富勒与哈特的论战

浅谈法律与道德的关系——从“恶法是不是法”的讨论谈起03021200808808化学张晋玮摘要：法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。关键词：恶法法律与道德道德的“道德性”正文：历史背景二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304页。.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。北京大学出版社《西方法律思想史》2002年2月第一版第一次印刷，第304页。无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。”强世功：强世功：《哈特与富勒的论战》为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。恶法与法为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。而关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到很久以前。公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神；二、腐化和误导青年。当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗教和神事不同见解者，治罪惩罚。”不论苏格拉底如何机智，雅典可能在事实上造成“不正义”。最后，我们积极寻求最好的解决方案，“制定一部可以溯及既往的法律来惩罚她”。法与道德在对待法律与道德的关系这个问题上，不同学派，持不同立场。分析法学派更多的是从规范层面这一立场出发，法律自然主义更多的是从法律与道德的价值上分析，正所谓"横看成岭侧成峰"。有学者认为造成这种问题的多维，在于法律与道德的关系的多维性。一方面，法律与道德的含义包含着多方面的内容，哈特和富勒双方同时在使用的法律与道德的具体含义是不完全一致的，如，哈特的法律，就包括着广义上的法律和狭义上的法律。另一方面，由于法律与道德两个系统内部存在的结构层次性，决定了法律与道德的关系也存在着多维性。李敏莉李敏莉《浅谈哈特与富勒的论战》载于《金卡工程·经济与法》2009年第二期在富勒看来，法律与道德不可分离，法律在体现法律的外在道德的同时，也必须具有法律的内在道德。徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第315页笔者并不反对法律与道德在某些方面确有联系，不过笔者更倾向哈特的说法。哈特认为，法律在任何时代和任何地方，都实际地受到特定社会集团的传统道德、理性的深刻影响，也受到超前道德观念的影响。哈特说：法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第347页。在此基础上，他从四个方面论述法律与道德的关系。第一，重要性。哈特认为，一个社会的道德规范，在这个社会中具有较高的重要性，法律规则与之相比则处于较低的地位。“法律规则在要求或禁止相同行为的意义上，与道德是协调的，……然而，就所有法律规则的地位来说，其重要性并不象道德规则的地位那样突出”。第二，非有意改变性。哈特承认，从历史上看，法律的发展会导致道德观念的变化，但是，法律和道德的不同在于，法律可以通过有意识的立法活动建立、改变和废除原有的法律，而“道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变和撤销”。第三，道德罪过的故意性。哈特认为，道德的谴责可以因为行为人主观上的无能为力而得以豁免，就如果行为人采取了可以采取的所有办法，人们就不会刻意地批评他，但是在法律领域，情况就不是这样，“在所有的法律制度中，对这种免责的采纳在许多不同方面受到限制”，特别是在法律的“严格责任”领域。情况更是如此。第四，道德强制的形式。哈特认为，道德强制和法律强制的形式是不同的，就道德强制而言，它徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第315页徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第347页徐爱国《法律的概念》第171页笔者个人认为，哈特的总结很有道理。有人认为，“法律可能只是将道德规则化”，笔者不敢对这样的观点表示苟同。即便我们不考虑前文的论述，法律也包含其他要素，比如政治性的因素，德沃金就认为政策可以成为法的要素徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第329页。事实上，我们都承认道德在法律中所起的作用，只是笔者觉得将维护社会秩序的重任完全交给徐爱国，王振东主编《西方法律思想史》北京大学出版社第329页结束语我们承认理想的法律应该是正义、公正的，但现实中的法律往往有各种各样的毛病，许多国家的法律都在不断修改，为得就是向理