比较民商法 课件 专题1、2 什么是合同、离婚制度

比较民商法

李燕

主编法律硕士精品系列教材合同法编合同法作为调整平等主体之间的交易关系的基础法律规范,是每个国家市场经济运行的法治保障。我国合同法吸纳了大陆法系的理论建构,但在规则安排上也借鉴了英美法系的逻辑脉络。一、合同的界定合同是交易的法律形式,是合同法的调整对象,不同法系对合同概念的界定存在差别。二、合同的要素:“合意”导论三、合同的分类(一)大陆法系的合同分类1.双务合同与单务合同2.有偿合同与无偿合同3.诺成性合同与实践性合同4.要式合同与不要式合同(二)英美法系的合同分类1.要式合同与简式合同2.明示合同与默示合同、准合同3.单边合同与双边合同专题一什么是合同专题二怎么订立合同一、要约、要约邀请

(一)要约要约(offer)又叫发盘,发出要约的人叫要约人,接受要约的人叫受要约人。(二)要约邀请要约邀请(invitationtooffer)又叫要约的引诱,指希望他人向自己发出要约的意思表示。(三)要约的生效、撤回、撤销和失效

我国《民法典》第474条对要约生效时间进行了规定,第475条规定了要约的撤回，第476条规定了要约不可撤销的情形，第477条规定了撤销要约的方式。专题二怎么订立合同二、承诺(一)承诺的生效要件(1)一般承诺必须由受要约人以明确的方式作出。(2)承诺必须在合理期限内作出。(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。(二)承诺生效的时间关于承诺生效的时间,大陆法系与英美法系的规定截然不同。大陆法系坚持到达主义,而英美法系主张发出主义。专题二怎么订立合同三、对价与“允诺之禁反言”原则(英美法系)(一)对价:概念、条件、功能及例外对价(consideration)是英美法系中特有的概念,其本意是一方为换取另一方给付的代价,该代价不一定是金钱。(二)“允诺之禁反言”原则(Promissory

Estoppel)如果一个赠与合同虽然无对价,但是相对人基于对此允诺的信赖而作出了一定的准备,则此时当事人反悔,必然会对相对人造成损害。但法律认为该合同无对价而不予强制力保护,会使遭受损失的相对人无从寻求救济,因此英美法又规定了该原则以救济该情形。专题二怎么订立合同四、缔约过失责任(大陆法系)缔约过失责任(CulpainContrahendo)是一种不以合同的有效成立为前提的合同责任,它是基于诚实信用原则,基于对信赖利益的保护而产生的责任。严格来说,缔约过失责任是一种损害赔偿责任,并非合同责任,因为缔约人违反了先合同义务,直接破坏了相对人的信赖,而非直接违反合同义务。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?一、合同的生效要件(一)当事人具有缔约能力(二)意思表示真实(三)合法合同必须合法,一般是指合同不违反法律、行政法规的强制性规定,不违反公序良俗。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?二、合同的无效(一)合同无效的概念及情形合同的无效,是指合同虽已成立,但因其损害国家、社会公共利益或者他人利益,违反法律的规定而被确认不发生法律的效力。我国《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条规定了合同无效的情形。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(二)德国法的相关规定《德国民法典》规定了四种合同无效的情形:一是无民事行为能力的人实施的民事法律行为无效。二是意思表示无效的情形。三是违反法律、行政法规的强制性规定或者公序良俗原则而无效的情形。四是形式不合法而无效的情形。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(三)法国法的相关规定法国民法学界一般将合同无效分为绝对无效和相对无效。合同绝对无效情形：(1)合同因标的或原因违反公共秩序和善良风俗而无效。(2)合同因违反有关经济法规而无效。(3)合同因行为人缺乏行为能力而无效。(4)合同因缺乏原因而无效。合同相对无效,一般指合同只是不健全、有缺陷,但可以治愈。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(四)意大利法的相关规定《意大利民法典》第1418条规定了契约无效的情形:(1)与强制性规范相抵触的契约无效,法律另有规定的除外。(2)第1325条规定的要件之一缺乏、原因不法(参阅第1343条)、第1345条规定情形中的动机不法和第1346条规定的有关标的要件欠缺,均导致契约的无效。(3)法律规定无效情形中的契约也无效。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?三、合同的可撤销(一)合同可撤销的概念及情形合同的可撤销,一般是指合同因意思表示不真实、有撤销权的人请求法院或者仲裁机构裁决撤销该合同的效力,而自始无效。我国《民法典》第147条规定的重大误解、第148条规定的欺诈、第150条规定的胁迫、第151条规定的乘人之危,导致显失公平的情形,均属于合同可撤销的情形。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(二)重大误解/错误(双方错误、单方错误)我国《民法典》第147条规定了合同因重大误解可撤销的情形。此处的重大误解,也可表述为错误。所谓错误,一般指与客观事实真相不相符合的认识和判断。英美法系通过司法判例（如：“建造商与学校关于造价错误纠纷案”）将错误细化为双方错误与单方错误,并归纳出相应的裁判规则。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(三)欺诈/误述(Misrepresentation)欺诈,是指故意隐瞒事实真相或故意告知虚假信息,诱使对方作出错误意思表示而订立合同,包括:(1)隐瞒重要信息;(2)捏造虚假信息。与此相对应,美国合同法称为“误述”(misrepresentation),指作出了与事实不符的陈述。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(四)胁迫(Duress)我国《民法典》第150条规定合同因胁迫可撤销。胁迫是指行为人以将要发生的损害或者以直接实施损害相威胁,使对方当事人产生恐惧而与之订立合同。胁迫一般分为两种情形:(1)威胁,即以将来的危险相要挟;(2)强迫,即以直接实施危害相要挟。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(五)显失公平(“乘人之危”)/不当影响(UndueInfluence)乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境,迫使其作出违背本意而接受于其非常不利的条件的意思表示。当事人是以现实存在的危难相要挟,这是乘人之危与胁迫相区别的关键。《民法典》第151条规定合同因显失公平而可撤销,“显失公平”条款是合同可撤销情形的兜底条款。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?四、“情势变更”规则所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同成立之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力将显失公平,则允许变更合同内容或者解除合同。(一)大陆法系合同法中的情势变更“情势变更”规则的意义在于通过司法权力的介入,强行改变合同已经确定的条款或撤销合同,在合同双方当事人订约意志之外,重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。其追求的价值目标是公平和公正。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?情势变更的成立须具备如下要件:(1)情势变更发生在合同有效成立后至合同终止或履行前,所发生事由是当事人不可预见并不可避免的;(2)须不可归责于双方当事人;(3)会导致合同的履行显失公平;(4)应先由双方当事人协商解决,如果协商不成,则必须由当事人向人民法院或仲裁机构申请裁定变更或解除合同。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?(二)美国合同法中的情势变更美国合同法中解决情势变更问题的制度,被称为“合同落空”(FrustrationofContract)。在美国合同法中,当事人可以在明示合同中明确地排除因情势变更之免责条款的适用，即在美国合同法中,可经当事人的约定排除情势变更的适用。我国则不然,法律并未允许当事人以约定排除适用,而是由法官基于诚信、公平原则来裁量,可见我国合同法以“诚信”“公平”原则为先。专题三合同如何生效?有哪些效力状态?五、合同无效或被撤销的后果我国《民法典》第157条规定了合同无效或被撤销的后果。一般合同无效、被撤销的后果分为三种:(1)返还财产;(2)折价补偿;(3)赔偿损失。专题四违约承担什么责任当合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时,依法产生的法律责任,就是违约责任。此责任之产生基于“合同不可轻违,违约即要承担责任”的法律原则。法国合同法规定了相应的合同责任,即债务人违反合同应向债权人承担的损害赔偿责任。《德国民法典》并未就违约责任作一般性的规定,但就具体的责任形式分别作了规定。我国《民法典》第577条规定了违约责任的承担形式。专题四违约承担什么责任一、继续履行如果债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,不论是迟延履行、拒绝履行还是不完全履行,债权人可以请求法院强制债务人履行其债务。我国民法上的“继续履行”是一种广义上的概念,包含了“直接强制”“替代履行”“间接强制”。我国《民法典》只是对“继续履行”作了一般性的界定,至于在实践中如何适用,缺乏具体的裁判规则,由此可能导致“同案不同判”的情形。专题四违约承担什么责任二、损害赔偿

违约责任中的损害赔偿,是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。(一)我国民法的相关规定我国《民法典》第583条规定了违约损害赔偿责任。

在我国民法中,一般认为违约责任是严格责任,无须考虑“行为人的主观过错”，所以作为违约责任形式之一的赔偿损失也不要求“过错”的要件。专题四违约承担什么责任(二)法国法的相关规定《法国民法典》第1142条规定:一切作为或不作为的债务,如债务人不履行时,转变为损害赔偿的责任。就合同的损害赔偿范围而言,《法国民法典》第1149条规定:对债权人的损害赔偿,除下述例外和限制外,一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。专题四违约承担什么责任(三)德国法的相关规定《德国民法典》将“损害赔偿”的规定置于债的一般原理部分,并未在具体的“合同之债”部分作特别规定。

就损害赔偿责任的构成要件,相较于我国法和法国法的规定,德国法还增加了“过错”的主观要件。

就损害赔偿的范围,德国民法以履行利益为最大范围。至于非财产损害能否得到金钱补偿,《德国民法典》第253条规定:仅在法律所规定的情形下,始得因非财产损害而请求金钱补偿。专题四违约承担什么责任(四)美国法的相关规定美国合同法中,损害赔偿责任是主要的违约责任形式。关于损害赔偿责任的构成要件,司法实践中法官一般要求“因果关系”、“合理确定性”以及“可预见性”,即损害行为与损失之间具有因果关系,利益的损失具有合理的确定性和可预见性。美国法遵循严格责任原则,一般不要求主观“过错”要件。专题四违约承担什么责任就损害赔偿的范围,美国合同法分为预期利益损失的赔偿和信赖利益损失的赔偿。预期利益是指合同双方在订立合同时就设想能够通过对方履行合同所得到的利益。美国《合同法第二次重述》第347节规定了“预期利益”的计算方法。信赖利益,指违约方应当赔偿给无过错方基于信赖而花费的准备执行或者部分执行的开支。美国《合同法第二次重述》第349节规定了“信赖利益”的计算方法。专题四违约承担什么责任关于预期利益的案例案情简介甲从乙处购买了4台机器。乙发送给甲2台机器后,迟迟未发另2台机器。于是,甲拒绝支付4台机器的价款。乙诉至法院,请求甲支付2台机器的价款。甲以乙违约为由提起反诉。双方就解除合同后的利益及损害分配产生了争议。专题四违约承担什么责任关于预期利益的案例裁判要旨本案中法官驳回了原告所诉请的“达到合同履行之后的利益状态”(预期利益)的赔偿要求,因为原告迟延履行导致违约。该案中违约导致合同目的落空,合同被解除。此时,被告仍占有原告交付的两台机器并已使用,此部分利益为不当得利。因此法官要求被告返还并支付相关使用费,但可扣除其为准备合同的履行而产生的费用及利息(信赖利益)。专题四违约承担什么责任三、违约金违约金是由当事人约定或法律规定的,在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。我国《民法典》第585条规定了违约金，第588条规定了违约金与定金竞合时的责任。《法国民法典》第1226条也对“违约金”进行了规定。德国民法将“违约金”称为“违约罚”(Verspricht)。专题四违约承担什么责任《意大利民法典》第1382条也规定了违约金的责任形式,且规定守约方主张违约金时无须对损害进行举证。美国合同法中的违约金,又称为“违约金条款”,是合同中约定的因当事人违约应该赔偿的金额，其三个适用规则如下:(1)因违约产生的损失难以被精确地计算;(2)当事人都清楚该条款只是对受损方的一种救济,并非对违约方的惩罚;(3)违约金的额度必须是合理的,即与实际损失相当。专题四违约承担什么责任此外,美国合同法也要求违约金的额度与损失之间要相当,否则将因“不合理”而被认定为罚金,且基于其违反了公平原则而不可被强制执行。综观各国法律所承认的违约金或者说有法律效力的违约金,其额度一般与实际损失相当,超出的部分要么不可被强制执行,要么被法官裁量减去。违约金作为违约责任的一种形式,其功能在于补偿受损方而不是使其因此获利。这也是“公平原则”和“分配正义”在救济制度中的体现。

侵权责任法编导论在大陆法系,侵权法是民法的一个核心构成部分,集中解决民事权利被侵害时的救济问题。我国侵权法在很大程度上受到了英美法系侵权法,尤其是美国侵权法的影响。侵权法作为救济法,是一部平衡加害人行为自由与受害人损害赔偿的法律。在确定侵权责任的产生以及侵权责任的范围时,行为自由与损害填补始终都是考量因素。侵权法作为救济法,发挥着保护民事权益、惩恶扬善、定分止争的功能。它通过责任的肯定与分担,同情“弱者”、帮助“弱者”。专题一故意侵权故意侵权在英美法系一开始便具有独立的地位,是一类单独的侵权行为类型。英美法系侵权法中故意侵权行为常被划分为侵害他人土地、侵害他人财产、侵犯他人人身的行为,具体包括袭击、恐吓、非法拘禁等。不同于过失侵权,故意侵权中行为人实施了相应的某种侵权行为是唯一的构成要件,对于损害、因果关系等都不作要求。故意是认识英美法系侵权法中故意侵权极为重要的概念。专题一故意侵权一、故意(一)英美法系侵权法中的故意1.故意的基本内涵故意往往意味着,行为人追求其行为产生的某种结果,或者即使不追求但非常确切地知道自己的行为实质上会引起某种结果的发生。故意包括直接故意(purpose)和间接故意(knowledge),其中直接故意是行为人追求某种结果的产生,间接故意是行为人虽不追求特定的结果,但是明确知道其行为会导致相应损害结果的产生。专题一故意侵权2.转移故意(transferredintent)故意可以在不同的主体之间发生转移(intenttransfer),如甲意图侵害A,结果造成了对B的损害,此时甲仍需对B承担故意的侵权责任。转移故意适用于五种故意侵权行为:殴打、袭击、非法监禁、侵害动产和土地。根据转移故意,被告如果故意实施了上述五种侵权行为中的任意一种,都应承担相应的侵权责任。专题一故意侵权(二)与我国侵权法中“故意”的比较不同于英美法系侵权法,我国并未将故意侵权作为单独的侵权行为加以规范,而是纳入过错侵权这一侵权行为中统一进行调整。与无过错侵权相对应,过错侵权要求过错、加害行为、损害、因果关系四个构成要件,其中过错包括故意和过失。对于“故意”和“恶意”这两种主观心态,我国立法则作出了区分。《民法典》中共出现29处“故意”,常与“重大过失”并列。《民法典》中共出现6处“恶意”,包括恶意串通、恶意占有、恶意磋商等情形。专题一故意侵权二、殴打(一)基本内涵殴打(battery)、暴力殴打、非法接触,是指未经对方同意故意对他人实施具有冒犯性或有害性的接触行为。(二)构成要件1.加害人接触了他人身体2.加害人实施的是有害的或冒犯性的接触3.加害人主观上具有故意专题一故意侵权三、威吓(一)基本内涵威吓(assault)也被称为即时威胁、攻击,是指被告的行为使原告有充分的理由担心,被告即将在未经同意的情况下接触原告的身体。威吓更加强调被告的行为使原告有理由相信被告要对自己的身体进行冒犯性、伤害性的接触,并因此产生担忧,至于实际上最后这种接触行为是否发生不影响对威吓的判断。殴打强调的是已经发生了接触行为,且这种接触行为被认为是具有冒犯性或伤害性的。专题一故意侵权(二)构成要件1.被告具有明显接触原告的身体的能力2.被告发出了即时威胁的信号这种威胁的信号更多是动作上的,会对他人的身体造成有有害性、冒犯性的接触。3.原告有充分的理由担心接触行为即将发生这种担心指向的是接触行为会发生,对于接触行为可能产生的损害结果不作要求。专题一故意侵权四、故意导致精神痛苦(一)基本内涵Intentionalinflictionofemotionaldistress(IIED)常被翻译为故意引发精神损害、故意施加情绪影响、故意施加精神压力等,如粗暴行为(rudeconduct)、脏话(harshlanguage)、不好的行为(badmanner)对他人造成心理上的冒犯,从而构成侵权行为。故意导致精神痛苦不同于精神打击(nervousshock)。专题一故意侵权(二)构成要件1.被告实施了极端的行为,超越了社会所能接受的文明行为边界2.原告遭受了严重的精神损害英美法系侵权法中传统的精神损害包括:依附于基础损害的精神损害;独立的神经重创的精神打击;独立、单纯的精神安宁的损害。3.被告是故意的主观上被告对原告遭受的损害具有故意,或对原告遭受的损害抱有放任的、轻率的(reckless)态度。专题一故意侵权五、非法侵入土地(一)基本内涵非法侵入土地(trespasstorealproperty,trespasstoland)是指自己故意进入或教唆他人进入他人占有的土地,属于对他人不动产的物理性侵害,根据相关特权或经土地占有人同意的除外。侵入土地制度所保护的主体不仅仅包括个人,也包括法人等社会组织。专题一故意侵权(二)构成要件1.侵入他人土地的行为这包括自己进入或者使他人或物进入、有义务从他人土地之上移除却不移除等情形。2.故意非法侵入土地的行为人主观上应当为故意,包括完全无知的故意,即不要求行为人必须知道侵入的土地是属于他人的,不能以错误为免责事由。专题一故意侵权六、非法侵害动产、非法占有(一)非法侵害动产非法侵害动产(trespasstochattels)是指未经他人允许而故意实施对他人动产的完全占有,如故意抛弃他人动产,使用或干预他人所有的动产。(二)非法占有非法占有(conversion)是对他人财产权利的侵害,是指通过故意占有或支配他人的财产而严重地侵犯了他人对该财产的权利,以至于可以要求行为人向他人支付该财产的全部价值。专题一故意侵权七、非法拘禁(一)基本内涵每个人都是自己的主人,有权决定自己的活动范围、活动时间、活动方式。非法拘禁又称非法监禁,falseimprisonment是指将他人限制在特定的区域内,使其无法通过合理的途径离开。非法拘禁的本质是对个人人身自由的限制,是个人自主权(autonomy)受到了侵犯。专题一故意侵权(二)构成要件Broughtonv.StateofNewYork案确立了非法拘禁的构成要件。1.存在故意限制他人自由的行为2.限制自由的行为违反了原告的自由意志,原告意识到自己被监禁3.限制他人自由的行为不存在正当的抗辩事由专题一故意侵权随着审判实践的发展,故意侵权还包括诽谤、干涉他人隐私或生活、欺诈、干涉商业或经济关系、窃取商业秘密等。诽谤(defamation)较为公众所知悉,是指在有意损害个人或公司名誉的主观心理下进行的虚假交流、散布不实陈述,包括诋毁、谩骂(slander)、造谣(libel)等不同形式。诽谤侵害的是他人的名誉权,常要求具有以下构成要件:侵权人编造有关被侵权人的事实;该事实是虚假的、非真实的;该事实损害了被侵权人的名誉。专题二过失侵权我们通常在三种意义上使用“过失”这一概念:第一,在侵权行为责任构成要件中,过失是不当行为人的一种主观状态,与‘故意’相对;第二,在侵权行为法归责原则中,过失是过错责任原则的中心概念,与严格责任原则相对;第三,在英美法系侵权行为法中,过失是一种独立的侵权行为诉讼形式,是众多侵权行为诉讼形式中一种独具特色的侵权行为诉讼。专题二过失侵权“过失”侵权责任的构成要件包括四项:1.被告对原告负有注意的法律义务;2.被告违反了注意义务,构成过失;3.被告的作为或者不作为导致了原告的损失;4.原告的损失与被告的行为之间存在事实和法律上的因果关系。专题二过失侵权一、注意义务的确定阿特金法官(Atkin)在Donoghuev.Stevenson案中提出了“邻居原则”(NeighbourPrinciple),试图为在不存在特定关系的当事人之间确立注意义务提供理论基础。

目前,“邻居原则”仍是英国过失侵权案件中用来论证被告对原告是否存在注意义务的重要出发点。专题二过失侵权二、过失的判断英美法系侵权法中,对注意义务的违反即为过失。对于过失,最经典的表述是安德森(Alderson)法官在Blythv.BirminghamWaterworksCo.案中作出的评论:过失是没有做到那些通常人们应当做的或者一个合理谨慎的人不会做的。专题二过失侵权(一)合理理性人的标准合理理性人(reasonableperson)也常被称为一个通常谨慎的人或一个一般谨慎的人(averageprudenceperson)或者一个有合理意识、能够行使通常注意的人。合理理性人掌握并运用那些社会要求其成员为保护自己和他人的利益而需要掌握和运用的素质,包括注意力、知识、技能及判断力。注意义务和近因(proximatecause)同为英美法系侵权法上责任限制的两个重要的“控制阀”。专题二过失侵权(二)汉德公式的适用汉德公式由汉德法官(LearnedHand)在UnitedStatesv.CarrollTowing案中提出,指判断过失应当考虑三个因素:损害发生的可能性(Probability)、损害的严重性(Loss)以及避免损害发生的成本(Burden)。通常,损害发生的可能性越大,损害的严重程度越高,而避免这类损害又极为容易时,行为人的可责难性也越大。这时汉德公式和过失的道德可责难性在本质上是统一的。专题二过失侵权(三)与我国侵权法上过失判断的比较目前我国民法学界对过失的理解主要有以下两种:一种强调过失是主观心理状态，另一种则通过对注意义务的违反来理解过失。实际上,这两种过失概念的界定反映了过失的判断标准。我国侵权法司法实践对过失的认定整体呈现两种模式:一是直接以违反某一法律、行政法规的规定来认定当事人存在过失;二是法院根据被告是否采取相应措施去避免能够预见到的损害来认定是否存在过失。专题二过失侵权三、因果关系的认定(一)事实因果关系和法律因果关系英美法系侵权法将因果关系划分为事实上的因果关系(causeinfact)和法律上的因果关系(proximatecause,legalcause)。事实上的因果关系是从事实角度对被告的行为是否为原告所遭受的损害发生的条件进行的考察,发现行为与损害结果的客观联系,完成客观事实到法律事实的判断。法律上的因果关系又常被称为近因、损害的遥远性等,是对事实因果关系的进一步分析,判断加害行为是否为损害发生的充足原因。专题二过失侵权(二)因果关系判断的不同标准对于事实因果关系,多数案件都是根据“若非……则不……”(but-for)原则予以判断。关于法律上的因果关系判断,主要存在直接因果关系说、可预见性说、限制性可预见说,其中可预见性说适用范围最广。专题二过失侵权(三)与我国侵权法上因果关系判断的比较不同于英美法系侵权法进行事实上因果关系和法律上因果关系的划分,我国侵权法主要采取了责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的二分结构。与英美法系侵权法上关于法律因果关系判断同时存在可预见性规则和直接结果理论相似,我国侵权法上关于因果关系判断也存在两种理论———相当因果关系说和法规目的说。专题二过失侵权四、损害(一)可救济的损害没有损害,就没有赔偿。只有受害人因为加害行为遭受了损害,才会产生侵权责任。在大陆法系中,对损害的认定曾形成、发展出差额说、组织说和规范损害说等不同观点。英美法系整体区分一般损害和特别损害,分别进行调整和规范。专题二过失侵权(二)常见损害类型最常见的是将损害划分为财产性损害、非财产性损害进行认识。财产性损害是具有财产价值,能够用金钱加以计算的损害;非财产性损害就是精神损害,是没有金钱价值,无法用金钱加以计算的损害。与财产性损害、非财产性损害容易混淆的是积极损害和消极损害。积极损害是受害人原有财产的减少,如个人车辆被盗;消极损害是加害行为导致受害人未来可期待收入的减少。专题三严格责任严格责任(strictliability)在英美法系侵权法早期发展历史上占据了极为重要的地位,直到19世纪过失责任迅速发展。在严格责任适用情形中,为了尽可能避免承担责任,相应的主体必须提高自己注意义务,不断提升自身能力,践行“工匠精神”,提防“损害”的发生,“宁肯百日紧,不可一日松”,竭尽所能控制自己应当控制的风险。专题三严格责任一、严格责任概述(一)严格责任的确定Rylandv.Fletcher案确立了美国侵权法上的严格责任。整体而言,严格责任常常适用于具有高度危险作业和行为存在内部危险的案件,主要包括三类:相邻侵权、高度危险行为以及生产者责任(产品责任)。具体而言,美国侵权法上最常见的严格责任类型包括动物侵权、高度危险活动、产品责任等。专题三严格责任(二)严格责任与相关概念广泛的严格责任还包括转承责任(vicariousliability),具体包括雇佣关系(in

course

of

employment)、明显的授权(apparent

authority)、具有不可转移的义务(non-delegable

duty)。绝对责任、监管者责任、缺陷责任、情况不言自明等责任的承担并不要求证明被告具有过错,因而容易与严格责任混淆。专题三严格责任(三)与我国侵权法中“严格责任”的比较通常认为,英美法系侵权法中的严格责任和我国侵权法中的无过错责任相当,与过失责任相对应,都是通过让强势的经济主体承担责任来分散风险和成本,避免现代工业技术发展带来的不良后果。而在我国侵权法中,对每一类特殊的侵权行为都规定了具体的责任构成要件,严格责任由法律作出明确规定,其适用具有法定性和确定性。目前在我国适用严格责任的侵权行为类型主要有:饲养动物损害责任、高度危险责任和产品责任等。专题三严格责任二、动物致人损害责任(一)适用严格责任的动物致人损害动物致人损害属于严格责任的范畴并不是绝对的。家养动物造成损害的,通常不会适用严格责任,除非其具有某种异常的危险倾向或主人有理由知道会产生相应损害。野生动物致人损害的,适用严格责任,根本原因在于野生动物本身具有危险性。异常危险的驯养动物致人损害的,适用严格责任;非异常危险的驯养动物致人损害的,适用过错责任,除非驯养动物的所有人或管理人不知道或没有理由知道它是异常危险的。专题三严格责任(二)与我国侵权法上饲养动物损害责任的比较与美国侵权法区分不同动物的危险程度,从而施加不同的注意义务以及不同的责任相似,我国侵权法区分不同类型的动物和具体情形,分别规定了无过错责任、过错推定责任和过错责任这三类归责原则。动物致人损害责任承担的主体通常是动物的饲养人、管理人,因为他们对动物具有更强的管控能力。专题三严格责任三、高度危险行为的严格责任(一)异常危险活动的界定高度危险行为被称作异常危险活动,其中“高度危险”常常指非常危险且及时给予最大限度的关心也不能使之安全。异常危险活动(abnormally

dangerous

activities),通常是指爆炸、剧毒等活动,是行为人竭尽所能可能也无法避免损害发生的活动。专题三严格责任(二)与我国侵权法上高度危险责任的比较我国侵权法并未明确界定高度危险的内涵,而是采取作出列举性规定的方式,将严格责任限制适用于民用核设施、民用航空器、高度危险物、高空高压活动与地下挖掘以及遗失、抛弃、非法占有高度危险物、未经许可进入高危区域等致人损害的情形。高度危险行为致人损害时适用严格责任的关键在于对“高度危险”的判断。专题三严格责任四、产品严格责任(一)产品严格责任的确立与发展产品责任(productsliability)在普通法国家,尤其是在美国,作为一个完整的体系在侵权法中占据着重要的地位。产品责任是指产品存在缺陷,导致他人损害时产生的责任。产品严格责任与一般意义上的严格责任并不等同。整体而言,产品责任经历了从合同领域到侵权领域,从无责任原则、过错责任原则到严格责任原则的发展阶段。专题三严格责任(二)产品严格责任的适用1.产品的内涵在美国法上,产品主要是指经过商业性销售以供使用或消费的有形动产,包括零部件和原材料。美国是世界上为数不多将不动产纳入产品范围的国家。2.对产品缺陷的理解对产品缺陷的理解和判断主要有消费者合理期待模式和不合理危险模式。美国侵权法将产品缺陷划分为设计缺陷、制造缺陷和警示缺陷。专题三严格责任制造缺陷也叫作结构缺陷,是指制造产品使用的原材料或配件存在缺陷,或在装配成最终产品的过程中发生某种错误,致使产品存在不合理的危险。设计缺陷,是指产品在设计方案上存在不安全、不合理的因素,如结构设计不合理、设计选用材料不合适等。设计缺陷在于设计本身。警示缺陷,指并非产品本身存在缺陷,而是针对产品本身存在的危险等应当作出警告、提示和说明而未作出。专题三严格责任3.产品责任主体关于产品责任主体,比较法上存在欧盟模式和美国模式。前者如德国法上,产品责任的主体是生产者,原则上不包括销售者,只有在少数例外情况下销售者被视为生产者而承担产品责任。在美国侵权法上,产品责任的主体是商业销售者或者分发者,生产商通常就是销售者。专题三严格责任(三)与我国侵权法上产品责任的比较在我国产品存在缺陷致人损害时适用的也是无过错责任。我国《民法典》没有对产品的内涵作出界定,而是通过《产品质量法》第2条以概括和列举的形式指出。对于产品缺陷,我国借鉴了美国法的规定,认为产品缺陷是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险,而缺陷是指不符合国家标准和行业标准。专题四侵权抗辩事由如果说构成要件是从积极的角度确认侵权责任的产生,那么抗辩事由是从消极层面阻止侵权责任的成立和分担。具体而言,美国侵权法上的抗辩事由主要根据侵权行为类型,划分为故意侵权中的、过失侵权中的和严格责任中的抗辩事由。其中,过失侵权中的和严格责任中的抗辩事由大体相同,只是适用上存在差异。专题四侵权抗辩事由一、故意侵权中的抗辩事由故意侵权中的抗辩事由主要包括正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为。(一)正当防卫正当防卫是指为了避免正在发生或即将发生的对自己权益进行侵害的行为,而使用合理、必要的武力进行防卫。保护的自身权益可以是人身的,也可以是财产的,后者也被称作财产防卫(defenseofproperty)。在英美法系侵权法上,与我国侵权法中的“正当防卫”相对应的包括自身防卫(self-defense)、防卫他人(defense

of

others)和防卫财产。专题四侵权抗辩事由正当防卫实质上是一个人遭遇正在发生或即将发生的不法侵害,来不及求助于法律时而进行的自我保护。防卫他人,主要是指为了保护第三人的权益而对他人实施武力;强调必须有合理的理由认为所帮助的人具有自身的防卫权,实质是代替他人进行自我防卫。防卫财产是指为了防范自己的财产受到他人侵害,而使用合理武力予以防卫。不同于自身防卫,防卫财产在使用武力的程度上要低于防卫人身。如果防卫财产中使用武力造成他人人身伤害,常被认定为使用武力过度。专题四侵权抗辩事由(二)紧急避险紧急避险是指为了避免更大损害的发生,不得不侵害他人利益的行为。紧急避险可能是为了公共利益,也可能是为了第三人利益,因此紧急避险也被称作出于保护公共利益需要的特权、出于保护私人利益需要的特权。紧急避险和正当防卫在一定程度上都是为了保护某种权益而侵害了他人权益,但紧急避险中实施侵害的行为针对的是第三人的人身或财产,而正当防卫针对的则是侵害来源———加害人的人身或财产。专题四侵权抗辩事由(三)受害人同意受害人同意、受害人允诺包括事前的同意、告知后的同意。同意包括事实上的同意(actual

consent)、明示的同意(express

consent)、默示的同意(implied

consent)。事实上的同意,是指原告事实上同意侵权行为的发生,并不要求包括对行为结果的同意。明示的同意,是指即使原告事实上不同意被告提议的行为,但他的语言、行为或不作为,根据客观表示原则也可能会被合理解释为同意。专题四侵权抗辩事由(四)自助行为自助行为是指在没有法律强制和政府工作人员帮助的情况下,为了防止遭受损害或救济合法权益而由个人实施的行为。不同于防卫财产,取回财产是指一旦所有人丧失财产占有且由他人取得,所有人的防卫财产特权随即消失,为了重新取得被他人占有的财产,所有人需要诉诸司法程序。专题四侵权抗辩事由二、过失侵权中的抗辩事由(一)受害人过失抗辩事由中的受害人过失,是指作为受害人的原告对损害的发生也存在一定过失,从而减轻或免除被告相应的损害赔偿责任。在与有过失中,受害人的过失通常表现为行为不当,而非对义务承担的违反。受害人过失作为抗辩事由经历了从“与有过失”(contributorynegligence)到“比较过失”(comparativenegligence)的发展。专题四侵权抗辩事由(二)自甘风险自甘风险(assumption

of

risk)也叫风险自担,又被描述为“甘愿不致损害”(volenti

not

fit

injuria),是指受害人明知某些行为将会引发某些风险,但表示可以自主承担,从而免除加害人相应的责任。自甘风险存在不同类别的划分,如明示的自甘风险、默示的自甘风险。明示的自甘风险是指受害人与加害人事先以书面或口头的方式明确约定,加害人不对其过失行为造成的损害承担责任,而由受害人自行承担。默示的自甘风险又分为基本型默示的自甘风险、派生型默示的自甘风险。专题四侵权抗辩事由三、严格责任中的抗辩事由(一)一般抗辩事由不同于比较过失,自甘风险被美国《侵权法第二次重述》明确规定为严格责任的抗辩事由。尽管随着比较过失的发展,自甘风险能否成为一项独立的抗辩事由颇有争议,但在适用严格责任时,法院仍可能认可受害人明确知道产品存在不合理的风险并进行风险评估后否定其索赔请求。专题四侵权抗辩事由(二)产品严格责任的抗辩事由严格责任中产品严格责任的抗辩事由需要关注由,因为这些抗辩事由仅仅适用于产品责任。这些抗辩事由包括:比较过失、自甘风险、误用抗辩、发展风险抗辩、已知风险抗辩、免责声明抗辩等。至于免责声明抗辩,通常,消费者提起的严格责任诉讼不会受到任何免责声明的影响,不论是在买卖双方之间,还是消费者自身及其拥有的产品,但消费者有足够的知识且有足够的经济实力时例外。专题四侵权抗辩事由四、与我国侵权法上侵权责任抗辩事由的比较我国侵权法将受害人过错、第三人原因、不可抗力、紧急避险、正当防卫一律作为抗辩事由加以规定,并赋予了减免侵权责任的法律效果。我国立法上并未明确规定受害人同意作为一般免责事由,但法律解释和司法实践都认为,只要受害人同意并不违反法律的禁止性规定和公序良俗,就可以作为免责事由,如患者或患者家属同意医生对患者进行手术。受害人同意之所以没有被立法者采纳为一项免责事由,更多的原因还是考虑到对弱者的生存保障。专题四侵权抗辩事由在具体抗辩事由的比较上,尤其值得注意的是自甘风险。对于产品责任的特殊抗辩事由,我国《产品质量法》第41条第2款规定了三种情形:未将产品投入流通;产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在;将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。发展风险抗辩并未得到我国立法的承认,是否以及如何在现有特殊抗辩事由中引入仍是一个值得思考的问题。专题五侵权损害赔偿责任损害赔偿是侵权责任中一种非常重要的制度,是最主要的侵权责任形式。侵权损害赔偿责任包括对他人人身损害、财产损失的赔偿。在确定侵权责任成立之后,便须对责任范围进行判断,而损害赔偿的范围是重中之重。一、侵权损害赔偿范围的确定(一)完全赔偿原则及其发展对于侵权损害赔偿范围的确定,早在19世纪就有完全赔偿模式与限制赔偿模式之争。目前,除奥地利、瑞士等少数国家之外,几乎所有的欧洲国家都遵循侵权损害完全赔偿原则。专题五侵权损害赔偿责任(二)与我国侵权损害赔偿范围的比较我国《民法典》侵权责任编将侵权责任形式规定为损害赔偿,使侵权法的性质从民事责任法改为侵权损害赔偿法。完全赔偿原则更多体现的是受害人主义,毕竟有多少损害就赔偿多少,与现代社会救济弱者的理念相符,但忽略了行为人的自由空间,对加害人的行为自由限制过大。我们每个人在社会交往中,都可能成为受害人或加害人,因此侵权法在确定损害赔偿覆盖的范围时实际也是对行为自由尺度进行一种判断和考量,是对我们每个人行为的一种指引。专题五侵权损害赔偿责任二、精神损害赔偿(一)精神损害赔偿的适用条件和范围大陆法系国家对精神损害赔偿大多采取严格的法定主义,只有在法律作出明确规定时才能适用。在结果要件上,各国适用精神损害赔偿时几乎都强调结果的严重程度。和物质损害赔偿一样,精神损害赔偿也应当考虑损害事实、责任基础以及损害的金钱评价。专题五侵权损害赔偿责任(二)与我国侵权法上精神损害赔偿制度的比较整体而言,我国侵权法严格限制精神损害赔偿的适用。我国现行的精神损害赔偿制度仅对受害人的基础权益受损所产生的精神损害予以救济,不符合保护受害人精神权益之实质,因此,有必要摆脱“无基础权益受损即无精神损害赔偿”的桎梏,有条件地认可第三人精神震惊损害赔偿制度。参照《民法典》第1183条第1款适用的空间,或可为受到震惊损害的受害人提供精神损害赔偿。专题五侵权损害赔偿责任三、惩罚性赔偿(punitivedamages)(一)惩罚性赔偿的产生与基础1.惩罚性赔偿的确立惩罚性损害赔偿也称惩戒性的赔偿(exemplary

damages)或报复性的赔偿(vindictive

damages),与补偿性赔偿相对,一般是指由法院所作出的赔偿数额超出了受害人实际损害数额的赔偿。对惩罚性赔偿的讨论主要涉及三个方面:惩罚性赔偿的价值与确立的必要性、惩罚性赔偿的适用范围以及惩罚性赔偿金额的确定。专题五侵权损害赔偿责任惩罚性赔偿源于英美法系,尽管一直备受争议,但始终在争议中运行和发展。而在大陆法系中,因为坚持公法、私法的区分,坚持民事责任的填补功能,几乎所有大陆法系国家都不允许在侵权案件中适用惩罚性赔偿。尽管惩罚性赔偿制度起源于英国,但该制度在美国得到长足的发展和最为广泛的适用。惩罚性赔偿的正当性基础主要包括损害填补理论、震慑理论和报应理论这几种不同理论。历史上英美的法院经常通过适用惩罚性赔偿责任来填补精神损害、尊严损害和情感损害等依普通法不予赔偿的损害类型。专题五侵权损害赔偿责任2.惩罚性赔偿与精神损害赔偿对于惩罚性赔偿和精神损害赔偿两者之间的关系,目前主要存在单向替代说、相互替代说、独立适用说三种观点。一方面,精神损害赔偿是补偿性赔偿,因为行为人主观上有恶意或行为恶劣而加重其赔偿责任为惩罚性赔偿。另一方面,惩罚性赔偿填补的损害不仅仅是受害人的精神损害,国家利益、社会利益损失都有得到填补的空间。专题五侵权损害赔偿责任(二)惩罚性赔偿的具体适用目前依英国法适用惩罚性赔偿主要存在以下几种情形中:政府雇员实施的压迫的、肆意的或违宪的行为;被告所谓的行为使他自己可以获得远超出赔偿给原告的利益;法律明确规定的惩罚性赔偿金。美国的惩罚性赔偿制度深受英国法的影响,但发展更为完善。在美国只有内布拉斯加州完全禁止适用惩罚性赔偿。惩罚性赔偿数额的确定以及如何控制惩罚性赔偿数额过高,是适用惩罚性赔偿引发的另一个重要问题。专题五侵权损害赔偿责任对于惩罚性赔偿的数额,大体有最高数额限定法、基数倍数法、法定数额法、法官自由裁量法。大多数情况下,英国法要求惩罚性赔偿数额不得超过填补性损害赔偿数额的三倍。为了避免原告获得极高的惩罚性赔偿数额,美国联邦法律和州法律都对惩罚性赔偿数额进行了限制。专题五侵权损害赔偿责任(三)与我国侵权法上惩罚性赔偿的比较受德国民法的影响,我国划分公法与私法,认为私法不具有公法的惩罚性的功能,在《民法通则》中一直没有规定惩罚性赔偿。《民法典》第1185条、第1207条、第1232条分别规定了侵害知识产权、产品责任、污染环境破坏生态的“惩罚性赔偿”。不同于英美法系侵权法对惩罚性赔偿的数额予以限制,我国侵权法中对惩罚性赔偿没有作出细致的规定,不存在对惩罚性赔偿数额进行确定的标准,也不存在对最高额的限制,从而存在可能导致赔偿数额不一致的危险。。。婚姻家庭法编导论婚姻家庭制度是民商事法律制度的重要组成部分,主要调整涉及自然人人身权利以及与人身权利紧密相关的财产权利的内容。婚姻家庭制度中的身份法与财产法的关联性又表现为其财产法是以身份法为基础的。从婚姻家庭制度的特点看,婚姻家庭制度带有强烈的身份法特点,从而与市场交易制度存在根本不同。从制度亲缘性角度看,我国的婚姻家庭制度是新中国成立后制定的第一部成文法。专题一结婚制度结婚制度主要涉及有关结婚条件和结婚程序等方面的法律规范。结婚制度是对个人结婚自由的规范,同时,也是一个国家、一个法域在自身社会历史背景下所设立的条件。一、婚姻的成立按照习惯的表达,婚姻的成立就是指结婚。从法律层面上解释,婚姻的成立是准备建立夫妻关系的当事人,自愿通过公示于外的意思表示,缔结婚姻关系的行为。婚姻的有效指某一婚姻符合法律规定的要件,具有法律上的有效性。专题一结婚制度除概念上的差异外,婚姻的成立和婚姻的有效这两个概念的区别主要表现在:第一,婚姻的成立要件和婚姻的有效要件不同。第二,婚姻的成立要件和婚姻的有效要件是否可以补正存在不同。一旦欠缺婚姻的成立要件,将导致该婚姻不能成立,也就没有补正的问题。第三,婚姻的成立和婚姻的有效二者判断的目的存在不同。判断婚姻是否成立,重在事实评价,旨在分析双方当事人是否存在婚姻关系。专题一结婚制度(一)对婚约的处理婚约是传统婚姻文化留下的一种习俗。在现代,是否订立婚约已经不再是结婚的必备条件。对婚约是否予以规定,主要涉及法律制度对传统文化习俗的态度问题。从大陆法系和英美法系主要国家的立法态度看,基本对婚约的法律约束力持否定的态度。但对于婚约订立后,是否要对无过错方的信赖利益损失予以赔偿,不同法域有不同立场。专题一结婚制度(二)结婚条件和结婚程序结婚条件和结婚程序是一国法律制度是否认可某一婚姻之效力的前提。结婚条件主要规定结婚的实质性要件,结婚程序主要规定结婚的程序性要件。1.结婚条件从结婚条件看,要认定某一婚姻是否有效,法律制度主要考察缔结婚姻的双方当事人是否具备相应资格。法国法将结婚实质条件细分为三类:一是生理或身体条件。二是心理条件,即双方当事人须为真实的结婚意思表示。三是结婚能力条件。专题一结婚制度同时,法国法明确规定一定范围内的亲属禁止结婚,禁婚亲的范围包括直系血亲、三亲等内的旁系血亲、直系姻亲、特定的旁系姻亲,比如叔伯母与侄子、舅母与外甥等。德国法在结婚实质条件方面将其分为了必备条件和禁止条件。在必备条件方面,《德国民法典》第1303、1304条明确规定:只有成年人可以结婚,无民事行为能力者不能结婚。在禁止条件方面,如果一方当事人已经有一个婚姻或经登记的伴侣关系,这属于违反一夫一妻制的情形,婚姻不能成立。专题一结婚制度英国法上的结婚实质条件也可分为必备条件和禁止条件。英国的婚姻应具备以下条件:(1)男女须年满16岁。(2)须有结婚能力的男女双方达成结婚合意。(3)申请结婚的当事人中至少一方须在该行政区域居住7日以上。在结婚的禁止要件方面,有下列情形时,双方当事人不能结婚:(1)一方已有配偶;(2)双方存在禁止结婚的亲属关系专题一结婚制度在美国,家庭法属于各州管辖权的范围,因此,各州的家庭法存在差别。绍较多州采用的制度如下：在实质要件方面，首先想要缔结婚姻的双方当事人须有相应的行为能力,且就结婚的意思表示达成一致；其次，配偶双方没有其他的婚姻关系；再次，须达到法定婚龄；最后，不属于禁婚亲。专题一结婚制度2.结婚程序在结婚程序方面,各国法律制度对世俗婚大致有一个共同的要求,即必须以一定的形式公示于外。这种公示方式包括公告、结婚仪式等。公示通常有两个目的:一是证明双方当事人的意思表示真实;二是向世人宣告,双方已经占有了对方这一配偶身份关系。在法国,结婚需要包括以下程序要件:一是进行结婚公示。二是听取双方意见。在德国,关于结婚程序的法律规定主要包括以下内容:当事人在结婚前将在民事身份官处进行登记,并以公开证书的方式提交个人信息。专题一结婚制度在英国,申请结婚的当事人大致要经历申请结婚登记、结婚公告、举行婚礼、登记等四个阶段,其中比较重要的一个环节是结婚公告。在美国,《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)③对结婚程序主要规定了以下内容:一是提出结婚申请。二是获得结婚批准书的当事人必须在法定期限内举行结婚仪式,否则仪式不具法律效力。三是办理结婚登记。专题一结婚制度二、无效婚姻和可撤销婚姻与合法有效的婚姻不同,无效婚姻和可撤销婚姻都欠缺某些结婚要件。(一)无效婚姻和可撤销婚姻双轨制1.法国法在大陆法系国家中,法国为采用无效婚姻和可撤销婚姻双轨制的典型国家。在术语的使用上,它在承继罗马法之亲属法传统的基础上,采用了绝对无效婚姻和相对无效婚姻二分法。专题一结婚制度违反社会公益要件的婚姻,即为绝对无效的婚姻,主要包括:(1)在未达法定婚龄的情况下,没有按照法律规定的条件缔结的婚姻;(2)乱伦;(3)重婚;(4)通过欺诈缔结的国际婚姻;(5)未公开举行婚礼;(6)户籍登记官无管辖权;(7)结婚时一方当事人没有到场。专题一结婚制度导致婚姻相对无效的事由主要包括:(1)同意存在瑕疵;(2)对结婚个体的身体或品质存在错误认识;(3)存在身体或精神暴力;(4)未得到家庭的同意。专题一结婚制度2.英国法在英美法系国家中,英国也采用了无效婚姻和可撤销婚姻双轨制。按照英国法之规定,无效婚姻和可撤销婚姻的法定事由、法律后果均有不同。可撤销婚姻的阻却事由被规定在1973年《婚姻诉讼法》第13条。在法律后果上,无效婚姻自始当然无效;可撤销婚姻被宣告撤销后,该婚姻自成立之日起无效。在涉及子女时,法官将以子女最大利益原则为首要考虑因素,故一定条件下,无效婚姻的子女可被视为婚生子女。专题一结婚制度3.美国法美国法也采取了无效婚姻和可撤销婚姻双轨制。在美国法上,导致婚姻无效或可撤销的事由主要包括:无结婚能力;重婚;乱伦;欺诈;虚假陈述;胁迫;未达法定婚龄等。理论上,无结婚能力也可成为宣告婚姻无效的事由。对于欺诈或虚假陈述的情形,法院关注的是一方配偶隐瞒的事实是否涉及结婚行为的本质,或者虚假陈述是否涉及一方配偶的性格、财富或脾气。专题一结婚制度实质性的肢体或精神暴力或者严重的语言威胁都构成胁迫。这种情形违背了当事人结婚的意思表示,属于婚姻可撤销的事由。重婚是导致后婚无效的事由。乱伦将导致婚姻无效。未达法定婚龄的情形属于可撤销婚姻的事由,但请求撤销时未达法定婚龄的一方已在双方共同生活过程中达到法定婚龄,则该婚姻转为有效婚姻。值得注意的是,无效婚姻须在法院宣告婚姻无效后才能对抗第三人。此外,美国法上存在推定配偶原则(putativespousedoctrine),这可以帮助无效婚姻中善意配偶一方获得配偶相应的权利。专题一结婚制度(二)无效婚姻和可撤销婚姻并轨制德国法上对于效力存在瑕疵的婚姻建立了婚姻废止制度,指通过法院裁判解除婚姻,至此婚姻双方当事人不再享有法律上的配偶身份和相应的权利义务。按照德国法的规定,违背法律规定缔结婚姻或意思表示存在瑕疵,构成婚姻废止的法定事由。婚姻废止制度和离婚是并列的两个概念。婚姻废止是指当婚姻存在某些法定事由时,当事人有权请求废止。婚姻废止后,效力并不溯及既往。专题一结婚制度三、婚姻的效力婚姻一旦成立,将在法律上产生一系列的法律后果,这些法律后果被称为婚姻的效力。它随婚姻关系的成立而发生,随婚姻关系的消灭而终止。(一)婚姻的人身效力在历史发展进程中,婚姻一旦成立,将在婚姻关系当事人间产生一系列人身关系,包括姓名权、人身自由权、住所权、生育权等。比如日本,仍然坚持妻子结婚后需要冠夫姓。专题一结婚制度比如,在法国,法国法规定,双方自建立配偶关系起,在人身关系方面配偶之间具有同居义务以及相互尊重、忠诚、扶助的义务。德国法规定了配偶双方有“共同婚姻生活”义务这一原则。英国法规定配偶双方互负同居义务。只有法院依法定程序发出离婚令或分居令后,配偶同居义务终止。美国法规定,一旦缔结婚姻,双方当事人将享有以下人身权利:相互忠诚和信任的权利。专题一结婚制度(二)婚姻的财产效力婚姻的财产效力主要涉及夫妻扶养关系、夫妻继承权和夫妻财产制的内容。1.夫妻扶养关系大部分发达国家对婚姻效力的规定都包含了夫妻扶养关系。对夫妻扶养关系的保护是实现家庭养老育幼功能的重要保障。比如,德国法规定,夫妻双方互负家庭扶养义务,这种扶养义务能够涵盖配偶和抚养未成年子女的生活需要。专题一结婚制度英国法区分了夫妻扶养义务和抚养子女义务,夫妻间的扶养义务只限于为配偶提供合理生活费,即:其一,这是配偶个人生活费,不考虑配偶对其他亲属的照顾、接济费用;其二,这是配偶的合理费用;其三,这是夫妻的生活费。美国法规定缔结婚姻的配偶双方有相互扶养的权利和义务,由此保护婚姻中配偶双方相互依赖的关系。专题一结婚制度法国法既保护家庭中的依赖关系,也保护双方当事人的独立性。2.夫妻财产制各法域受历史、传统文化的影响,所规定的夫妻财产制也有较大差异,但总体而言,各法域的夫妻财产制大体可分为约定财产制和法定财产制。法定财产制采共同财产制的典型国家为法国。法国的法定财产制为婚后所得共享制(communauté

réduite

aux

acquêts)。在婚后所得共享制下,在婚姻关系存续期间,夫妻一方或双方劳动所得归夫妻共同共有。专题一结婚制度在美国,虽然大部分州都以分别财产制作为法定财产制,但受大陆法系,尤其是西班牙法律制度影响较大的州,大都采用共同财产制作为法定财产制。采用共同财产制的州还有以下几个共同特点:一是允许双方当事人通过契约的方式修改法定财产制;二是从取得共同财产之日起,该财产即由夫妻双方共享;三是将婚姻关系存续期间所得的财产根据来源进行划分,看其是来源于个人的劳动还是来源于某一资金,以此来源判断某一财产是不是共同财产。专题一结婚制度法定财产制采分别财产制的法域以大陆法系的德国和英美法系的英国为代表。在德国,法定的夫妻财产制为夫妻财产增益分享制,因此,德国法以婚姻关系存续时间的起点和终点为参考,划分婚姻的初始财产和最终财产。在英国,法律并未使用大陆法系使用的夫妻财产制的术语。英国法中也无专门规范夫妻财产关系的法律制度。英国的夫妻财产关系主要由一系列的判例和部分制定法进行调整。专题一结婚制度法官在对离婚财产分配进行裁决时,首先必须考虑子女的利益,其他考虑因素包括:(1)配偶双方的收入、收入能力、财产和未来可能拥有的财产,包括可能增强的赚钱能力;(2)配偶双方未来的需求、义务和可能承担的责任;(3)婚姻关系存续期间的生活水平;(4)配偶双方的年龄和婚姻关系存续时间;(5)配偶双方的身体或精神缺陷;(6)未来配偶双方可能为家庭所作的贡献;(7)配偶双方的特定行为(法官认为依照公平原则应该考虑的);(8)离婚可能给一方配偶带来的损失。专题一结婚制度四、比较与启示(一)关于婚姻的成立的规定在婚姻的成立问题上,德国和英国对婚约有明确规定,二法域都强调:考虑到婚约的人身性,不能依据婚约请求法院执行。自中华人民共和国成立以来,为贯彻1950年《婚姻法》规定的婚姻自由原则,政府于1953年在全国各地开展了贯彻《婚姻法》运动月的宣传活动,为中国摆脱封建社会在婚嫁礼俗方面的陈规陋习打下了坚实基础。婚约不再被赋予法定效力。专题一结婚制度对于患有精神疾病是否可以结婚的问题,在现实生活中较难分辨,且如果双方知晓这一事由,这并非必然导致双方婚姻关系出现障碍。关于婚姻的成立另一个富有争议的议题是性少数群体的结婚要求如何处理,不同法域采取了不同的处理方法。案例：奥伯格费尔诉霍奇斯案(2015年)专题一结婚制度(二)关于无效婚姻和可撤销婚姻的规定在法国法上,如果无效婚姻的一方当事人系善意,不知晓婚姻无效的事由,则婚姻对于善意缔结婚姻的一方配偶有效,这意味着无效婚姻的善意当事人有权享有合法配偶所应享有的权利。德国法规定婚姻被废止后可以适用德国法上有关离婚的规定,因此,婚姻被废止后,善意一方可以向另一方主张扶养请求权。专题一结婚制度英国法也在一定程度上缓和了无效婚姻对善意一方当事人的法律后果:婚姻被认定无效或被撤销后,法院承认其具有有效婚姻的某些法律后果。这样,法院在处理无效婚姻涉及的财产时,通过行使其较大的自由裁量权给予善意一方更多保障。美国法上的推定配偶原则也旨在帮助无效婚姻中善意一方获得配偶相应的权利。专题一结婚制度(三)关于婚姻效力的规定就夫妻财产制而言,在法国和德国的法定财产制下,一方个人财产的增值都属于双方共同所有或双方可以分享的财产。美国部分州实行的共同财产制则采用了根据财产来源对财产进行划分的标准,因此,对于婚前个人财产的增值仍会按个人财产对待。英国对夫妻财产关系主要采用了分别财产制,对离婚后财产的处理主要赋权给法官,从而与法国、德国以及美国部分州所采的共同财产制存在差异。专题二离婚制度离婚制度是特定社会中关于解除婚姻关系的原则、条件和程序的法律规范的集合。离婚制度和结婚制度以及其他婚姻家庭制度共同构成了特定社会关于家庭这一社会单元的法律制度的总和。从政治经济学的角度看,这些制度与该特定社会的社会经济基础息息相关,受到上层建筑的制约和影响。从历史发展看,离婚制度大致经历了禁止离婚主义到许可离婚主义,从有责主义到自由离婚主义等几个阶段。专题二离婚制度一、离婚的条件和程序(一)离婚条件大陆法系和英美法系的典型立法例中采自由离婚主义的较多,但也有部分法域仍在一定程度上保留了有责主义。法国法规定的离婚条件包括三种:一是达成离婚合意,二是婚姻关系变坏至无法挽回,三是一方配偶存在过错。在离婚条件方面,德国法于1976年通过了《婚姻法和家庭法改革第一号法律》,原来适用的过错原则就被新法规定的婚姻破裂原则所取代专题二离婚制度英国法在离婚条件方面采取了破裂主义原则。法院认定婚姻已经无可挽回地破裂的情形包括:第一,被告犯有通奸行为且原告不能容忍与被告共同生活；第二,被告的不合理行为让原告有合理理由认为,二人无法共同生活；第三,被告已遗弃原告达两年以上；第四,双方当事人已连续分居两年以上且被告同意离婚；第五,双方当事人已连续分居五年以上。专题二离婚制度长期以来,美国的离婚制度基本上沿袭了英国衡平法上的离婚制度,因此,在20世纪上半叶,美国大多数州仍然采用过错离婚制度,在诉讼模式上采用了当事人主义模式。这也就意味着只有无过错方才能诉请离婚。(二)离婚苛刻条款部分法域针对婚姻中夫妻双方的特殊关系,专门规定了离婚苛刻条款,以保护婚姻中的弱势方。典型的立法例有德国法和英国法。专题二离婚制度德国法规定的离婚苛刻条款主要包括两种情形:一是在婚姻关系存续期间所生子女尚未成年,并且出于保护子女利益考虑必须继续维持婚姻,那么,此时就不应解除婚姻,即使该婚姻符合法定离婚条件。二是如果离婚将给拒绝离婚的被申请人带来重大生活困难,那么即使婚姻已经破裂,也不应该离婚。这主要包括离婚将导致不愿离婚的一方配偶在精神上、生活上遭受重大困难。专题二离婚制度英国1973年《婚姻诉讼法》也规定了离婚障碍条款,主要包括:第一,禁止离婚的期限；第二,对离婚后经济困难一方的特殊保护；第三,对当事人宗教自由的保护。由此可见,英国的离婚障碍条款仅在离婚对一方当事人或子女的利益有损害时才予以适用,这表明英国现行的离婚法一方面注重保护婚姻当事人的离婚自由,另一方面也对当事人的离婚自由进行适度限制。专题二离婚制度(三)离婚程序在大陆法系和英美法系,大部分法域将离婚作为法庭专职处理的事项,因此,离婚程序大多为诉讼程序的样态。但近年来,离婚程序也有一些新的改革。法国在改革中简化离婚程序,从原来只认可法院诉讼离婚调整为诉讼离婚和非诉离婚并行。进入21世纪后,德国在离婚程序方面的改革的重要成果为2008年12月17日通过、2009年9月1日开始实施的《家事事件和非讼事件程序法》。专题二离婚制度英国在2010年颁布了《家事程序规则》,对离婚程序进行了改革。根据离婚当事人是否已经达成合意,可将离婚程序分为两种情形:一是无争议离婚,二是有争议离婚。若对离婚有争议,那么被告在收到离婚起诉状副本后,可在确认送达书上说明其反对离婚的答辩意见。在美国,离婚费用随着律师费上涨等,不断上涨,因此,民众中出现了要求简化离婚程序、在不聘请律师的情况下离婚的呼声。专题二离婚制度二、离婚的法律后果(一)离婚对夫妻身份关系的效力离婚意味着婚姻的终止。婚姻关系终止,则因婚姻关系产生的身份效力诸如同居义务等也随之终结。但部分身份效力并不终止,尤其在涉及姻亲时,比如直系姻亲的禁婚效力。在法国法上,婚姻关系的解除主要有以下人身方面的效力:离婚将导致配偶间互惠性的权利义务终止,同居义务消灭,配偶双方都可以再婚。专题二离婚制度在德国法上,若婚姻终止,配偶双方互负的维持婚姻共同生活的义务也终止,因此,配偶任何一方不能主张保持忠诚、料理家务、在家务或企业中协助另一方、告知财产状况等婚姻共同生活的义务内容。英国法区分了离婚和分居。离婚意味着婚姻关系的绝对终止,一旦法院作出绝对离婚令,双方当事人即不再有配偶关系,双方获得再婚的自由。美国法上也认定,一旦离婚,双方当事人享有再婚的自由。专题二离婚制度(二)离婚对夫妻财产关系的效力1.离婚财产分割离婚财产分割与夫妻财产制深度勾连。采共同财产制为法定财产制的法域,大体坚持离婚时平均分割共同财产的制度。采分别财产制为法定财产制的法域虽坚持财产归各自所有,但也在立法中赋予了法官较大的自由裁量权,法官可以根据案件的具体情况决定夫妻双方的财产如何分割。专题二离婚制度(1)法国法。在法国,采用的法定财产制为婚后所得共享制,因此,离婚后夫妻双方将共享婚姻关系存续期间的共同所得及相应财产增值。在合意离婚的情况下,清算方式由双方当事人在离婚协议中约定。(2)美国法。在美国实行共同财产制的几个州,离婚将终结夫妻共同财产制。专题二离婚制度(3)德国法。德国的法定夫妻财产制为增益分享制。离婚时,需要对一方配偶的财产增益的差值进行补偿,增益较少的一方可以请求分享增益较多的一方财产的增加部分的一半。从德国法的规定可以看出,不仅将婚姻关系存续期间取得的财产在夫妻间进行了分配,而且婚前财产产生的增值也被纳入了夫妻分配的范围。专题二离婚制度(4)英国法。在英国,双方当事人可以在律师的帮助下,拟定离婚财产分割协议,在获得法院的同意令后,协议生效。按照离婚时衡平分割婚姻财产这一原则,法庭在决定是否应对离婚的双方当事人的财产作出具体指令时,将考虑以下因素:1)未满18周岁子女的权益；2)财产来源；3)双方的经济需求；4)婚姻关系存续期间的生活标准；5)双方年龄和婚姻关系存续时间；6)残疾；7)贡献；8)品行；9)损失利益。专题二离婚制度法院在考虑上述各因素后,将根据案件具体情况作出合适的指令,包括:1)定期支付令；2)一次性支付令；3)财产调整令；4)出售房产令；5)拍卖决议；6)养老金指令。专题二离婚制度2.离婚救济制度配偶一方在婚后对家中老人以及未成年子女履行较多扶养义务,使他/她们在劳动力市场上处于弱势地位;对家庭的付出往往也导致他/她们在职场上晋升趋缓,部分弱势群体甚至以放弃职场发展为代价。典型的离婚救济制度包括离婚补偿、离婚损害赔偿、居住权等。专题二离婚制度(1)法国法。法国法上的离婚救济制度包括补偿金、损害赔偿、居住权等内容。首先,在补偿金(prestationcompensatoire)方面,一方配偶在离异后有义务对离婚给弱势方带来的生活差异进行补偿。其次,在损害赔偿(lesdommages-intérêts)方面,当双方是因婚姻关系变坏至无法挽回而被判决离婚,且被告未提出离婚申请,或者因为过错全在对方配偶而被判决离婚时,被告方可获得损害赔偿。专题二离婚制度最后,在居住权方面,法官有权判令原配偶享有家庭住房及家具的使用权,或者双方共享家庭住房及家具的使用权。(2)德国法。德国法上的离婚救济制度有离婚后夫妻扶养制度、居住权、供养补偿制度。首先,德国法原则上支持配偶双方在离婚后解除对原家庭的依赖关系,各自独立生活。其次,在居住权方面,德国法也在一定程度上保护弱势方的居住权。专题二离婚制度最后,德国法另外规定了供养补偿制度。该制度的目的在于保护婚姻中弱势方的权益。但需要注意的是,德国法区分了夫妻财产增益补偿与供养补偿制度的各自适用范围,因此,不会对同一财产内容同时计算供养补偿和增益补偿。只有在婚姻关系存续期间获得的财产权才可用于供养补偿。可用于供养补偿的财产权益也包括在婚姻关系结束时,尚未满