福州大学法学院《619法律综合考试（法理学、民法学、刑法学）》历年考研真题汇编合集

目录第一部分福州大学619法律综合考试（法理学、民法学、刑法学）考研真题2015年福州大学619法律综合考试（法理学、民法学、刑法学）考研真题（回忆版）2010年福州大学619法律综合（法理学、民法学、宪法学）考研试题（回忆版）第二部分兄弟院校法理学、民法学及刑法学考研真题2014年首都经济贸易大学701法学综合一考研真题2013年首都经济贸易大学701法学综合一考研真题及详解2012年首都经济贸易大学701法学综合一考研真题及详解2015年厦门大学810民法学和刑法学考研真题（回忆版）2012年厦门大学810民法学和刑法学考研真题第一部分福州大学619法律综合考试（法理学、民法学、刑法学）考研真题2015年福州大学619法律综合考试（法理学、民法学、刑法学）考研真题（回忆版）一、简答题：每题15分1．法律部门的划分原则与划分标准2．法律形式渊源的种类3．动产物权的交付问题4．数人侵权中的补充责任5．实质一罪的类型6．死刑的限制规定二、论述题1．科学发展对法律的影响。2．评析无权处分条款。3．论述刑法上的危害行为。2010年福州大学619法律综合（法理学、民法学、宪法学）考研试题（回忆版）第二部分兄弟院校法理学、民法学及刑法学考研真题2014年首都经济贸易大学701法学综合一考研真题2013年首都经济贸易大学701法学综合一考研真题及详解首都经济贸易大学2013年硕士研究生入学考试复试法学专业《综合一》初试试题B卷一、简答题（1、2题各10分；3、4题各15分，共50分）1．简述不作为犯罪的成立条件及行为人作为义务的来源（10分）2．比较无权代理与表见代理的异同（10分）3．简述当代中国全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序（15分）4．简答当代中国社会主义法律监督体系（15分）二、案例分析（1题10分，2题20分，共30分）1．阅读案例并简要回答问题（10分）2011年3月10日，63岁的李某在一家菜市场出口处倒地身亡。经法医鉴定，李某系枪弹创伤引起大动脉破裂、肺破裂大出血休克死亡。警方根据李某中弹情况，在离案发现场100米远的一幢宿舍楼内找到了弹源，并当场在15岁的中学生张某家中搜出一支小口径半自动运动步枪，张某称枪是朋友几天前送给他的，他自己当时是在开枪“打树上的鸟”，认为鸟与楼下人的距离比较远，而且子弹是橡胶制作的，没想到会打到人，后因为害怕而不敢报案。检察院对张某提起公诉，称张某的行为属间接故意杀人，已构成故意杀人罪。请简要分析：检察院对张某行为的定性是否准确？理由是什么？你认为对张某的行为应当如何定性、如何处理？2．阅读案例并回答下列问题（20分）张强在祥和房屋中介公司的介绍下，购买了王大力的一套住房。张强与王大力签署了房屋购买合同，房屋总价为100万元，张强给了王大力定金25万元。张强应中介公司的要求，支付了中介费5万元。因为张强急需结婚，想在过户之前装修房屋，王大力同意，但要求张强提供给付房款的担保，张强同意以自己一辆价值50万元的奔驰车作为抵押，但双方觉得房屋过户没有问题，就没有对该车进行抵押登记。张强雇的保姆刘丽在清理装修的房屋时，不慎碰到了装修材料，摔成重伤，花费近10万元。加之张强所在的公司突然倒闭，张强无力支付余下房款，就向王大力提出解除合同，王大力表示同意。请回答以下问题，并说明原因。（1）张强已经向祥和房屋中介公司支付的5万元是否可以要回？为什么？（2）25万定金的约定是否合法？王大力是否可以主张适用定金的罚则，不退还张强？为什么？（3）张强因为装修而花去了10万元，如果他不能获得房屋的所有权，是否可以让王大力进行一定的补偿？为什么？（4）王大力对于未进行抵押登记的汽车是否享有抵押权？为什么？（5）张强对于刘丽的受伤是否应承担责任？为什么？

三、论述题（1、2题各20分，第3题30分，共70分）1．论物权法的基本原则（20分）2．论英美法系和大陆法系的主要不同（20分）3．论罪刑法定原则及其派生原则在我国刑法中的体现（30分）参考答案首都经济贸易大学2013年硕士研究生入学考试复试法学专业《综合一》初试试题B卷一、简答题（1.2题各10分；3、4题各15分，共50分）1．简述不作为犯罪的成立条件及行为人作为义务的来源（10分）答：不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。（1）不作为的成立条件：①行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件。没有特定法律义务，也就没有不作为的行为形式。②行为人有能力履行特定法律义务，这是不作为成立的重要条件。如果行为人不具有履行特定法律义务的可能性，也不可能成立不作为。③行为人没有履行作为的特定法律义务，这是不作为成立的关键条件。

（2）行为人作为义务的来源：①法律明文规定的义务。②职务或业务上要求的义务。③法律行为引起的义务。④先行行为引起的义务。2．比较无权代理与表见代理的异同（10分）答：（1）无权代理的概念及表见代理的构成要件无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。表见代理为无权代理的一种，属广义的无权代理，它是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时，该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。表见代理制度的构成要件为：①行为人无代理权；②交易相对人有理由相信行为人拥有代理权。（2）无权代理与表见代理的主要区别如下：①构成要件不同。狭义的无权代理，是指代理人根本无代理权而从事代理行为，且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。而在表见代理的情况下，无权代理人所从事的无权代理行为，使善意相对人有正当理由相信其有代理权。

②法律效果不同。无权代理行为能否发生效力根本上取决于本人是否追认。在本人没有正式追认之前，无权代理行为处于一种效力待定的状态。正是从这个意义上，狭义无权代理行为在性质上属于效力待定的行为。表见代理的情况下，无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。因此，一旦无权代理行为符合表见代理的要件，则本人便不享有追认权，即便该无权代理行为违反了本人的意志或利益，本人也不能否认该行为对其产生的拘束力，必须对之承担责任，因此，表见代理不属于“效力待定的行为”。③本人是否有权否认无权代理的效果。表见代理不同于狭义的无权代理之处在于本人不得享有追认权，也就是说，只要相对人提出符合表见代理的要件、主张表见代理的效力时，根本不考虑本人是否追认的问题。本人即使不追认，也不影响表见代理的构成。如果本人认为表见代理对自己有利，可以坚持合同的效力，但很难说这是一个追认权的行使问题。因为一旦认为本人享有追认权，就意味着本人享有不予追认的权利。这样，就必须承认本人的否认权，从而将否定了表见代理的效力，表见代理与狭义无权代理也将发生混淆。3．简述当代中国全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序（15分）答：立法程序，是指特定的国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性文件及认可法律的法定步骤和方式。我国的《立法法》对当代中国立法的程序进行了基本的规定，全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序主要有以下四个步骤，即法律议案的提出、法律草案的审议、

法律草案的表决和通过、法律的公布。（1）法律议案的提出提出法律议案（又称立法议案），是立法程序的开始。法律议案是指依法享有法律议案提案权的机关或个人向立法机关提出的关于制定、修改、废止某项法律的正式提案。法律议案一经提出，立法机法律#教育网关就要列入议事日程，进行正式审议和讨论。提出法律议案的关键是谁享有法律议案的提案权。在我国，根据宪法和法律的规定，下列个人和组织享有向最高国家权力机关提出法律议案的提案权：①全国人大代表和全国人大常委会的组成人员。依照法律规定，全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。②全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。③国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。（2）法律草案的审议法律草案的审议是指立法机关对已经列入议事日程的法律草案正式进行审查和讨论。审议法律草案，是保证立法质量、体现立法民主的重要环节，它可以使法律更加完备和成熟。我国全国人民代表大会对法律草案的审议，一般经过两个阶段：一是由全国人大有关专门委员会进行审议，其中包括对法律草案的修改、补充；二是立法机关全体会议的审议。法律草案审议的结果有以下几种：①交付表决；②搁置；③终止审议。（3）法律草案的表决和通过法律草案的表决和通过是立法机关以法定多数对法律草案表示最终的赞同，从而使法律草案成为法律。这是法的制定程序中具有决定意义

的一个步骤。表决时除了通过外，还可能产生另外一种结果，就是没有获得法定数目以上人的赞同，即不通过。我国宪法规定，宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表2/3以上的多数通过。法律草案要经过全国人大或全国人大常委会以全体代表的过半数通过。通过法律草案的方式，有公开表决和秘密表决两种。公开表决包括举手表决、起立表决、口头表决、行进表决、记名投票表决等各种形式。秘密表决主要是无记名投票的形式。（4）法律的公布法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵守执行。法律的公布是立法程序中的最后一个步骤，它是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能发生法律效力，从而无法在社会生活中发挥作用。我国宪法规定，中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律。4．简答当代中国社会主义法律监督体系（15分）答：法律监督又称法制监督，狭义的法律监督是指有关国家机关依照法定职权和程序，对立法、执法和司法活动的合法性进行的监察和督促。广义的法律监督是指由所有的国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督促。法律监督体系是由一个国家各种形式的法律监督构成的有机联系的系统。我国的法律监督体系由国家监督和。社会监督两大系统构成。（1）国家监督。国家监督是以国家机关及其公职人员为主体，以国家的名义，依法

定职权和程序进行的具有直接法律效力的监督。①国家权力机关的监督。主要指各级人民代表大会及其常务委员会为主体的监督。国家权力机关的监督包括两个方面的内容：立法监督和对宪法和法律实施的监督。②国家行政机关的监督。这是以国家行政机关为主体的监督，其监督的客体和内容包括两个方面；对行政机关的行政行为的合法性和合理性的监督、对社会组织和公民行为的合法性的监督。对行政机关行政行为的监督分为两种，一种是一般行政监督，即基于行政管理权限和行政隶属关系由上级行政机关对下级行政机关进行的监督。另一种是专门行政监督，是行政系统内部的专门监督机关对国家行政机关及其工作人员执行法律、政策和命令等情况以及违法违纪行为所进行的监督。具体包括行政监察监督、行政复议监督和审计监督等。③国家司法机关的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的监督和审判机关的监督。检察机关是我国专门的法律监督机关。审判机关的监督称为审判监督，一方面审判机关有系统内部的自我监督，另一方面有依诉讼程序对本系统外的其他国家机关行为的合法性所进行的监督，比如，通过行政诉讼对行政机关的具体行政行为。（2）社会监督。社会监督是以国家机关以外的社会组织或公民为主体进行的监督。这种监督主体范围十分广泛，民主性比较突出，虽然不具有法律效力，但发挥着非常重要的作用。①社会组织的监督。社会组织的监督在我国包括中国共产党的监督，人民政协的监督和民主党派、社会团体的监督等。②社会舆论的监督。社会舆论的监督主要指借助传媒手段进行的新

闻舆论的监督，是最能体现社会监督的广泛性、公开性和民主性的监督，能够十分有效地影响国家机关及其工作人员的行为，起到其他监督形式无法替代的作用。③人民群众的直接监督。人民群众直接进行的法律监督是当代中国法律监督体系的基础和力量源泉。公民有权通过各种方式和途径监督国家机关运用公权力的行为。二、案例分析（1题10分，2题20分，共30分）1．阅读案例并简要回答问题（10分）2011年3月10日，63岁的李某在一家菜市场出口处倒地身亡。经法医鉴定，李某系枪弹创伤引起大动脉破裂、肺破裂大出血休克死亡。警方根据李某中弹情况，在离案发现场100米远的一幢宿舍楼内找到了弹源，并当场在15岁的中学生张某家中搜出一支小口径半自动运动步枪，张某称枪是朋友几天前送给他的，他自己当时是在开枪“打树上的鸟”，认为鸟与楼下人的距离比较远，而且子弹是橡胶制作的，没想到会打到人，后因为害怕而不敢报案。检察院对张某提起公诉，称张某的行为属间接故意杀人，已构成故意杀人罪。请简要分析：检察院对张某行为的定性是否准确？理由是什么？你认为对张某的行为应当如何定性、如何处理？答：检察院对张某行为的定性错误。检察院将张某的行为属于间接故意，因而构成故意杀人罪。所谓犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在本案中，张某所持枪支为小口径半自动运动步枪，其持枪是为了打树上的鸟，并且认为鸟与楼下人的距离比较远，而且子弹是橡胶制作的，没想到会打到人，根据其陈述，可以得知张某对李某的死亡不存在

追求或者放任的态度，因此，不存在故意。（1）关于张某行为的定性：根据张某的陈述，张某对李某的死亡不存在追求或者放任的态度，因此不存在故意。张某认为枪不会打到楼下人，且子弹是橡胶制作的，是属于过失。张某应当预见到持枪打鸟可能伤及楼下行人却没有预见到，属于疏忽大意的过失，因此张某的行为是过失致人死亡的行为。此外，张某不具有持有枪支的资格，故而其持有枪支的行为是非法持有行为。（2）关于张某行为的处理。我国《刑法》第十七条规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”在本案中，张某15岁，根据刑法规定，仅对以上八种罪行负刑事责任。在本案中，张某过失致人死亡的行为与非法持枪的行为不属于以上应负刑事责任的八种罪行，因此，不成立犯罪。但是，可以责令他的家长或者监护人加以管教，在必要的时候，也可以由政府收容教养。2．阅读案例并回答下列问题（20分）张强在祥和房屋中介公司的介绍下，购买了王大力的一套住房。张强与王大力签署了房屋购买合同，房屋总价为100万元，张强给了王大力定金25万元。张强应中介公司的要求，支付了中介费5万元。因为张强急需结婚，想在过户之前装修房屋，王大力同意，但要求张强提供给付房款的担保，张强同意以自己一辆价值50万元的奔驰车作为抵押，但双方觉得房屋过户没有问题，就没有对该车进行抵押登记。

张强雇的保姆刘丽在清理装修的房屋时，不慎碰到了装修材料，摔成重伤，花费近10万元。加之张强所在的公司突然倒闭，张强无力支付余下房款，就向王大力提出解除合同，王大力表示同意。请回答以下问题，并说明原因。（1）张强已经向祥和房屋中介公司支付的5万元是否可以要回？为什么？（2）25万定金的约定是否合法？王大力是否可以主张适用定金的罚则，不退还张强？为什么？（3）张强因为装修而花去了10万元，如果他不能获得房屋的所有权，是否可以让王大力进行一定的补偿？为什么？（4）王大力对于未进行抵押登记的汽车是否享有抵押权？为什么？（5）张强对于刘丽的受伤是否应承担责任？为什么？答：（1）张强已经向祥和房屋中介公司支付的5万元不能要回。理由如下：张强和祥和房屋中介公司签订的合同属于居间合同。居间合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。在本案中，居间人祥和房屋中介公司已经履行报告订约机会或媒介订约的义务，张强也已经支付报酬，二者间的合同成立生效且已经履行完毕。因此，张强没有法律依据要回已经支付的5万元。（2）25万元定金的约定部分合法，王大力可以对其中20万元主张适用定金罚则。我国《担保法》规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。当事人交付的定金超过法律规定的最高限额的，超过的部分应为无效，即不能作为定金，但不能认定为定金全部无

效。在本案中，房屋总价为100万元，张强给王大力25万元定金超出了法律规定的百分之二十，因此，超过部分无效，即定金合同的有效金额是20万元。因此，25万元定金的约定不合法，合法部分仅为20万元。关于王大力是否可以主张适用定金罚则，我国《民法通则》规定，当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。据此，王大力可以主张适用定金罚则，但是金额为有效金额20万元部分，即超出的5万元应当退还给张强。（3）张强可以让王大力进行一定的补偿。张强的装修行为属于添附中的附和行为，附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度，但非经拆毁不能达到原来的状态。在附和的情况下，关于新的所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议。应归给新财产添附价值量大的一方所有，但他要向原所有人给付适当的经济补偿。如果取得新所有权的一方的添附行为出于恶意，即明知是他人的财产而进行加工，或有其他故意或过失行为，则原所有人除有权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失。在本案中，房屋的价值大于装修物的价值，因此新的所有权应当归于王大力，而张强不具有恶意，所有有权请求王大力给付适当的经济补偿。（4）王大力对未进行抵押登记的汽车享有抵押权。按照《物权法》第一百八十八条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时成立，但非经登记不得对抗善意第三人。王大力与张强有抵押合同，王大力自抵押合同生效时取得抵押权。

（5）张强应当承担责任。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在雇佣关系中，雇主是受益者，保姆在雇主家里工作，雇主不仅应提供安全的设施、条件，还要经常提醒保姆注意安全。除非保姆有重大过失，雇主才能免责。在本案中，张强与刘丽形成雇佣关系，即使是保姆不小心造成的人身损害，张强也应当承担责任。三、论述题（1、2题各20分，第3题30分，共70分）1．论物权法的基本原则（20分）答：物权法的基本原则如下：（1）平等保护原则物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，依法享有相同的权利，遵守相同的规定。其物权受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。《物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”这就确立了物权法上的平等保护原则。①平等保护原则包括如下几个方面的内容：a．法律地位的平等，即所有的市场主体在物权法中都具有平等的地位。b．适用规则的平等性，这就是说，除了法律有特别规定的情况外，任何物权主体在取得、设定和移转物权时，都应当遵循共同的规则。c．保护的平等性，即在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当

受到平等保护。②平等保护原则作为物权法中的首要原则，它是物权法基本目的的集中体现。该原则的价值表现在如下几个方面：a．平等保护是社会主义基本经济制度的固有内容，也是促进我国多种所有制经济共同发展的基本原则。b．平等保护是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。因为公平竞争、平等交易、优胜劣汰是市场经济的基本法则，平等保护原则是这些基本要求在法律上的反映。c．平等保护体现了对民生的最大关注。该原则不仅要求保护公民财产权，而且要求将公民财产和集体财产、国家财产置于同等地位予以保护，体现了对公民财产权的充分保护。d．平等保护是促进社会财富增长的需要。（2）物权法定原则我国《物权法》第五条规定，“物权的种类和内容，由法律规定”。这就确立了物权法定原则。①物权法定原则主要包括两个方面的内容：a．种类法定。所谓物权的种类法定，是指哪些权利属于物权，哪些不是物权，要由物权法和其他法律规定。也就是说，物权必须由法律设定，不得由法律之外的规范性文件随意规定，也不能允许当事人通过法律行为随意创设。b．内容法定。内容法定又包括两个方面：第一，物权的内容必须要由法律规定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权，也不得基于其合意自由决定物权的内容；

第二，内容法定就是强调当事人不得作出与物权法关于物权内容的强行性规定不符的约定。②物权法定原则的价值。物权法定是为了维护国家的基本经济制度、保护公民的基本权利。确认物权的种类，有利于确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。确认物权还有利于界定产权，定纷止争，同时也有利于交易安全。（3）公示、公信原则①公示原则公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。《物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。这就确立了公示原则。物权公示规则属于法律的强制性规则，当事人不得通过合同加以变更。公示原则的强行性主要体现在如下几个方面：a．法律规定物权的设立和变动必须采用公示方法的，应当依据法律的规定；b．公示方法必须由法律规定；c．公示的效力必须法定。公示首先具有明确物权的功能和维护交易安全的功能。公示制度不仅发挥了维护交易安全的功能，而且对于提高物的利用效率也具有重要作用。②公信原则

公信，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律也仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容公信力。公信力，就是指法律上对此种信赖的保护效力。公示如不能产生公信力，其作用必然大为减弱。可见，公示与公信是密切联系在一起的。公信原则最早适用于动产物权，以后逐渐扩展到不动产物权。我国《物权法》第十六条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。这一条实际上就是确立了登记的权利推定效力。2．论英美法系和大陆法系的主要不同（20分）答：法系是西方法学家对法律所进行的一种最常用的分类方法。依据不同的划分方法，法系呈现出多种形态。普遍接受的是将资本主义国家法律体系分为大陆法系和英美法系。大陆法系也称罗马一日耳曼法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。英美法系，又称英国法系、普通法系、判例法法系，指以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。这一法系的特点是：受罗马法的影响不大，而以判例法为主要的法律形式；虽然也颁布了一些制定法，但通常只是由判例归纳而成，其中的许多概念或原则来自于司法习惯，因而在解释与适用时往往需要借助于判例来进行。

大陆法系和英美法系在法的本质上是相同的，在法的历史类型上都属于资本主义法律，其根本指导思想和基本原则也是一致的，都大体上以自由主义作为意识形态。然而，由于两大法系是在不同的历史条件下形成的，因而在法律形式或技术上存在着不少差异。（1）判例地位的差别。在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。判例是指具有前例作用的法院判决。但判例法并不是对某个案件的整个判决，而仅仅指一个判决中所含有的法律原则或规则对其他法院（包括本法院）以后的审判具有作为一种前例性的说服力或约束力。“遵循前例”原则是判例法的基础，是指法官在审理案件时应考虑上级法院，甚至本法院在以前类似案件判决中所包含的法律原则或规则。（2）制定法编纂观念的差别。在法典的编纂方面，大陆法系是“接受”罗马法的产物，这些国家和地区以古罗马传下来的法律观作为法律创制的观念基础，认为制定新的法典是新社会和新政府确立的标志，并且不允许司法机关问津立法，因而，将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典成了立法上的永恒追求，我们可以说大陆法系国家主要是法典化的国家；而英美法系国家和地区虽然也有制定法，甚至制定法愈来愈多，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。（3）司法诉讼制度上的差别。大陆法系的传统是实体法，英美法系则注重程序法。在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，整个审判过程被严格地限定在形

式逻辑的三段论中，从一般规则到个别判决而确立一般法律原则。而英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式，围绕个别问题的判决，并从判例到判例，构思出一般规则，这种推理方法成为类似案件之间的区别技术。由此也决定了两大法系的法官在判决书的制作上各具特色。从诉讼模式上看，大陆法系采用职权主义诉讼模式，即审问式或纠问式，法官主动讯问当事人；英美法系采用“对抗式”或“庭辩式”，法官往往扮演着消极的裁判者角色，而律师的作用相对积极。从法官的作用和地位上来看，在大陆法系，法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必须严格依照法律行事，在运用法律做出裁判时必须严格忠于立法原意，无权摆脱法律规则的约束；英美法系将法院置于主导地位，法官决定着法律的效力，兼具司法和立法职能，可以在判决中创造新的原则，即法官造法。（4）法律分类和术语上的差别。由于受罗马法学家，特别是乌尔比安学说的影响，大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，只到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。概括地说，大陆法系国家和地区在法律部门的划分上比较明确、统一，而英美法系国家和地区的法律部门缺乏统一的分类，特别是在民事法律方面，只有侵权行为法、契约法、租赁法、借贷法等等零散的分类，没有把整个民法划为一个单独的法律部门。总而言之，大陆法系和英美法系存在很多不同之处。导致这些差别的原因，主要是历史传统的不同，而某些重大历史事件起了重大作用，不同的地理环境也是一个重要因素。从当代发展趋势上看，西方两大法系的差别越来越小，呈现一种相互靠拢、相互融合的趋势。然而，历史传统的力量是巨大的，西方两大法系的差异在短期内并不会消失。

3．论罪刑法定原则及其派生原则在我国刑法中的体现（30分）答：罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。罪刑法定主义有四个派生原则，这就是：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止有罪类推；禁止重法溯及既往。（1）罪刑法定原则在我国刑法中的体现1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，1997年修订的刑法典第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”即确立了罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和内在要求，在整部法典中得到了较为全面、系统的体现：①修订的刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪的法定化具体表现为：a．明确规定了犯罪的概念；b．明确规定了犯罪构成的共同要件；c．明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体表现为：a．明确规定了刑罚的种类；b．明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；

c．明确规定了各种具体犯罪的法定刑。②修订的刑法典取消了1979年刑法典第七十九条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。③修订的刑法典重申了1979年刑法典第九条关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则。④在分则罪名的规定方面，修订的刑法典已相当详备。分则条文由1979年的103条增加到350条，罪名数由1979年的129个增加到412个。1997年3月修订的刑法典通过后，全国人民代表大会常务委员会因应社会政治、经济、文化等方面的变化及与犯罪作斗争的需要，颁行了1部单行刑法和八部刑法修正案，对1997年修订的刑法典进行了诸多修改，刑法典分则条文达到373条、罪名达到451个。⑤在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订的刑法典增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。（2）罪刑法定原则的司法适用刑法规定的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：①正确认定犯罪和判处刑罚。对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。

②正确进行司法解释。对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关通过进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法的不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩张解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则。

2012年首都经济贸易大学701法学综合一考研真题及详解首都经济贸易大学2012年硕士研究生入学考试法学各专业《法学综合一》初试试题（A）一、简答下列各题（每小题10分，共60分）1．行政权与司法权的区别。2．法律位阶原则与规则。3．我国遗嘱有效成立的实质要件是什么？4．比较地役权与相邻关系的异同。5．简述犯罪未遂形态的概念和特征。6．简述我国刑法对死刑适用的限制。二、案例分析题（共60分）案例一（30分）王红家中有一个祖上传下来的花瓶，她十分喜欢。朋友李明有收藏古物的爱好，对于该花瓶十分欣赏，多次提出愿意购买该花瓶。2008年11月20日，李明坚持要买该花瓶，王红就说：“你先把它拿回去，提钱太俗气了。”李明便把该花瓶拿回去，不久因为资金紧张，就对张三说，这花瓶是我祖上留下的老物件，我卖给你吧。张三有一定的文物鉴赏经验，认定是明朝时期的官窑瓷器，就以80万的价格买下该花瓶，后来质押给了自己的债权人钱四（张三从钱四那里借了50万）。后来债务清偿期届满，张三未还，钱四在处置该花瓶时，经过权威专家的鉴定，发现不是明代官窑烧制的，而是在民国烧制的。请回答：（1）王红与李明是否订立了合同？订立了什么类型的合同？请说明原因。（6分）（2）李明与张三之间的买卖合同的效力如何？请说明原因。（6分）（3）张三与钱四之间的质押合同的效力如何？请说明原因。（6分）（4）钱四发现了花瓶烧制的年代后，可以采取哪些合法措施维护自己的权利？（6分）（5）假设王红在2011年3月11日找到李明，提出要回该花瓶，理由只是让其观赏，法律上是否支持其要求？（6分）案例二（15分）因吸毒被单位开除的张某想报复社会，一日偷开一辆停放在路边的货车冲向一群正在放学过马路的小朋友。巡逻武警王某见状果断开枪射击，将张某当场击毙，所驾货车撞向路边围墙，所幸未有其它损失。请回答：武警王某的行为是紧急避险还是正当防卫？请说明理由。案例三（15分）妇女李某在深夜下班后，路过一段无灯的街道，见男青年赵某（正

常下班回家）从对面走来，李某误认为赵某是强奸犯。于是，在赵某走到李某身边之时，李某用所带雨伞的伞尖猛刺赵某头部，致赵某身受重伤。请回答：妇女李某的行为是否属于正当防卫？请说明理由。三、论述题（30分）论述社会主义法治理念。参考答案首都经济贸易大学2012年硕士研究生入学考试法学各专业《法学综合一》初试试题（A）一、简答下列各题（每小题10分，共60分）1．行政权与司法权的区别。答：（1）行政权与司法权的概念①行政权，是指由国家宪法、法律赋予国家行政机关执行法律规范、实施行政管理活动的权力，是国家政权的组成部分。行政权也是社会秩序的保障。②司法权，是指特定国家机关所依法享有的对当事人之间的纠纷和主张居中进行判断，并进行终局性裁判的一种权力,它来源于宪法权力。（2）司法权与行政权的主要区别

①司法权与行政权追求的价值目标不同。司法权追求的价值目标是“公正与效率”，在追求公正的同时，兼顾效率、效益等其他价值目标。把追求公正作为司法权的首要目标，是说在诸种法律价值准则中，公正价值具有更为根本的意义，对其他价值的追求，应当在保证公正的前提下，力求各价值目标的最大化实现。与司法权不同，行政权追求的价值目标则是“效率、秩序与公正”，它在追求行政效率、行政秩序的同时，兼顾公正等其他价值目标，但效率和秩序则是行政权追求的首要目标。②司法权与行政权的性质不同。司法权作为一种判断权，它具有中立性和独立性。行政权是一种处理权，即行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。行政机关在行使行政权力，作出行政行为时，其本身即为行政法律关系的一方当事人，且在该法律关系中占有主导地位，因此，行政权不可能具有中立性。③司法权与行政权的社会功能是不同的。司法权的设立与行使的主要功能是为各种各样的权利提供一种最终的救济渠道，并对各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制，以便为个人提供一种表达冤情、诉诸法律的基本途径，使得那些为宪法所确立的公民权利能够得到现实的保护。行政权的功能则在于，通过行政主体的行政管理活动，促使行政管理相对人自觉遵守和维护行政管理法律法规，从而实现行政机关管理社会事务、公共事务的目的。④司法权与行政权的运行方式不同。司法权与行政权运行的最主要区别是司法权的行使具有被动性的特征。司法权的被动性是基于司法公正性的最高价值追求和司法中立性的

需要。司法中立性要求司法权的行使必须是被动的而不是主动的，否则就有可能破坏司法的公正性。司法权能独立存在的价值即在于它能充分保证公正性的实现。当然，司法权行使的被动性仅仅是诉讼程序启动时的被动性。而行政权基于及时、有效实施行政管理的需要，其明显具有主动性的特点。与司法权相反，行政机关不能对违法行为听之任之，对公民权益遭受侵害视而不见。行政权行使的主动性和扩张性是社会发展之必然。2．法律位阶原则与规则。答：（1）法的位阶在一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中，为了维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在纵向上要保持协调。从法的效力上看，一切法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并不存在差异；但是，不同渊源的法律规范却存在等级。法律位阶，是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国，按照宪法和立法法规定的立法体制，法律位阶从高到低依次是：基本法、普通法、行政法规、地方性法规和规章。基本法即宪法，是国家的根本大法，是由最高国家权利机关创制的，具有最高效力。基本法位阶之下的是普通法律，即由全国人大常委会制定和修改的法律。行政法规是中央人民政府即国务院创制的。省级（省、自治区、直辖市）人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。行政规章在法律体系中处于最低的位阶，行

政规章区分为部门规章和地方规章两种。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定部门规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。（2）效力冲突法的效力冲突直接影响甚至破坏国家法制的统一，这是现代法治国家必须解决的法律问题。解决法的效力冲突，首先必须明确法的效力等级，亦称法的效力位阶。一般讲，制定或认可法律的国家机关的地位高，其创制的法律文件的等级就高。解决法的效力冲突，一般适用如下原则：①根本法优于普通法。这里专指成文法国家，其根本法是宪法，它是该国立法的基础，其法律效力最高，普通法必须以它为基础，不能与之相抵触。②上位法优于下位法。这是法治国家解决法的效力冲突的通例。③新法优于旧法。这只有处于同一位阶的法律才能适用，就是说，新法不能优于比其位阶高的法的效力。④特别法优于一般法。适用这一原则是有条件的，必须是同一主体制定的法。在按上述原则解决效力冲突还存在问题时，我国按宪法和《立法法》有关规定，采用如下方法解决：a．依法裁决；b．由法定机关改变或撤销；c．进行备案与审查。在法治国家，还有法律系统化的方法，如法规清理、法律编纂等。它不仅可以解决法的效力冲突问题，而且有利于法治的实现。但这需要

用较长的时间，因此，在我国解决法的效力冲突问题，大都依循上述四个原则和三个特殊的解决方法。3．我国遗嘱有效成立的实质要件是什么？答：遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡后发生效力的单方法律行为。（1）遗嘱作为一种法律行为具有如下特征：①遗嘱是单方法律行为，它不以相对人承诺的意思表示为成立要件，也不得代理或辅之以他人意思；②遗嘱是死因法律行为，只在遗嘱人死亡后才生效力；③遗嘱是要式法律行为，非依法律规定的方式作成，不生效力；④遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为，与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。（2）遗嘱必须具备一定的要件，方能有效成立，遗嘱的有效成立包含实质要件与形式要件。其中，实质要件包括：①主体要件。遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力，即遗嘱人设立遗嘱的行为能力。遗嘱能力和民事行为能力并不一致。根据我国《继承法》的规定，完全行为能力人才有遗嘱能力，无行为能力人和限制行为能力人并无遗嘱能力，对遗嘱能力的判断应以设立遗嘱时为准。②客体要件。遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产，且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。③内容要件。遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示；遗嘱不得取消缺

乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权；遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额；遗嘱内容不得违反社会公德和公共利益。4．比较地役权与相邻关系的异同。答：（1）地役权的概念和内容地役权，是指土地上的权利人(包括土地所有人、地上权人、农地使用权人、典权人乃至土地的承租人)，为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定得以利用他人土地的一种定限物权。具体而言，包含以下几点：①地役权的内容是以需役地和供役地的关系存在为前提，地役权须为需役地自身利益而设，并非为了带有不同需求的需役地所有权人的利益。②地役权的目的是为了获得需役地的利用方便或提高需役地的利用价值的利益。③地役权的具体内容相当繁多，均由双方当事人基于意思表示达成一致予以约定，而非基于法律的明定。④地役权的内容，在需役地上往往体现为一定积极的行为，如通行或伐薪地役权等，而在供役地上则体现为不作为的容忍义务，如容忍他人的通行或不得建筑高楼等。⑤地役权的取得可无偿亦可有偿，完全由当事人协商确定，由于是法定限度以外的要求，所以大多是有偿的。（2）相邻权与相邻关系的概念相邻权，是指两个或两个以上相互毗邻的不动产所有人或使用人之

间，一方行使所有权或使用权时，享有要求另一方提供便利或接受限制的权利。相邻关系是相邻近的不动产人在行使权利时，因相互之间应当给予方便或接受限制而由法律直接规定产生的权利义务关系，是对所有权内容的一种扩张或限制。（3）地役权与相邻关系的区别地役权与相邻关系，作为彼此独立的法律制度，二者各具其内涵，但均以调和不动产利用过程中权利人冲突为目的，在规范目的与制度构成上有着类同之处，涉及到的内容，诸如排水、通行、通风、采光等权利的扩张、限制和容忍，或有所重迭，或有所交叉。二者的区别主要表现在以下方面：①从法律性质上，相邻关系不属于一项独立的民事权利，更非一项独立的物权类型，属于所有权的内容，是基于所有权内容而产生的效力之扩张和限制;而地役权则是一项独立的权利，是一项独立的用益物权，属于他物权的范畴。②从产生原因上，相邻关系是基于法律的直接规定;而地役权则是基于双方当事人的合同产生。正如郑玉波先生所言，相邻关系是“法律上当然而生的最小限度的利用之调节”，而地役权则是当事人双方逾越相邻关系限度而约定的权利义务关系，相对更高限度的利用之调节。③相邻关系强调不动产相邻，而地役权中需役地和供役地不以相邻为限。④由于相邻关系是对当事人利益需要的最低限度的调整，是基于其所有权内容而生之效力的当然扩张，所以在其行使权利时只要不造成邻人的损失，通常为无偿;而地役权可以有偿，也可无偿，且大都是有偿的。

⑤从受到损害后的救济请求权上，相邻关系受到侵害后，不能直接以相邻关系为基础提起损害赔偿诉讼，而应该提起所有权的行使受到妨害之诉;而地役权受到损害之后，受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。5．简述犯罪未遂形态的概念和特征。答：（1）犯罪未遂形态的概念根据我国刑法第二十三条的规定，犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的犯罪行为，由于意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。（2）犯罪未遂形态的特征①行为人已经着手实行犯罪已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。着手实行犯罪体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备主观和客观两个基本特征：a．主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前实施犯罪的意志；b．客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。②犯罪未完成而停止下来犯罪未达既遂形态而停止下来，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形

态的主要标志。犯罪完成与否即具体犯罪构成要件的完备与否，其显著标志是看刑法分则具体犯罪构成所规定所要求的犯罪客观要件的完备与否。认定犯罪未完成这一特征时，有必要明确以下几点：a．所谓犯罪未完成即具体犯罪构成要件不完备，是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不完备，而不是说没能发生任何具体的危害结果。b．犯罪的完成即具体犯罪构成要件的完备，在时间上没有任何长短的要求，只要一完备构成要件就意味着犯罪完成和构成既遂，因此，不能因刚刚完备构成要件犯罪人就被抓回、犯罪对象就被抢回或者犯罪人事后的返还行为来否认犯罪既遂的成立而认定为犯罪未遂。c．犯罪既遂是犯罪完成的标志，犯罪既遂后绝不可能再出现犯罪未完成的停止形态。③犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致犯罪活动在着手实行以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，这犯罪未遂形态与着手犯罪后的犯罪中止区别的关键。后者是由于行为人意志以内的原因即自愿放弃犯罪而未完成犯罪。根据我国刑法的基本原理和犯罪未遂形态的立法思想，应以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因”的标准。这一标准体现了质与量的有机统一。a．从性质上看，犯罪分子“意志以外的原因”应该是阻碍其实行和完成犯罪的意志与活动的因素。在司法实践中，“意志以外的原因”的种种因素，大致可以分为三类：第一，犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物

质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；第二，行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、常识技巧等的缺乏或不佳情况；第三，行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识。b．犯罪分子“意志以外的原因”还应该是足以阻止其犯罪意志的原因，这是对“意志以外的原因”“量”的要求的揭示。其量的要求就是必须达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度。前述的对犯罪完成有不利影响的因素，并非都能达到足以阻止犯罪意志和犯罪活动完成的程度，因而不能一概地认定为作为犯罪未遂特征的“意志以外的原因”。上述犯罪未遂的三个特征，前两个特征侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个特征侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，犯罪未遂的三个特征表现为主客观的统一和齐备。在具备“着手实行犯罪”第一特征的情况下，“犯罪未完成”和“由于犯罪分子意志以外的原因”这两个特征又是现象和本质的统一。符合上述三特征的行为人，即为未遂犯。6．简述我国刑法对死刑适用的限制。答：死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行两种情况。因为死刑以剥夺犯罪分子的生命为内容，又称为生命刑。由于死刑是所有刑罚方法中最严厉的刑罚，故又称为极刑。关于死刑，我国刑法对其适用有以下限制：（1）从适用死刑的条件上进行限制刑法典第四十八条第一款前半段规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这表明，适用死刑的条件是犯罪分子所犯的罪行极其

严重。所谓罪行极其严重，是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的人身危险性极其严重的统一。（2）从适用死刑的对象上进行限制①刑法典第四十九条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。这里所说的“审判的时候怀孕”，不能仅仅理解为人民法院审理案件的时候被告人正在怀孕。根据有关司法解释，“审判的时候怀孕”既包括人民法院审理案件的时候被告人正在怀孕，也包括案件起诉到人民法院之前被告人怀孕但作了人工流产的情况。②除了上述犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑外，《刑法修正案（八）》在刑法典第四十九条增加一款作为第二款：审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。（3）从死刑适用犯罪的性质上进行限制我国立法机构十分重视用刑法惩治一些经济犯罪，因此，对经济犯罪规定死刑的情况较为普遍，以致关于经济犯罪的死刑规定的较多，而根据我国现阶段经济发展实际，一些罪名较少适用甚至基本没有适用过死刑，可以适当减少。另外，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国现阶段社会的大局和治安形势带来负面影响。基于这种社会情势，《刑法修正案（八）》取消了近年来很少适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。（4）从死刑的适用程序上进行限制从案件的管辖上进行限制。根据《刑事诉讼法》第二十条的规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院无权审理死

刑案件，当然也就无权除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”《刑事诉讼法》第二百条至第二百零二条规定，中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准；高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，以及判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。上述法律规定，从审理、复核、核准程序上作了严格的限制，具有保证死刑最大限度地得到正确适用的作用。（5）从死刑执行制度上进行限制刑法典第四十八条第(一)款的后半段规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这就是死刑缓期执行制度，简称死缓。死缓不是独立的刑种，而是死刑的一种执行制度，死缓是我国的独创。根据上述刑法的规定，死缓的适用需要具备以下条件：①适用的对象必须是应当判处死刑的犯罪分子；②不是必须立即执行。二、案例分析题（共60分）案例一（30分）王红家中有一个祖上传下来的花瓶，她十分喜欢。朋友李明有收藏古物的爱好，对于该花瓶十分欣赏，多次提出愿意购买该花瓶。2008年11月20日，李明坚持要买该花瓶，王红就说：“你先把它拿回去，提钱太俗气了。”李明便把该花瓶拿回去，不久因为资金紧张，就对张三说，这花瓶是我祖上留下的老物件，我卖给你吧。张三有一定的文物鉴

赏经验，认定是明朝时期的官窑瓷器，就以80万的价格买下该花瓶，后来质押给了自己的债权人钱四（张三从钱四那里借了50万）。后来债务清偿期届满，张三未还，钱四在处置该花瓶时，经过权威专家的鉴定，发现不是明代官窑烧制的，而是在民国烧制的。请回答：（1）王红与李明是否订立了合同？订立了什么类型的合同？请说明原因。（6分）（2）李明与张三之间的买卖合同的效力如何？请说明原因。（6分）（3）张三与钱四之间的质押合同的效力如何？请说明原因。（6分）（4）钱四发现了花瓶烧制的年代后，可以采取哪些合法措施维护自己的权利？（6分）（5）假设王红在2011年3月11日找到李明，提出要回该花瓶，理由只是让其观赏，法律上是否支持其要求？（6分）答：（1）王红与李明订立了合同，借用合同。借用合同是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。借用关系主要发生在熟人与朋友之间。在本题中，王红十分喜欢祖传的花瓶，李明则坚持要购买该花瓶。基于王红与李明之间的熟人关系，以及王红对花瓶十分喜欢的事实，王红让李明把花瓶“拿回去”应当不具有赠与意思而只是出借的意思。因此，二人达成借用合同。（2）李明与张三之间的买卖合同有效。买卖合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在本案中，李明与张

三达成买卖合意，张三支付价款，李明交付花瓶，故而买卖合同有效。关于花瓶所有权转移的问题，在（1）中，可知李明不具有花瓶的所有权，为无权处分人，但是，张三不知李明为无权处分人，构成善意取得，因此，可以取得花瓶所有权。（3）张三和钱四之间的质押合同有效。动产质押合同自合同成立之时起生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外；动产质权自质押合同出质人向质权人移转质押财产占有时设定。张三和钱四之间的质押合同自合同成立之日起生效。（4）钱四享有物上代位权，钱四发现花瓶烧制年代，即花瓶的价值有明显减少的可能，并足以危害自身权利，钱四可以要求张三提供相应的担保。在本题中，债务清偿期届满，钱四还可以对花瓶进行折价、拍卖或者变卖，并优先受偿。（5）法院不能支持其请求。王红是花瓶原所有权人，王红对花瓶所享有的权利是绝对权，即在任何情况下有权追回自己的所有物，不受时间限制。但是，由上述分析可见，花瓶的所有权已被张三善意取得，即王红对花瓶的所有权已灭失。因此，王红不能够要求李明返还原物，只能要求其赔偿损失。案例二（15分）因吸毒被单位开除的张某想报复社会，一日偷开一辆停放在路边的货车冲向一群正在放学过马路的小朋友。巡逻武警王某见状果断开枪射击，将张某当场击毙，所驾货车撞向路边围墙，所幸未有其它损失。请回答：武警王某的行为是紧急避险还是正当防卫？请说明理由。答：武警王某的行为是正当防卫。

（1）正当防卫与紧急避险正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。（2）紧急避险与正当防卫的区别表现在：紧急避险与正当防卫都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而给他人的某种权利或者利益造成一定损害的正当行为。但是二者的区别亦较为明显：紧急避险是两个合法权益之间的冲突，是“两害相权取其轻”的问题；而正当防卫则是合法权益与不法侵害之间的对抗。①危险来源不同。紧急避险的危险来源多种多样，除了人的不法侵害外，还包括自然的力量、动物的侵袭，以及人的生理、病理过程；而正当防卫的危险来源只限于人的不法侵害。②损害对象不同。紧急避险是损害第三者的合法权益；而正当防卫则只能是损害不法侵害者的利益。③实施条件不同，紧急避险只能在没有任何其他方法排除危险的迫不得已的情况下才能实施，即紧急避险必须是排除危险的最后手段；而正当防卫则无此限制，即正当防卫并非是制止不法侵害的最后手段，即使在有条件采取躲避非法侵害、及时获得公力救助或者可能规劝不法侵害人放弃侵害等方法制止不法侵害的情况下，公民仍有权对正在进行的不法侵害实施正当防卫。

④限度标准不同。紧急避险造成的损害只能小于所避免的损害，不能等于甚至大于所避免的损害；而正当防卫的必要限度，应当综合制止不法侵害所必需的原则标准，以及防卫行为与不法侵害行为基本相适应的具体判定标准，予以整体判断。此外，紧急避险中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人；而正当防卫则无此方面的限制规定。由以上分析，紧急避险与正当防卫最容易区分的是防卫对象的不同，在本案中，危险来自不法侵害，武警王某所针对的对象是不法侵害者张某而不是第三人的合法权益，因此，不能构成紧急避险。再看其他方面，武警王某的行为符合正当防卫的构成要件，首先，不法侵害正在发生，第三人合法利益面临现实而紧迫的危险，其次，王某对不法侵害者本人进行防卫且具有保护正当法益的意思，最后，王某的防卫行为没有超出必要限度。我国刑法典第二十条第三款规定：“对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”综上所述，武警王某的行为构成正当防卫。案例三（15分）妇女李某在深夜下班后，路过一段无灯的街道，见男青年赵某（正常下班回家）从对面走来，李某误认为赵某是强奸犯。于是，在赵某走到李某身边之时，李某用所带雨伞的伞尖猛刺赵某头部，致赵某身受重伤。请回答：妇女李某的行为是否属于正当防卫？请说明理由。

答：妇女李某的行为不属于正当防卫。（1）正当防卫需具备以下要件：①防卫意图。行为人须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而进行防卫。②防卫起因。必须有不法侵害的实际发生和客观存在。③防卫对象。正当防卫的对象只能是不法侵害人。④防卫时间。不法侵害须正在进行。⑤防卫限度。正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。在本案中，李某误认为赵某是强奸犯而对其进行防卫，有防卫意图，但是，并没有现实的不法侵害，属于假想防卫。（2）假想防卫具有三个基本特征：①行为人主观存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行正当防卫。②行为人的行为客观上损害了未实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。③行为人基于认识错误而产生防卫意图。综上所述，妇女李某的行为构成假想防卫，而不是正当防卫。三、论述题（30分）论述社会主义法治理念。答：（1）社会主义法治理念的基本理论

①社会主义法治理念的基本概念和特征社会主义法