 应当依据商定共同向登记机构申请登记。建筑物抵押权注销登记。不动产登记机构应领先办理在建建筑工程抵押权注销，再办理预报登记。预报登记的效力让与人欠缺处分权，未经预报登记权利人同意，向第三人转让的或设定建筑用地使用权、抵押权等不发生物权效力。产生冻结不动产登记簿的效力30抵押权的预报等级具有抵押权顺位保障的作用 债务人破产时，预报登记对预报登记权利人具有破产保护作用。预报登记的失效1〕自进展不动产登记之日起90日内未申请预报登记2〕2〕预报登记A预报的物权已经完成不动产登记2预报登记的权利人放弃C买卖房屋或其他不动产物权的协议无效、被撤销或解除。第六讲善意取得不动产全部权善意取得构成要件1〕不动产登记簿发生权属登记错误2)登记名义人以自己的名义事实无权处分3〕受让人善意4)受让人受让价格合理5〕已经为受让人办理了房屋过户登记不动产的不动产登记簿消灭权属登记错误按份共有或共同共有的不动产登记在一个或局部人名下因履行无效合同产生登记错误其他缘由已经取得不动产全部权，但尚未办理宣示登记，登记名义人以自己的名义事实无权处分不动产登记人以自己的名义实施无权处分须是无权处分须有权利外观。3善意的主观要素1〕主观上，不知道让与人无权处分2〕受让人无重大过失受让人善意的排解情形：1)登记簿上存在有效的异议登记2〕预报登记有效期内，未经预报登记人同意3〕不动产登记存在司法机关、行政机关的权利限制，如查封4〕受让人知道5〕受让人已经知道他人依法享有产权善意的时点：受让人依法完成不动产产权变更登记之时转让人无权处分的，应当认定受让人具有重大过失。转让人须以合理的价格转让1〕转让为一个交易2〕合理的价格，意味着赠与、继承不发生善意取得，也意味着受让人3〕已经支付。须已经为受让人办理完毕不动产过户登记。未办理完毕过户登记的，不发生善意取得。二 动产全部权的善意取得1标的物系占有托付物〔盗脏、遗失物等占有脱离物，原则上受让人不能善意取得〕2动产占有人以自己的名义事实无权处分3受让人受让时为善意4已经向受让人完成动产交付。1占有托付物三类原则上不发生善意取得：占有脱离物〔盗脏两年内可回复〕 货币或无记名有价证券制止流通物交付须为现实交付、简易交付、指示交付，占有改定不发生善意取得机动车、船舶、航空器特别动产的善意取得，以交付为生效要件，不是以登记为生效要件。权属登记状况对推断受让时善意或恶意具有关心意义。三 担保物的善意取得善意取得质权、抵押权不要求具备合理价格受让以办理抵押登记为构成要件 动产抵押善意取得不以登记或交付为构成要件因留置权为法定担保权，留置权的善意取得，不以无权处分为前提条件。四 用益物权的善意取得五善意取得的特别排解情形1〕转让合同被认定无效2〕转让合同因受让人存在胁迫、欺诈或乘人之危等法定事由被撤销。六 占有脱离物原则上不能善意取得占有脱离物主要：盗脏、遗失物、漂流物、失散的动物等。权利人有权自知道或应当知道知道善意受让人之日起2年内享有回复恳求权。回复恳求权属于形成权，占有脱离物恒为占有脱离物。对善意受让人予以相应补偿：有偿回复：受让人通过拍卖或向具有经营资格的经营者购的脱离物的例外：货币或无记名有价证券。占有脱离物可以善意取得留置权。第七讲 担保物权的一般规章公司法16条保总额有限额的规定的，不得超过规定的限额。参与表决。表决经出席会议参与表决的表决权过半数通过。公司参加债务的，参照担保规定。公司的法定代表人或非法人组织的负责人超越权限订立的合同越权限外，该代表行为有效。订立的合同对法人或非法人组织发生效力。属于形成性强制标准，违反不固然无效。越权代表不得对抗善意相对人。被担保债权人善意的认定规章不能推定被担保债权人为善意，须对自己善意担当证明责任。证明订立担保合同时尽到了形式审查义务。 形式审查义务无须审查：1程序上的瑕疵2签章是否真实。无须公司机关决议的情形：1担保、保函为主业为直接或间接掌握的公司担保3相互担保 4担保合同经过单独或总计持有公司三分之二以上表决权的股东签字同意。二担保物权的特征1成立上的附属性内容和范围上的附属性效力上的附属性消灭上的附属性转移上的附属性关于转移附属性：1抵押权不得与债权单独转移或作为其他债权的担保。债权转让的，担保2债权人转让债权，受让3受让人取得从权利不因该权利未办理转移登记手续或未转移占有而受影响物上代位性担保期间，担保财产毁损灭失或征收，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或补偿金等优先受偿。被担保的债权期限未届满的，也可以提存保险金、赔偿金、补偿金。仍可以作用于变形物或替代物通说为法定债权质权说。自动转让为保险金恳求权、损害赔偿恳求权。抵押权物上待物范围及于转让抵押物的价款恳求权。添附与抵押物权的物上代位性。不行分性抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部。转让或被分割，转让、分割后的每个物仍未抵押物，为抵押权效力所及抵押物局部损毁的，剩余的的抵押物仍未抵押权的客体。三债务担当与担保责任的存续1债权转让通常不会给物保人和保证人造成不利影响。2被担保债权由他人免责担当很可能给物保人或保证人造成不利影响。1债务担当与担保物权的存续相应的担保责任。并存的债务担当，物保人的担保责任不受影响。2保证人对未经其同意转移的债务不再担当保证责任，但债权人与保证人另有商定的除外。第三人参加债务的，保证人的责任不受影响。四 流押条款与流质条款的效力〔质权人产归债权人全部的，只能依法就抵押财产优先受偿。流押条款的要素商定只要将来债务人到期未归还债务，抵押权人、质押权人准时取得全部权商定无须清算商定达成的合意的时间为在债务履行期限届满之前。流押条款、流质条款的效力流押条款、流质条款无效。即使债务人未履行到期债务，抵押人不能依据流押条款的商定取得抵押物的全部权抵押合同局部无效。仅流押条款无效，且无效局部具有可分性。流押条款之外的其他合同条款仍旧有效，符合物权变动规章，被担保的债权人对抵押物仍享有抵押权。行使抵押权方式 1协议以担保物折价2拍卖、变卖价款优先受偿。例外 典当行流质条款有效 3万以下可以自行变卖或折价处理。五 混合担保混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规章〔挨次、份额〕12没有商定或商定不明，依据以下规章债务人以自己的财产供给物保，债权人应当优先就该担保物的大那波实现债权。产生以下两个规章A债权担当担保责任，第三人可以主见对债务人供给的物保的债券局部不担当担保责任。B债权人放弃债务人以其财产供给物保的，供给担保的第三人在因债权人放弃的受偿范围内免除担保责任。只有债务人以外的第三人供给物保和人保的，供给物保或人保的第三人地位公平，应当担当连带蛋白责任。无挨次和份额限制。保证人担当保证责任后，除当事人另有商定外，有权在其担当保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的利益。依据当事人商定或依据法律只能由债务人履行的除外。外。混合担保中第三人对债权人陈丹担保责任后行使追偿权无挨次上的限制，可以向债务人追偿，可以向其他担保人依据内部比例分摊。六 共同抵押1按份共同抵押效力：1〕只能依据商定的份额行使抵押权债务人之外的第三人对债权人担当按份共同抵押担保责任后，只能向债务人追偿，不能要求供给抵押担保的其他第三人分摊。2效力1〕对呀权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权2三人在抵押权人因此放弃有限授权权益范围内免除抵押担保责任。第三人承诺仍供给抵押担保的除外。3〕向其他连带共同抵押人恳求分摊。第八讲 抵押权一 抵押权的设立不动产抵押权设立的要件：1〕抵押合同有效2〕抵押人有处分权3〕办理完毕抵押登记动产抵押权的设立 1〕抵押合同有效2〕抵押人有处分权3〕动产抵押设立无须公示。未登记的动产抵押不对抗善意第三人。动产抵押权的效力限制以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押物财产的买受人。动产自动解除抵押关系，原抵押权人对该动产的抵押权消灭条件：1〕出卖该动产属于抵押人的正常经营活动2〕3〕买受人已经取得抵押动产的全部权。款向抵押权人提前清偿或提存。二抵押权的实现与买卖不破租赁1抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。租赁物在承租人依据租赁合同占有期限内发生全部权变动的，不影响租赁合同的效力。2抵押权的实现造成妨害。3假设适用买卖不破租赁，不会对抵押权的实现造成妨害，适用买卖不破租赁假设适用买卖不破租赁会对抵押权实现造成妨害，分状况处理假设不动产抵押或已经办理抵押登记的动产抵押，则不适用买卖不破租赁，抵押权人有权恳求法院去除租赁关系后拍卖、变卖抵押物。假设系未办理抵押登记的动产抵押，该租赁合同仍旧适用买卖不破租赁。房屋承租人的优先购置权的权利。其他动产的租赁人不享有优先购置权。实现抵押权的不适用买卖不破租赁的状况下，承租人仍旧享有优先购置权。三抵押物的转让法条抵押期间，抵押人可以转让低压槽产，当事人另有商定的，依据商定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。归抵押人全部，缺乏局部由债务人清偿。21〕抵押期间，除非当事人另有商定的，抵押人有权转让抵押资产。抵押人处分属于有权处分。是符合基于法律行为分物权变动规章，受让人取得抵押物的全部权。2抵押权人具有追及力抵押权人有权主见物上代位性。2抵押物受让人的涤除权偿权。四 抵押权的法定存续期间抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，为行使的，法院不予保护。生效力。质权和留置权不适用法定存续期间限制。五 动产浮动抵押权特点：1)抵押人资格的限定性。限定于企业、个体户、农业生产经营者。抵押财产的集合性 将现有或将有的休眠期制度 休眠期抵押物不特定动产浮动抵押权的设立设立要件：1〕抵押合同有效2〕休眠期完毕时，抵押人对抵押的动产具有处分权。动产浮动抵押的设立无须公示。不需要交付也不需要登记。未登记的动产浮动抵押权不得对抗善意第三人。31〕债务履行期届满，债权为实现2〕抵押人宣告破产或解散3〕当事人商定实现抵押权的4〕抵押人严峻影响抵押权实现的其他情形。六最高额抵押由债务人或第三人以其财产设定，并商定了抵押担保债权的最高限额的抵押权。特征 1担保债权的范围限于设立之后，担保的债权确定之前基于根底关系产生的债权。但可以双方商定将抵押权设立以前已经存在的债权转入最高额抵押的债权范围。行使抵押权时，对抵押权优先受偿范围不超过最高限额。发生债权的余额缺乏最高限额，以实际金额优先受偿。最高额抵押权的附属性，在债权确定以前，不附属个别债权。只有确定后，不仅附属于根底关系，也附属于数额已经确定个别债权。基于根底关系所生个别债权确实定商定的债权确定期间届满2年后恳求确定债权的。的债券不行能发生抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封或扣押债务人或抵押权人被宣告破产或解散。其他情形。最高额质权和最高额保证参照最高额抵押第九讲 质权与权利质权。一 动产质权质权自出质人交付质押财产时设立。要件：1〕质押合同有效2〕出质人有相应处分权3〕已经完成交付。 以占有改定方式完成质权交付的，占有改定之时不发生动产质权设立的效果。动产质权的消灭一般事由：1〕质权人抛弃质权2〕质物毁损灭失、且无代位物3〕主债权全部消灭4〕职权得以实现特别消灭事由：1动产质权人丧失对质权的占有2〕动产质权人将质押动产返还给质押人或返还回债务人的。二 转质转质的类型：1承诺转质 质押期间经过出质人同意，质权人将质物为第三人设立质权2 责任转质 质押期间，未经质权人同意，质权人以以质权人身份以质权人自己的责任将质物为第三人设立质权。责任转质效力：1转质权优先于质权2转质权具有附属性，附属于原质权，1〕受偿范围受限于原质权2〕原质权消灭，3〕须原质权与转质权都具备实现条件。3转质人对质物的损毁、灭失担当确定无过错责任。承诺转质转质权优先于质权转质权有独立性A受偿范围不受原质权范围限制B原质权消灭，不影响转质权存续C准时原质权的实现条件尚不具备，转质权也可以行使转质人对质物的损毁、灭失担当过错责任，三 权利质权设立要件1〕质押合同有效2〕出质人有相应的处分权3〕现实交付、简易交付、或指交付时设立，但权利凭证上未标注质押背书的不得对抗善意相对人。以没有权利凭证的有价证券为标的进展权利质权的设立质押合同有效2〕出质人具有处分权3〕办理完毕出质登记权利质权人的保全恳求权票据权利的兑现日期早于主债权到期的，质权人可以兑现或提货，并于出质人将兑现的价款或提存的货物提前清偿债务或者提存。二 以基金份额、股权为标的的权利质权设立要件：1〕质押合同有效2〕出质人具有相应的处分权3〕办理完出质登记股权作为质押标的的权利质权实现的程序上的限制1公司法71条发生向公司股东之外的第三人取得效果，应遵循公司法公司股权转让的规定。71条向股东以外的转让股权，应当经过其他股东过半数同意，股东应当就股权转让书面通知其他股东，接到通知之日起30日未答复，视为同意。不同意的应当购置，不购置的视为同意转让。不成，按各自持股比例购置。法院强制执行执行股权的应当准时通知公司及全体股东其他股东在同等条件下具有优先购置权。其他股东自法院通知之日起20日不行使优先购置权的，视为放弃优先购置权。三 学问产权为标的的权利质权 不经质权人同意学问产权质押后不得许可他人使用和转让四以应收账款作为标的的权利质权提存。第十讲 非典型担保一 让与担保概念 让与担保，指为大那波债务履行，债务人或第三人与债权人订立合同，商定将担务人到期没有清偿债务，债权人可以将财产拍卖、变卖、折价归还债权的非典型担保。类型 1〕让与担保指已经将担保标的物的物的财产权以完成财产权利变动公示方式转让至债权人名下的担保。后让与担保，指尚未将担保标的物的财产权转让。让与担保 以物权法定缓和主义理解，不违反物权法定。让与担保合同性质的认定观点一 担保信托合同观点二 隐蔽行为让与担保的法律效力让与担保合同有效流质契约条款无效。让与担保物权设立。不成认归属型让与担保，只成认处分型让与担保效力。不成认流质型让与担保的效力，只成认清算型让与担保效力4让与担保物权未设立让与担保合同有效流质契约条款无效后让与担保的效力。到期不履行债务的，只能诉请履行借款合同，不能诉请履行买卖合同。 生效判决后债务人仍不履行的有权申请法院拍卖变卖归还借款但注意不具有优先受偿权，须经清算，多退少补。后让与担保不成认归属型让与担保，只成认处分型让与担保。不成认留置型让与担保，只成认清算型让与担保的效力。二 保兑仓交易保兑仓交易，为混合合同。定性：甲乙之间乙丙之间买卖合同托付合同乙托付丙银行支付买卖合同项下逇货款支付义务借款合同金钱质押以承兑汇票的方式供给贷款保证金专户特定的资金为标的物作为质押甲丙之间托付合同保证合同丙银行托付甲公司依据提货单的指示发货，交付于指定的人对汇票到期日已经存入的保证金与汇票之间的差额，甲担当连带保证责任。监管方丁 甲交付给丙银行指定的监管人，以监管人监管的货物为标的为丙银行设立动产质权。无真实贸易背景的保兑仓三方间 系通谋虚假行为 无效乙丙间 借款合同属于隐蔽行为不存在无效事由，有效丙乙间 保证合同有效。保兑仓交易的合并审理保兑仓交易中的不同法律关系的想对方分别或者同时向同一法院起诉的，法院可以合并审理。当事人未起诉一方当事人的，法院可以依据职权将未参与诉讼的当事人列为第三人。第十一讲 债的转让一 债权转让债权转让的要件债权具有可让与性债权人可以将债权的全部或局部转让给第三人，但有以下情形之一的除外：1依据当事人商定不得转让。商定受限制，当事人商定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。金钱债务不得转让的商定不得对抗第三人。按法律规定不得转让。力。遵循法定形式 法律规定应当办理批准、登记等手续的，依照其商定。与债权转让相伴随的法律效果除法律另有规定外，债券全部或局部转让时，将伴同发生的五个法律效果。1〕债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人抗辩，可以向受让人主见。不仅包括实体上的对抗也包括诉讼上的抗辩。因债权转让增加的履行费用，由让与人负担从权利伴同移转债务人可对受让人行使 抵销权。从权利随债权移转而移转人专属的除外从权利基于转以上的附属性，伴随债权人移转而移转的，不以办理移转登记或完成交付为生效要件。基于担保物权的不行分性，债权局部转让，担保物权仍同时担保已经转让的局部与尚未转让的局部。特别提示：债权人转让全部或局部债权，未通知保证人，该转让对保证人不发生效力。对受让人担当保证责任。2债务人对债权受让人的抵销权。债务人可以向受让人行使抵销的情形：1债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有2债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。1不要求抵销人与被抵销人互有债务。2学理根底：债务人对债权让与抵销适格地位不因债权让与而受影响。二 免责的债务担当债务人将债务全部或局部转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未做表示的，视为不同意。1免责的债务担当的要件第一种方式三方协议其次种 第三人丙与债权人达成协议无须原债务人同意，协议属于利益第三人合同。原债务人可以抛弃因此取得的利益。经债权人同意，但协议时有效的，只是不能发生债务免责担当的效果。免责的债务担当的法律效果原债务人相应免除债务被担当的债务发生诉讼时效中断未经担保人、保证人同意，担保人、保证人不再担当担保责任。抗辩的援用 的债务人可以援用原债务人的抗辩。原债务人对债权人享有债权的，债务人不得向债权人主见抵销。三 并存的债务担当〔第三人参加债务〕并存的债务担当四种方式〕三方协议〕乙丙达成双方协议〕甲丙达成协议〕单方承诺2第三人在情愿担当的债务范围内与债务人对债权人担当连带债务被担当的债务发生诉讼时效中断第三人参加债务的，保证人的保证责任不受影响抗辩的援用第十二讲 保证保证的概念保证属于人保保证人须为债务人以外的第三人债权人对保证人仅享有保证债权，对保证人的财产不享有优先受偿权。保证债务的内容1〕2〕保证责任的范围无限保证有限保证成立保证合同的方式保证人担当保证责任两个条件：1债务人不履行到期债务或发生当事人商定的情形2保证人与债权人之间有有效的保证合同。以下四种情形应当认定成立有效的保证合同：1〕单独订立了有效的保证合同2〕主合同有保证条款。保证人在主合同上签署3〕虽无保证条款，但以保证人身份签署4〕第三方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议。保证人的限制的户外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得作为保证人。二保证的附属性1成立上附属效力上附属内容和范围上的附属性消灭上的附属性移转上的附属性2保证合同中商定保证合同效力上不受主合同无效影响的商定，除法律另有规定的，商定无效，保证合同的有效性不受该商定的影响。2 附属性例外：金融机构出具的独立保函金融机构出具的独立保函，排解保证责任的附属性。独立保函具有法律允许的独立性外还有两个特点A抗辩权的切断 先付款，再争吵B单据性 条件单据化只要债权人恳求付款并提交符合保函要求的单据时保证人即应当担当保证责任。独立保函的独立性不是确定的。假设存在债权人存在欺诈或滥用权利的法定情形，允许保证人抗辩或止付。3非金融机构出具的独立保函非金融机构出具的单独保函中排解效力附属性的商定局部 无效为的转换原理，应当认定具有附属性。保证人如何担当：1〕主合同有效，保证2〕主合同无效，保证合同无效。内容和范围上的附属性证人对变更后的债务担当。加重债务的，保证人对加重的局部不担当保证责任影响。主债务人对债权人的抗辩，保证人有权援用。移转上的附属性保证债权具有移转上附属性及例外原则：债权人转让全部或局部债权的未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力例外：保证人和债权人商定制止债权转让的，未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再担当保证责任债务担当与保证责任的存续并存的债务担当。保证人的保证责任不受影响、三保证方式一〕一般保证1特征：1〕保证人享有先诉抗辩权丧失先诉抗辩权的情形AB法院已经受理债务人的破产申请C债权人有证据证明债务人的财产缺乏以清偿债务或丧失清偿力量D保证人以书面方式放弃先诉抗辩权。保证人对债权人担当补充责任，仅对债务人不能清偿的局部担当保证责任。分债权。应当认定为一般保证的情形1〕明确商定保证为一般保证2〕一般保证人的与先诉抗辩权相关的特别免责事由一般保证人在主债务履行期限届满后，向债权人供给债务人可供执行的财产的真实状况，债权人放弃或怠于行使权利致使财产不能得到执行的，保证人在其供给的可供执行财产的价值范围内不再担当保证责任。留意：1〕该免责事由只适用于一般保证2〕该免责范围内免责与一般保证人享有的先诉抗辩权是一脉相承。二〕连带责任保证1特征：1〕2〕担当不真正连带责任。2成立情形 明确商定保证方式为连带责任保证。三〕诉讼地位一般保证：1〕可只起诉债务人，可以只列债务人为被告2〕只起诉一般保证3〕一并起诉债务人和保证人的，应当列为共同被告。一并起诉债务人及一般保证人的，应当列为共同被告，缘由促进诉讼效率，但仍应当保证一般保证人的先诉抗辩权。判决书明确债务人不能履行，才有保证人担当保证。执行程序中，只能在债务人的财产执行后，才能对一般保证人财产进展执行。连带责任 原告怎么诉，被告怎么列四〕共同保证按份共同保证连带共同保证2两个以上保证人对债权人担当连带责任保证人之间的内部关系，份额比例有商定的从商定，没商定的，按均等份额担当保证责任的保证人行使追偿权有行使上挨次限制A应先向债务人全额追偿B 债务人不能追偿的局部，再向共同保证人依据内部份额追偿。五 保证期间1保证期间的功能和效力功能：1〕一般保证，债权人须在保证期间内起诉或申请仲裁2〕连带责任保证 在保证期间内恳求保证人担当保证责任。效力，保证期间经过保证人的保证责任消灭。2有商定的，依据商定商定商定保证责任直至主债务全部本息清偿为止的内容，视为商定不明。没有商定，或商定不明。保证期间不管一般保证还是连带保证，都为6个月。自主债务履行期限届满之日起计算对履行期限没有商定或商定不明的，自债权人恳求履行债务的宽限期届满之日起计算。债务人宣告破产，自破产程序终结之日起计算。3 保证期间的性质1〕保证期间为不行变期间 不发生中止、中断和延长六〕保证债务的诉讼时效期间保证债务诉讼时效期间的计算规章一般保证债权人在保证期间届满前提起诉讼或申请仲裁，保证人拒绝担当保证责任的权利消灭之日〔先诉抗辩权消灭之日〕起。开头计算3年的一般保证债务的一般短期时效期间。连带责任债权人在保证期间届满前恳求保证人担当保证责任的，从债权人恳求保证人担当保证责任之日起，开头计算为期3年的连带责任保证债务的一般短期时效期间。保证责任受三重时间上的限制保证期间 保证期间经过，保证责任消灭保证债务的诉讼时效期间。保证债务诉讼时效期间经过，保证债务虽不消灭，但保证人可以主见保证债务诉讼时效经过进展抗辩主债务的诉讼时效期间七保证人对债权人的抗辩保证人可对债权人主见的抗辩1〕自己的抗辩2〕援用债务人对债权人的抗辩，但专属于债务人的除外。保证人自己对债权人享有的抗辩狭义的抗辩，包括债务全部、局部未发生 如主见合同无效无保证责任抗辩权 一般保证人享有先诉抗辩权保证期间经过保证人享有保证期间经过的抗辩权援用债务人的抗辩无论债务人是否放弃抗辩，保证人仍有权主见抗辩援用债务人的抵销权、撤销权〔欺诈造成的侵权取得的债权，是自然债权，即便的抗辩。保证人的抗辩与保证人的追偿权的局部，保证人无追偿权。未援用债务人放弃的抗辩权并担当保证责任的，追偿权不受影响。证责任，保证人的追偿权不受影响。八 保证人的追偿权一〕追偿权的正常行使1追偿权成立的要件保证人已经担当全部或局部保证责任。因保证人担当保证责任使的债务人局部或全部免责保证人与债务人无放弃追偿权的商定追偿的范围实际担当的保证责任相应的利息必要费用因不行归责于保证人的事由使保证人患病的损害。追偿权的行使诉讼或诉讼外恳求的方式恳求债务人破产，保证人有权申报债权，参与破产安排追偿权的诉讼时效期间权威3年，自保证人担当责任之日起计算保证人享有代位求偿权三〕保证人对债务人追偿权的预先行使保证人担当保证责任前，债务人破产，为担当保证责任的保证人可以预先行使追偿权，有权申报债权。各连带共同保证人应当作为一个主体申报债权债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权，保证人在破产中可能受偿的范围内免除保证责任，第十三讲 债的清偿一 清偿清偿 依据债的本质全面而适当的履行债务第三人代位清偿构成要件1〕2〕须债权人与债务人无相反商定3〕须债权人未拒绝第三人代位清偿。4〕须第三人有为债务人清偿的的意思1〕2〕第三人与债权人假设第三人系对于债务之清人取得债权人的权利。3〕第三人与债务人A务人无追偿权B假设基于托付合同代为清偿，可以追偿3)基于其他缘由，第三人可以基于无因治理或不当得利向债务人追偿。无法律上利害关系第三人代位清偿VS有法律上利害关系第三人代位清偿区分 1〕债权人能否拒绝不同 2〕有无代位求偿权不同3《民法典》关于法律上利害关系第三人代位清偿恳求权的四个规定人另有商定。实际担当债务超过自己份额的连带债务人保证人合法转租的次承租人4二 以物抵债1〕履行期届满后达成 2〕履行期届满前达成额以物抵债协议履行期届满后达成的以物抵债协议产生的法律后果主要有两个类型债务更，指商定成立债务，同时消灭旧债务。债清偿。商定成立一个债务，债务清偿时，债务与旧债务同时消灭。法律后果：A债务与旧债务同时并存B基于意思自治及诚恳信用，债权人原则上应恳求履行债务，债务清偿，旧债务同时消灭C假设债务人不履行债务，导致质权人订立务同时消灭。留意：1以物抵债协议无效债权人撤销权 假设债务人以不合理的低价转让财产的，因损害其他债权人合法权益，并且承受抵债方具有恶意，则其他债权人享有撤销权。撤销以物抵债协议。履行期届满前达成以物抵债协议主要类型1〕债务更2〕债清偿 3〕后让与担保4〕让与担保1〕债务更债清偿 债务人放弃期限利益的债清偿后让与担保 只有债的效力，无优先受偿权，流质契约条款无效，须进展清算。让与担保第十四讲 合同的相对性及例外一合同相对性涵义除非法律另有规定，合同的债权人仅有权要求合同债务人履行合同义务或担当违约责任，无权要求合同以外的第三人履行合同义务或担当违约责任。除非法律另有规定，合同以外的第三人无权恳求债务人履行合同义务除非法律另有规定，合同债务人因第三人缘由违约，合同仍应对合同债权人担当违约责任，债务人与第三人关系另行解决。二 表达合同相对性的三个考点不纯粹的利益第三人合同当事人商定债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行的或履行不符合商定的，应当向债权人担当违约责任要件：1〕基于有效合同2〕当事人商定，合同债务人向第三人履行3〕合同债务人与债权人未商定第三人享有合同履行恳求权4〕法律也未规定第三人第三人有履行恳求权不纯粹的利益第三人合同仅突破了合同主体相对性，但突破违约责任的相对性。第三人不享有合同履行恳求权。由第三人履行的合同标准内容1〕规定了由第三人履行的合同 成立第三人履行债务要件：A基于有效的合同B 合同商定，该合同债务由第三人向合同债权人履行。当事人因第三人缘由对合同债权人违约三 合同相对性规章三个常考点合法转租，承租人与出租人的合同连续有效，第三人造成租赁物损害的，承租人应当赔偿。承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成，应当就第三人完成的工作成果向定做人负责，未经定做人同意的，定做人可以解除合同。将扶助工作交由第三人完成，承揽人应当就第三人的工作成果向定做人负责。行纪人与第三人订立合同，行纪人对该合同直接享有权利、担当义务。第三人不履行义务的，行纪人应当担当赔偿责任。除非行纪人与托付人另有商定四 合同相对性的例外1纯粹的利益第三人合同构成要件：1〕基于有效合同，合同债务人负担合同义务2〕合同债务人与债权人商定，合同债务人向第三人履行3依据法律规定或合同商定，第三人享有合同履行恳求权。4第三人未放弃合同履行恳求权，即未在合理期间内明确拒绝纯粹的利益第三人合同，不仅突破了合同相对性，也突破了违约责任的相对性法律规定的一个例子融租租赁合同 出租人依据承租人对出卖人、租赁物的选择订立买卖合同，出卖人应当依据商定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的的物有关的买受人权利。交强险交强险保险合同属于纯粹的利益第三人合同，就限额范围内支付保险金支付义务，受害人对保险公司享有恳求权。第三者责任商业险原则上合同相对性依据被保险人的恳求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金，被保险人怠于恳求的，被害人有权就其应当获得的赔偿直接向保险人恳求。分包人或实际施工人的连带责任合法分包的，第三人就其完成的工作成果与总承包人或承包人向发包人担当连带责任。因建筑质量发生争议，发包人可以将总承包、承包人和实际施工人作为共同被告。非法转包或非法分包的发包人对实际施工人的责任。权第三人，在查明发包人所欠分包人或非法转包人的欠款数额后，判决发包人在所欠工程价款的范围内向实际施工人担当责任。前提工程质量合格。第十五讲 合同成立时间1合同成立时间原则 承诺生效时，合同成立例外1〕合同书的形式订立合同商定或法律规定承受书面形式订立合同。自当事人均签名、盖章、或按指印时合同成立例外的例外1〕对方承受的，合同成立2法律规定承受书面形式，当事人未承受书面形式但一方已经履行主要义务，对方承受的，合同成立。2〕当事人承受信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书，签订确认书时合同成立。履行主要义务合同生效的状况1〕2〕房屋出租3行电子商务合同成立的时间。选择商品或效劳并提交订单成功，合同成立含有此规定的，其内容无效。个别磋商就合同成立另有商定，商定的时间可以作为合同成立时间。第十六讲代位权与债权人的撤销权特别提示：代位权与债权人撤销权的共同前提具有债权保全权能— 代位权1构成要件 1〕债权人对债务人的债权合法有效到期2〕债务人对相对人的债权合法有效到期3〕债务人怠于行使对相对人的债权4债务人对相对人的债权不具有专属性1〕债权人对债务人的债权合法有效 到期合法有效A债权未过诉讼时效B合法债务C非法债务中含有合法利益的仍享有代位权原则 债权人的债权到期到期的例外：A 债务人对相对人的债权诉讼时效马上届满B 相对人破产，债务人未向相对人申报债权。2)债务人多相对人的债权合法有效到期民法典扩张了代位权的客体，不限于金钱债权，也包括与该债权及相关的从权利。3〕怠于 指未实行诉讼或仲裁的方式行使到期权利怠于影响债权人的到期债权实现。即使债务人与相对人订立了仲裁协议，不影响债权人以诉讼的方式行使代位权。4〕专属性：人身损害产生 身份关系产生 劳动关系产生 人寿保险合同产生 合伙人的合伙权利，可以代为行使合伙的利益安排恳求权。二〕代位权的行使方式诉讼 原告质权人 被告相对人 债务人追加为无独三行使范围 以债权人的到期债权为限，并且以债务人对相对人的到期债权为限被告可主见的抗辩：1〕原债次债的抗辩 2〕代位之债的抗辩 包括主管和管辖。三代位权行使的法律效果1谁代位谁受益2诉讼费用由相对人负担，从实现的债权中优先支付必要费用，律师费、差旅等由债务人担当。二 债权人撤销权构成要件1 债权人对债务人的质权合法、有效，无须到期债务人对债权人负担债务后，实施的财产行为影响债权人的质权实现假设债务人的行为为有偿行为，须债务人与受让人具有恶意。1〕合法 2〕有效 3〕无须到期实施的财产行为影响债权人的债权行使1〕时间因素 事实财产行为发生在负担债务之后财产因素 处分财产的行为导致责任财产削减或导致责任财产没有增加行为因素 处分财产的行为是财产行为身份行为即使影响了窄裙的实现也不能行使撤销权效果因素 损害到了债权的行使关联因素 处分财产的行为与债权受损害具有因果关系。特别提示 法律对可撤销财产处分行为的例如性规定1〕放弃到期债权或放弃未到期债权放弃债权担保无偿转让财产恶意延长债权履行期限以明显不合理低价转让资产以明显不合理高价受让他人财产为他人的债务供给担保。如债务人的行为系有偿行为，需要债务人、受益人或受让人具有恶意承受观念主义确定恶意。不需要具有诈害特定债权人的有意。只要求具有可能意识到可能损害。二〕债权人撤销权的行使行使方式：诉讼 原告 债权人被告 债务人无独三 可以 追加受益人或受让人为无独三管辖法院 被告住宅地法院行使范围：以债权人对债务人的数额为限行使期限 双重除斥期间，知道或应当知道1年 发生之日起5年三法律后果实体效果 影响债权的行为被撤销，自始无效债权人有权恳求受益人或受让人向自己返还所受利益般草产，作为全体一般债权人的责任财产〔无优先受偿权〕诉讼法上的效果诉讼费用及必要费用由债务人担当，受益人或受让人与过错的，应当适当分担。第十七讲 合同的解除—合同解除的概念与类型11〕协议解除2〕商定解除3〕法定解除商定解除权的限制合同商定的解除条件成就时守约方以此为由恳求解除合同的除。显著稍微，不影响合同目的实现的，不予支持。二一般法定解除权一般法定解除权，适用全部类型的合同，要求严格特别法定解除权仅适用特定类型 要求较宽松一般法定解除权因不行抗力致使合同目的不能实现在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为说明不履行主要债务一方延迟履行，经催告后在合理期间仍未履行一方延迟履行或其他违约致使不能实现合同目的。其他法定情形买卖合同 出卖人没有履行或不当履行从给付义务致使买受人不能实现合同目的的买受人可以主见解除合同。三 特别法定解除之一 双方当事人均享有任意解除解除权的合同1不定期连续性合同方。不定期租赁合同不定期租赁。当事人可以随时解除合同，应当合理期限通知对方。租赁期限届满，租赁人连续使用，出租人没有异议，视为不定期租赁。3当赔偿对方直接损害和合同履行后可以获得的利益。不定期物业效劳合同合同连续有效，但期限不定期。双方可以随时解除不定期合同，但应当在60日前书面通知对方。不定期合伙伙人。不定期肖像〔姓名〕使用合同四特别法定解除之二 特定的一方享有任意解除权1定做方享有任意变更权定做方享有任意解除权货运合同的托运人享有任意变更权与任意解除权存放人享有任意解除权未商定保管期限的保管合同的保管人享有任意解除权保险合同的投保人享有任意解除权。60日书面通知物业效劳企业。任意解除权，指享有解除权无须特别事由。行使解除权给对方造成损失应当赔偿假设为有偿合同，应当赔偿直接损失及合同履行可以获得的利益损失。五 特别法定解除之三 常考的法定解除权以下四类中，一方违约，非违约方享有法定解除权理期限内仍未支付剩余款项，出卖人法定解除借款合同，借款人未按借款用途使用借款的，贷款人可以通知发放借款，提前收回或解除合同。租赁合同 承租人擅自转租，出租人享有法定解除权，但自出租人知道或应当知道承租人擅自转租的，6个月内Wie提出异议，视为同意转租，法定解除权消灭。承揽合同 承揽人擅自将主要工作交由第三人完成的，定做人享有法定解除权。六 法定解除权、商定解除权的行使除斥期间有商定的按商定没有商定的，有法定的依据法定没有商定也没有法定依据一般 原则上除斥期间为解除权人知道或应当知道解除事由之日起1年。例外 对方催告解除权人的，为自催告后的合理期限。特别除斥期间：1非法转租 除斥期间6个月3享有法定解除权。经催告的，除斥期间31法定解除权、商定解除权的行使享有法定解除、商定解除，合同并不自动解除，不固然解除。须实施解除合同的行为，才能产生合同解除的效果。一方解除的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。通知载明肯定时间不履行则合同自动解除，合同自载明的期限届满时解除。当事人一方为通知对方，直接提起诉讼或申请仲裁的方式依法主见解除，合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达对方时解除。解除相对人异议的异议期间认地方当事人不享有法定解除权，合同未被解除。异议期间届满，对方当事人提出异议的，法院不予受理。异议期间的规章，1有商定的按商定23个月4假设发出解除通知的一方当事人享有法定或商定的解除权，应当认定，通知到达对方时，合同解除，对方当事人虽然不得就合同是否解除提起诉讼，但就因解除合同产生的恢复原状、实行补救措施、损害赔偿等问题，存在争议的，仍可以起诉假设发出解除通知的一方不享有法定解除权，应当认定，合同未被解除。对方当事人无须就在争议的，当事人仍可以提起诉讼。七 合同被解除的法律效果1合同终止原则：合同解除的，该合同的权利义务关系终止，留意不是无效溯及力问题;A非连续合同的解除原则上居于溯及力。溯及至成立时终止B连续性合同 不具有溯及力。解除后的合同关系终止。解除合同前合同关系不因解除而终止合同解除的，以下合同条款和从权利不终止合同不生效、无效、解除或被撤销或终止的，不影响合同中关于解决争议方法的条款的效力。合同权利义务关系的终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。担保 主合同解除后担保人对债务人应当担当的民事责任仍应当担当担保责任。2合同因违约解除不影响违约责任的担当合同因一方当事人违约解除的，守约方在解除合同时，仍有权要求对方担当相应的违约责任 A商定违约金或商定并支付定金的，守约方可以择一主见定金或违约金。B没有商定违约金，守约方有权要求违约方担当违约损害赔偿。八 合同僵局民法典580条除外1〕法律上或事实上不能履行2〕债务标的不适合强制履行或履行费用过高3〕债权人未在适宜的期限内恳求履行。权利义务关系，但是不影响违约责任的担当。合同僵局中违约方诉讼解除合同僵局，指合同生效后，在合同履行过程中，一方违约，违约方不享有法定解除权，又不公正的情形。构成要件：1〕合同类型的限制 原则上，仅限于长期性合同2〕违约方不存在恶意违约的情形 3〕违约方连续履行合同义务，显失公正4〕守约方拒绝解约违反诚恳信用原则。法律效果违约方不享有法定解除权但可以通过诉讼的方式诉请法院判决解除合同。符合的法院应当判决解除。2〕判决解除合同的，违约方的违约责任担当不受影响。第十八讲情势变更1除合同。情势变更的构成要件1〕徐发生不属于商业风险的情势变更特别2〕情势变更发生在合同成立后，合同因清偿而消灭以前3〕情势变更不行归责于合同当事人4〕连续依据原来的合同履行，将显失公正，有违诚恳信用原则。情势变更的法律后果在交涉义务，双方当事人应当诚信的就变更或解除合同进展重协商。该义务是行为义务而不是结果义务。更或解除合同。原则上，法院应当判决变更。合同目的不能实现，或合同的履行成为不行预期，或者合同的履行失去意义，法院应当判决解除。成立情势变更时，合同当事人均不享有法定解除权。因情势变更变更或解除合同，无损害赔偿问题，指存在损失如何分担，法院酌情打算损失的分担。第十九讲买卖合同的风险负担买卖合同的风险负担负担的规章均系任意性标准，以商定优先。一 买卖合同风险负担的概念买卖合同中的风险负担，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不行归责双方当事人的事由致使标的物毁损灭失，应由哪一方的当事人担当价金风险的问题。标准性表达：A买受人无权恳求出卖人交付房屋或另行交付〔买受人丧失对待给付恳求权，因特定化的标的物毁损灭失，出卖人陷入履行不能，且不行〕B要求返还C有该利益。假设风险由出卖人担当。法律效果是A买受人无权要求出卖人履行交付房屋或另行交付，买受人仍丧失对待给付恳求权，因特定化白第五毁损灭失，出卖人陷入履行不能，且不行归责于出卖人的事由，出卖人也不担当违约责任。B买受人无支付价款的义务，已经支付的应当返还给买受人。C房屋损毁的保险金、损害赔偿恳求权，归属于出卖人行使及享有。概念理解之一时间因素买卖标的物的毁损、灭失须发生在买卖合同生效后，因清偿而消灭之前。因此，假设买卖合同无效、不成立或未生效，买受人并不负担有效的加紧支付义务，买卖标的物的损消灭失，便不属于买卖合同的风险负担问题概念理解之二缘由因素须买卖合同标的物的毁损灭失不行郭泽宇双方当事人。主要由不行抗力、意外大事、第三人的缘由。假设是可归责于双方当事人的缘由，应当依据违约或侵权处理。概念理解之三 标的物因素假设出卖人应交付并转移全部权的标的物尚未特定化，仅以种类物指示，准时出卖人全部用于出卖的种类物以外损消灭失，出卖人负担的种类之债不发生履行不能，出卖人负担的种类之债并不免除。因此无风险负担的问题。假设出卖人已经通过分别、标记、装运、提出履行等方式使出卖物特定化，特定化的买卖标的物意外毁损灭失，出卖人负担的交付已经特定化的标的物并转移其全部权的义务发生履行不能，出卖人的义务免除时，才发生风险负担问题。二 风险负担及转移的原则标准1风险负担的转移风险负担的转移承受交付主义现实交付、简易交付、指示交付、占有改定在转移风险的功能上一样2风险负担的转移与标的物全部权转移并不挂钩与全部权的转移并不挂钩，以交付为准保存全部权的买卖，自动产交付时，风险转移不动产买卖 即使尚未办理过户登记只完成不动产交付风险也由买受人担当。3风险由买受人担当不影响出卖人担当违约责任分析概念的买受人仍可以向出卖人主见担当违约责任。目的〔出卖人根本违约人担当违约责任，但合同解除后，买受人不担当风险。4609转移。只要已经完成标的物交付，风险转移留意：须出卖人依据商定 未交付有关单据、资料、三 风险负担规章的四个具体适用货交第一承运人当事人没有商定交付地点或商定不明，标的物需要运输，出卖人将标的物交付给第一承运人后，风险转移需要两个前提一当事人没有商定交付地点，对交付地点存有合同漏洞二商定货物需要运输标的物需要运输的内涵包括：1商定标的物由出卖人负责办理托运 2需要承运人是独立于买卖合同当事人之外的运输者。在买受人指定地点货交承运人。假设当事人商定的交付地点为出卖人运送至买数人指定地点并交付承运人风险转移2〕电子商务买卖合同中的风险负担原则时间为交付时间。交付时风险转移出卖人依法提存用由债权人担当。买受人无正值理由拒绝受领，自延迟受领之日起风险转移。假设买受人延迟受领之外的缘由提存的，风险自提存时转移。四 风险负担的例外规章例外类型：一标的物尚未交付，风险已经转移。包括1〕买受人延迟受领2〕在途货物买卖3〕买受人延迟提货。二 标的物已经交付风险仍未转移只有一种状况出卖人交付的标的物不符合质量要求，致使合同目的不能实现在途货物买卖原则，在途货物买卖，自买卖合同成立时起，风险即转移。须留意：与当事人商定的交货地点无关。例外 在途货物买卖中，假设出卖人在合同成立时知道或应当知道标的物已经毁损灭失却未告知买受人的，合同成立时不发生风险转移。特别提示在途货物买卖的风险负担受标的物是否特定化的影响。合同成立时，风险不发生转移。买受人拖延受领因买受人的缘由致使标的物未依据商定的期限交付的险。房屋买受人的受领延迟拒绝接收的，房屋损消灭失的风险自书面通知确定的交付使用之日起由买受人担当。4应当在出卖人订立合同的营业地交付受标的物特定化影响。特定化的风险由买受人担当。未特定化的由出卖人担当。出卖人根本违约，买受人拒绝承受货物或受领后解除合同险负担由出卖人负担。特别提示：担当风险者的代位求偿权代位求偿权由负担风险的一方享有。其次十讲 租赁合同— 租赁合同的概念与特征1特征 1〕租赁合同是知名合同、诺成合同、双务合同、有偿合同、连续性合同原则上非要式合同。例外，租赁期限6个月以上的，应当书面。未承受书面合同，无法确定租赁期限，视为不定租赁合同非永续性 不超过二十年，超过的局部无效、二 房屋租赁合同承租人合同地位的法定承受1〕2〕3〕生前的其他合伙人。说明：只适用于房屋租赁合同承租人须为自然人〔包括个图工商户、参与合伙的自然人。 承租人为法人、非法人组织的不适用。三 买卖不破租赁买卖不破租赁的构成要件不动产或动产租赁合同有效出租人已将租赁物交付给承租人，承租人依据租赁合同占有期间法律效果租赁物的的全部人法定承受该租赁合同。适用买卖不破租赁时，合法转租的内容也不受影响。买卖不破租赁的例外租赁物被没收、征收发生全部权变动先抵押后出租，抵押权已经登记，适用买卖不破租赁妨害抵押权实现。房屋出租前已经被法院查封。四 房屋承租人的优先购置权 合理时间通知承租人1优先购置权的，须符合以下条件须为房屋租赁合同租赁期间，出租人出卖、拍卖、协议以物抵债或抵押权人实现抵押权。须同等条件下须在除斥期间内行使优先购置2 不享有优先购置权的情形租赁房屋是按份共有，其他按份共有人行使优先购置权出租人将房屋出售给近亲属3承租人优先购置权消灭的事由出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购置的，视为放弃优先购置权出租人托付拍卖人拍卖租赁房屋的，应当在拍卖前5日前通知承租人。承租人未参与拍卖的，视为放弃优先购置权。4 出租人侵害房屋承租人优先购置权的救济可以恳求出租人担当赔偿责任。但出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响五 房屋承租人的优先承租权房屋租赁期限届满，承租人享有同等条件下优先承租权。六 转租一〕类型 1合法转租，2二〕合法转租合法转租承租人与出租人之间的租赁合同连续有效。第三人造成租赁物损失的每层族人应当赔偿。标准内容：1次承租人是基于有权占有的连续，是合法占有人，出租人对次承租人不享有返复原物恳求权。次承租人的过错造成租赁物损害A出租人物权要求次承租人担当违约责任B出租人有权选择恳求承租人担当侵权损害赔偿。C出租人也有权选择承租人担当违约责任。D承租人对出租人的违约责任与次承租人的侵权损害赔偿责任是不真正连带责任。超期合法转租出租人和承租人另有商定的除外合法转租的系承租人的代位清偿恳求权具有法律约束力的除外。额的，可以向承租人追偿。三 非法转租非法转租的，出租人可以解除合同出租人知道或应当知道承租人转租的，但在6个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。非法转租与不当得利1〕在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人全部，但另有商定的除外承租人擅自转租收取的租金，对出租人不成立不当得利。3〕承租人擅自转租，出租人解除租赁合同后，承租人拒不返还租赁物，连续收取租金的，对出租人成立不当得利。七 出租人与承租人的其他主要合同义务1出租人的适租义务依据商定将租赁物交付承租人，并在租赁期间内保持租赁物符合商定的用途。2出租人应当履行修理义务，另有商定除外。因承租人过错致使租赁物需要修理，出租人不担当相应的修理义务。二〕承租人的义务用法遵守义务依据商定的方法使用。对方法没有商定，应当依据租赁物的性质使用。承租人依据商定的方法和性质使用租赁物受到损耗的，不担当赔偿责任。未按方法和性质使用，租赁物收到损失，出租人可以解除合同并恳求赔偿。租赁物的保管义务承租人应当妥当保管租赁物，因保管不当毁损灭失，应当担当赔偿责任。2按期支付租金义务商定期限支付期限没商定或商定不明，气息难不能确定，租赁期限缺乏一年，应当在租赁期限届满支付。一年以上，每满一年时支付。剩余期限缺乏一年，租赁届满时支付。租赁物返还义务返还的租赁物应当符合依据商定或租赁物性质使用后的状态。其次十一讲 保理合同一 概念和特征保理合同是应收账款债权人将现有的或者将来有的应收账款转让给保理人融通、应收账款治理或者催收、应收账款债务人付款担保等效劳合同。特征 1保理合同涉及两个合同、三方当事人根底合同 保理合同 债权人、保理商、债务人应当承受书面形式 保理合同的丧失人为债权人和保理商应收账款的债务人不是合同当事人。应收账款通知到达债务人时，保理商受让的应收账款对债务人发生效力。保理合同实质 第一 保理商为债权人供给贷款 其次基于根底合同的通过应收账款转让合同，时债务人对保理商负担到期清偿义务，作为保理商所享有的债权获得清偿。说明 1供给资金融通2应收账款治理3应收账款催收4应收账款债务人付款担保。有追索权的商业保理，保理商不担当应收账款债务人付款担保2保理合同与债权转让准用债权转让内容二 有追索权的保理合同与无追索权的商业保理1有追索权的保理合同 当事人商定有追索权保理合同，保理人可以向应收账款债权人主见返还保理融资款本息或回购应收账还。2无追索权的保理合同融资本息和相关费用的局部，无需向应收账款债权人返还。理，保理商放弃追索权是相对的，一般状况下，在债务人发生信用风险时索权。但，假设植物人未足额支付应收账款是由于债权人有明显欺诈，不行抗力、债务人对根底合同下的商品效劳提出有法律依据的异议等缘由，保理商仍可行使追索权。公开性保理VS隐蔽型保理三 1根底合同与保理合同关系民法典763 768款债务人不得以应收账款不存在未由对抗保理人。但保理人明知虚构的除外。应收账款债务人接到应收账款转让的通知后或终止根底合同的，对保理人产生不利影的，对保理人不发生效力。根底合同无效 虚假行为无效保理合同有效，形式上的合理审查义务保理商订立保理合同为善意以根底合同不存在予以抗辩。2因应收账款多重转让订立多个保理合同，已经登记的先于未登记的取得应收账款。均已登明的保理人账款。既未登记也未通知，依据保理融资款或效劳酬劳的比例取得应收账款。其次十二讲 建设工程施工合同一 建设工程施工合同一〕分包和转包转包合同1〕转包合同一律无效2〕发包人有权解除3〕收缴当事人已经取得非法所得。合法分包构成要件：1〔〕2〕被分包的工程只能是承包人承包的局部工作被分包的局部不能是主体工程分包人具有相应的资质5〕只能分包一次法律效果：1〕合法分包合同，有效2〕分包人不仅可对承包人主见权利〔或担当责任，在特定情形时也可对发包人主见权利〔或担当义务。非法分包范围：1〕承包人将其承包的全部建设工程全部肢解后以分包的名义分别承包3〕3〕4〕分包人再分包法律效果：1违法分包合同无效2〕发包人有权解除与承包人的合同3〕符合法定情形，实际施工人有权对发包人或分包人主见权利或担当责任。分包人的连带责任担当连带责任。因工程质量发生问题，发包人可以将总承包分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼。二〕建设工程施工合同无效的情形1〕非法转包2〕违法分包3〕承包人为取得相应资质或超越资质〔例外，产包人碍〕4〕实际施工人借用资质5〕工程必需招标而没有进展招标的或中标无效的。6〕发包人未取得建设工程规划许可等审批规划许可〔例外1包保人在起诉前取得施工许可例外2发包人能够办理施工规划审批手续而未办理，并以未办理规划施工手续为由主见建设施工合同无效〕特别提示缺乏资质的三维和个人借用资质签订施工合同的发包人恳求出借方和借用方对建筑质量不合格等因出借资质造成损失担当连带责任的，法院应当予以支持。建设工程施工合同中黑白合同的认定强制招标建设合同，招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同中商定的工程范围、利义务。强制招标的，另行签订的合同的无效非强制的招标的，招标后，另行签订的合同无效。以中标合用为准。二〕建设施工合同无效实际施工人的权利1 实际施工人的工程价款恳求权1〕建设施工合同无效，但建设工程验收合格，可以参照合同关于工程价款的商定折价补偿承包人。验收不合格的，1修复后验收合格，承包人担当修复费用，支付工程价款2修复后仍旧不合格，承包人无权恳求发包人参照合同工程价款商定支付折价补偿。发包人的缘由致使工程质量不合格，应当担当相应的责任。建设工程价款。实际履行的合同无法界定的，参照最终签订的合同结算。2实际施工人以发包人为被告主见权利的，法院应当追加转包人或违法分包人为付的范围内对实际施工人担当责任。实际施工人一次，说明建设施工合同无效这一规章脱坡了合同的相对性法院应当追加转包人或非法分包人为第三人。四〕承包人的优先受偿权807享有优先受偿权的主体范围与发包人直接订立建设工程施工合同承包人A仅限于直接与发包人签订建设工程施工合同的承包人B工合同的包人〔例外假设发包人指定分包人，且碍合同履行过程中，分包人系，此分包人享有优先受偿权〕C建设工程施工合同无效的，实际施工人不享有优先受偿权。〔且发包人是建筑物的全部权人订立装饰装修工程施工合同的承包人。A仅限直接签订合同B发包人是建筑工程的全部权人C优先受偿权的标的物仅限于因装饰装修而使建筑物增加价值的局部31晨报人实际支出的人2承包人的可得利润〔包括承包人的利润〕金。优先受偿权的成立条件主体限于与发包人直接订立有效建设工程施工合同承包人在法律规定优先受偿权担保的范围内发包人不支付到期工程价款经过催告，经过合理期限仍未支付建设工程性质上适合折价或拍卖工程验收质量合格，未竣工的经合法程序验收合格行使方式协议将建设工程折价归承包人全部，优先抵偿到期工程价款申请法院拍卖，以拍卖价款优先清偿工程价款效力范围消费者商品房物权期盼权先于承包人优先受偿权 先于建设工程抵押权先于一般债权。存续期间与特别连续存续事由6个月，自发包人应当支付工程价款之日起支付期限确定：有商定依据商定日期没有商定的，视为应当支付工程价款之日：1)建设工程已经交付的，为交付之日2)没有交付的，为提交竣工结算文件之日3〕未交付也未结算的，为当事人起诉之日工人利益的，发包人依据该商定主见承包人不享有优先受偿权的，法院不予支持。第三十三讲 精神损害赔偿其成立精神损害赔偿构成要件权利人仅限于自然人2)3〕须造成严峻的精神损害4〕须通过诉讼来主见，于侵权之诉或违约之诉中一并提起可救济的精神损害的范围法定主义为原则，概括主义为补充1〕侵害具体人格权2〕侵害个人信息3〕侵害一般人格4〕侵害亲权5〕侵害近亲属权6特定方式侵害配偶权7〕因无效婚姻或可撤销婚姻人格利益或身份利益受到侵害8〕社会公德的方式侵害死者的人格利益9侵害英雄烈士的人格利益10〕以有意或重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严峻的精神侵害。加害给付与精神损害赔偿标准内容：1〕加害给付指何婷债务人的违约行为，不仅侵害了合同债权，给债权人造成了履行利益损害，还挺尸给合同债权人造成了有意利益的损害，成立侵权合同债权人有权择一主见违约责任或侵权责任。2〕合同债权人既可以在主见违约责任时提起精神损害赔偿，也可以在违约责任中提起精神损害赔偿。精神损害赔偿恳求权的专属性及例外精神损害抚慰金的恳求权，不得让与或继承。但赔偿义务人已经书面承