人力资源法律规范手册

第一章招聘风险管理

一、招聘风险

企业招聘风险是指“由于企业招聘工作不当，使企业未招到合格员工或者

招到的员工不合格，从而影响了企业经营，给企业造成了显性或者隐性的损

失”。企业招聘风险大致包括招聘成本的损失、未进行人才测评后期损失、招

聘流程不合规的法律风险损失等。

员工入职管理风险包括就业歧视风险、录用条件不明、发出OFFER后撤

销、录用审查不严格、劳动合同不合规等。

二、注意事项

1、就业歧视

在发出招聘公告或者职位描述时应谨慎描述招聘条件，避免出现任何的歧

视条款。用人单位应当根据职位的性质、需求及其他相关因索仍然可以限定招

聘的条件，但是不可以求职者的自然属性如年龄、性别等以及其他一些社会属

性如户籍等不因人的主观意志而转移的因素，如不招女性、不招处女座、不招

河南籍贯、不招属虎的，否则构成就业歧视。

案例1：

2018年，郭某应聘杭州市某学校文案岗位，她认为自己符合企业的要求，

便在网上提交了简历。等待多天后没有得到任何回复，郭某发现招聘页面上写

着“限男性”的要求。郭表示不解，多次向对方咨询，但对方坚持只要男性，

表示这个岗位不适合女生。后郭某向法院提起了诉讼。经杭州市西湖区人民法

院审判，法官认为“被告不对原告是否符合其招聘条件进行审查，而直接以原

告为女性、其需招录男性为由拒绝原告应聘，其行为侵犯了原告平等就业的权

利，对原告实施了就业歧视”。杭州西湖区人民法院判定，被告侵犯了原告郭

某的平等就业权，判令赔偿其精神损害抚慰金。

【法律依据】

《劳动法》第十二条，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而

受歧视。

《劳动法》第十三条，妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国

家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提

高对妇女的录用标准。

《妇女权益保障法》第二十二条，国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和

社会保障权利。

《妇女权益保障法》第二十四条，实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方

面享有与男子平等的权利。

《妇女权益保障法》第二十五条，在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，

应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。

《中华人民共和国残疾人保障法》第三十八条第二款，在职工的招用、转正、

晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、休息休假、社会保险等方面，不得歧

视残疾人。

《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》六不准，不得询问妇女婚育

情况。

2、录用条件不明

招聘广告中，对于岗位的录用一般有“招聘条件”、“录用条件”、“任

职资格”等标书。但在实践中，大多数招聘广告中的岗位职责、录用条件等，

通常是由用人部门临时起草，内容笼统，缺乏准确的岗位说明和明确的考核内

容，为日后评估应聘者的工作胜任力带来麻烦，埋下劳动争议的隐患，更给企

业在解除劳动合同时带来法律风险。

设立合法有效的录用条件作为试用期考核的要素非常关键，那么如何设立

呢？第一，录用条件不违反法律规定。第二，录用条件应明确具体，最好把考

核工作项量化，容易转化为直接证据，可以有效证明不符合、没达标，比如销

售经理入职后三个月内，销售金额需达到100万元。第三，要对录用条件进行

提前的公示。公示可选择招聘广告公示，也可要求劳动者在录用条件或入职声

明上签字确认，也可以在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情

形，还可以在规章制度中规定录用条件，并将该规章制度作为劳动合同附件，

在劳动合同签订时一并进行确认签字。

案例2：

刘某于2015年7月入职中弘公司，从事销售工作，任网格经理。双方签订

书面劳动合同，合同期三年，试用期6个月，合同约定：试用期间被证明不符

合录用条件的，公司可与刘某解除合同；未能按照要求提供入职资料的，在试

用期无故不参加入职培训或没有在规定的时间内通过相关考试，视为不符合录

用条件。刘某亦填写了《应聘登记表》，签署了《新员工入职确认单》，确认

其向公司提供的所有个人信息及资料真实、有效，如有虚假或隐瞒，刘某要承

担相应责任。

入职后，刘某参加了公司的相关培训。2015年8月、9月完成了一定量的

分销商签约工作。10月考核方案为“销售额320万元，网格经理未能完成80%

基本任务且排名为后20名者，直接按绩效不合格且不胜任工作予以劝退处

理”，刘某签署承诺书愿意接受方案。2015年10月刘某销售工作业绩为0,同

月29日公司出具《终止试用期通知书》，以刘某未达到公司的业绩要求，不符

合录用条件为由，与刘某解除劳动合同。

刘某不服申请劳动仲裁，经仲裁委审理裁定，公司解除劳动合同违法，应

向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金。后公司不服仲裁裁决向人民法院提起诉

讼，法院经审理认为，公司以刘某2015年10月的销售业绩为0,不符合录用

条件为由与刘某解除劳动合同，系违法解除。

灵魂拷问：如果中弘公司在劳动合同中明确录用条件之一为销售业绩考核

合格，或者在公布业绩考核方案是明确业绩考核合格作为录用条件，本案的结

果还会一样吗？究其原因，录用条件不明！

【法律依据】

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动

合同:

（-）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造

成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十

条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试

用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因

用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动

者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

3、发出OFFER后撤销

录用通知书，行业惯用英文OFFERLETTER,简称OFFER0本质是单位向拟

录取的应聘者发出的愿意与其建立劳动关系的表示，在法律意义中为要约，要

约发出后如受要约人同意，即为承诺，一旦应聘者收到录取通知书并表示同

意，该通知书就对劳资双方产生了约束力。按照《劳动合同法》规定，要约可

以撤回或者撤销。但是在两种情形下要约发出后不得撒销：一是要约人确定了

承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；二是受要约人有理由认为要约是

不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。因此，发出OFFER需要谨慎评

估，确定候选人符合公司要求，且经过背景调查。如没有经过评估及专业的背

景调查即发出OFFER的，则可能造成后续一系列的纠纷及损失。建议广大HR们

在发出OFFER前，选择专业的背景调查公司猎查查进行专业合规的背景调查，

进行录用前的信息审查，保证发出OFFER无需因人选信息真实问题撤销。猎查

查背调内容包括：身份信息验证、负面社会安全记录、民事诉讼记录、法院失

信被执行人记录、信贷风险记录、商业利益冲突、教育经历核实、工作履历核

实等。

案例3：

某公司经对王某多次面试，决定聘请其担任采购经理，并于2007年6月向

其发出了一封OfferLetter,确定聘用王某为公司采购部经理，该Offer还

写明，王某须在2007年6月15日以前到公司报到，公司届时将与其签订劳动

合同。王某接到通知后即表示同意，辞去了原来的工作，准备签约。但是不

久，该公司接到举报称王某会向一些供应商索要好处，公司无法甄别信息是否

属实，但为谨慎起见，决定不再聘用王某。为此双方发生争议，后王某申请劳

动仲裁。劳动争议仲裁委员会认为，该公司向王某所发的OfferLetter是一

个内容具体确定的要约，于送达王某时即已生效，用人单位就应该受到该要约

全部内容的约束。王某接到该通知后的同意即表明双方已就该OfferLetter的

全部内容达成了合意，该合意对双方当事人均产生法律约束力。本案中，王某

为了签约而辞去了原来的工作，完全是基于对该通知的合理信赖。由于该公司

并不能举证证明王某确曾有向供应商索要好处的行为而决定不再聘用王某，侵

犯了王某的合法利益，应承担违约责任。

【法律依据】

《民法典》合同编

第四百七十一条当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。

第四百七十二条要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合

下列条件：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

4、劳动合同审查

劳动合同是约束劳资双方，明确双方权利义务与解决争议、维动双方合法

权益的重要依据。订立劳动合同过程中存在的主要风险，即内容风险与程序风

险。内容方面如未约定工作内容和工作地点、社会保险、劳动条牛和职害防护

等以及对知识产权、商业秘密、培训期、服务期等约定的缺失，约定的内容也

可能无效，如试用期时限、报酬不符合法定要求，工作时间和休息休假违反相

关法律法规。程序风险主要表现为：未签订书面劳动合同；不按时签订劳动合

同；未将劳动合同书交付劳动者等。

案例4：

2010年1月，李某入职某餐饮公司，任产品经理，劳动合同签订2年。次

年11月底，因人事部门疏忽在续签合同的时候将他的遗漏。2012年H月，由

于出于不能胜任工作等原因，李某被单位解除劳动合同。李某离职后，提起仲

裁申请，要求该公司支付2012年2月至当年11月期间未签订劳动合同的双倍

工资差额10万元。但公司则称，公司在李某入职一个月内就与他依法签订了劳

动合同。最终，经法官调解，公司向李某一次性支付5万元。

灵魂拷问：劳动合同不是签订一次终身有效。没有签订劳动合同而正常用

工就需依法承担双倍工资。试问，如果公司有招聘管理系统或者人事管理系

统，在劳动合同到期前实现精准提醒，这样的乌龙还会重演吗？还会给公司造

成低级损失吗？这里强烈推荐大家使用聘聘云招聘管理SaaS系统，从招聘到背

调到测评到员工管理，一站式服务系统真的好用！

除上面所说的风险以外，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同超过一年

的，就视为双方签订了无固定期限的劳动合同。在一个月的“宽限期”内，如

果由于劳动者不签订书面劳动合同，用人单位终止劳动合同的，可以不支付经

济补偿，超过一个月的，由于劳动者不签订书面劳动合同，而用人单位终止劳

动合同的，用人单位须依法支付经济补偿。此外，不签订劳动合同也不能对涉

及商业秘密或竞业限制的劳动者进行有效约束，从而可能导致对应风险。

人力资源法律风险管理手册6/55

用人单位应有明确的防范措施：

1.用人单位要建立先签合同后用工的良好习惯，最迟应在用工之日起一个

月内签订劳动合同。

2.原有劳动合同到期后，双方继续合作的，也应在一个月内签订劳动合

同。

3.如有员工故意不配合签订劳动合同的，企业应通过邮寄等有据可查的方

式将签订劳动合同通知送达给劳动者，并保留相关证据。在此情况下，非企业

原因不签订劳动合同，企业不承担法律责任。

4.自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位

订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。

5.人事部门在实际操作过程中，应当注意留存两次书面通知及劳动者确认

签收的凭证以及留存支付劳动报酬的凭证。

6.网上的劳动合同模板五花八门，建议人事部门在使用模板前请专业的律

师拟定或修订，如自行拟定的，建议对照下表审查是否合规：

合同条款具体要求

企业的名称、住所、和法定代表人或者主要负责人

员工的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

劳动合同期限

工作内容和工作地点

法定条款工作时间和休息休假

劳动报酬

社会保险

劳动保护、劳动条件和职业危害

法律、法规规定的应当纳入劳动合同的其他事项

试用期

保密和禁止同业竞争

约定条款第二职业

培训1

补充保险和福利待遇

当事人协商约定的其他事项

禁止条款保证金

违约金

【法律依据】

《劳动合同法》第十四条用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳

动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动

关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动

合同。

人力资源法律风险管理手册7/55

《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（-）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

《劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与

劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

第二章试用期管理

一、试用期的价值所在

试用期是指包括在劳动合同期限内，从入职到新人培训、岗位工作内容的

熟悉到转为正式员工的一个阶段。在试用期内，用人部门和劳动者相互磨合，

可以最大限度的减少后期内卷可能，实现共赢。

从法律层面看，如果用人单位和劳动者在试用期内均未及时发现影响继续

合作的阻碍而转正，那么转正后如果需要解除劳动关系，则用人单位可能需要

承担经济补偿或赔偿，且用人部门处于人员不稳定的状态，价值输出必然受影

响。劳动者无论是否和平解除，都会在职业生涯中有一段短期的工作经验，这

也必然给人一种不稳定的负面印象。

从商业层面看，对于企业在有限的时间内发现并留住需要的人才，员工试

用期管理是关键。首先要优化入职及试用期各个环节，提高效率并提升员工感

受，使企业与新员工之间相互信任，向合作共赢的方向发展；其次，难以融人

新的文化氛围、无法接受新的价值观是新员工流失率高的主要因素之一，加强

员工试用期管理，使新员工尽快接受企业的文化价值观。再者，由于一部分新

员工在结束试用期之后离开企业，在他们离开的同时，也带走并宣传自己对该

企业的印象和评价，所以员工试用期亦是企业向社会展示自身形象的一个重要

窗口。

二、试用期注意事项

1、试用期约定

试用期包含在劳动合同期限内，这个在劳动合同法中有明确规定，劳动部

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》更是明确了“劳

动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在

劳动合同期限内。”由此我们可以得知没有签订劳动合同就不存在劳动合同试

用期。因此，如果没有签订合同而仅仅口头约定试用期等于无试用期。

试用期期限必须严格按照法律规定进行约定，不可约定等于或超出合同有

效期。试用期期限与劳动合同期限息息相关，在此笔者将试用期期限与劳动合

同期限以表格的形式展现。

合同期限设为X试用期设为t

3m^x<lytWlm

lyWxV3ytW2m

xN3y,无固定期限i

【法律依据】

《劳动合同法》第19条第一款劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期

不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个

月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。这

里的“以上”包括本数，“不满〃不包括本数。

案例5：

徐某自2018年3月起在某网络公司工作，双方未签订劳动合同，但口头约

定徐某任销售经理一职，试用期为3个月，试用期每月工资标准为3000元，转

正后每月工资标准为5000元。该公司按每月3000元标准支付了徐某工资。

2018年5月18日，该公司因业务方向调整而与徐某解除劳动关系，未向其支

付经济补偿金。徐某认为公司应按正式职工标准向自己足额支付工资并应支付

经济补偿金，于是向所在区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经审理，仲裁委员

会裁定支持徐某申请。

【法律依据】

《劳动合同法》第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得

超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三

年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，

不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成

立，该期限为劳动合同期限。

《劳动合同法》第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最

低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的

最低工资标准。

《劳动合同法》第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四

十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在

试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

2、一人―■次

一个用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。一个用人单位指一个独

立的用人主体，无论其是否更名。重复约定试用期明显属于违法行为，需按照

劳动合同法83条的约定支付赔偿金。法条见附表，赔偿金计算方式为：比如，

用人单位第一次约定5个月的试用期，第二次签约时又约定了5个月的试用

期。如第二次试用期未实际履行，则需按照转正公司支付。如已履行，因为法

定最长试用期限为六个月，但劳动者已经实际履行了10个月的试用期，则用人

单位还应当向该劳动者支付赔偿金，支付赔偿金的期间为已经履行的超过法定

试用期的期间，即10个月减去法定的6个月的期间，为4个月。在此例子中，

用人单位应当向劳动者支付月薪X4的赔偿金。

案例6：

吴某于2017年5月入职珠海某医院任职医生，2019年，双方解除劳动关

系。2021年8月，吴某再次入职该医院，并于2022年2月11日被医院辞退。

随后，吴某就医院用工的违法事项向珠海市劳动争议仲裁委员会提出申请。经

人力资源法律风险管理手册10/55

查明，仲裁委员会认为该医院在吴某第二次入职时再次与其约定试用期属违法

行为，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的相关规定，向吴某支

付赔偿金。

【法律依据】

《劳动合同法》第十九条第二款同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用

期。

《劳动合同法》第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由

劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者

试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔

偿金。

3、社保缴纳

试用期要不要缴纳社会保险？当然需要！缴纳社保是法律强制性规定，是

用人单位的法定义务，不合规及时缴纳违反法律规定，用人单位自劳动关系建

立时起即应当为劳动者依法缴纳社保。从另一角度看，万一试用期发生工伤事

故，或者员工患重大疾病，员工可能需要使用工伤保险或重疾险，而用人单位

未依法缴纳社保，不仅违反了自身应当承担的法定义务，如因该行为给劳动者

造成损失的,还应当赔偿劳动者的损失。

案例7：

刘某于2012年1月进入某金属公司从事技术工作，原本约定试用期为6个

月，试用期内不缴纳社会保险。1月150,公司又与刘某订立了一份员工培训

及服务期协议，约定刘某参加专业培训后在合同服务期内不得辞职，否则承担

违约金3万元。同日，公司派刘某前往北京参加为期1个月的专业培训，其间

公司共为刘某支付培训费3万元。

培训结束后，刘某返回公司工作，要求公司为其补缴社保，公司认为试用

期尚未结束，拒绝了刘某的要求。

于是，刘某以公司未为其缴纳社会保险为由提出辞职。公司遂向当地劳动

人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘某支付未履行合同的违约金及其他损失

共计4万余元。

仲裁委认为，本案中，公司在试用期内未给刘某缴纳社会保险，违反了

《劳动合同法》相关的强制性义务规定，根据《劳动合同法实施条例》规定，

劳动者单方辞职后不承担违约金责任，要求刘某支付未履行合同的违约金及损

失没有法律依据。笔者认为除此之外，劳动者仍有权要求用人单位补足社保，

支付经济补偿。

【法律依据】

《劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳

动合同：

(-)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

(二)未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

《劳动保障监察条例》用人单位向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费

数额时，瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处

瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。

4、试用期内的分手

详见劳动关系解除一章。

5、无需约定试用期的情形

并非所有的劳动合同均可约定试用期，根据《劳动合同法》，短期劳动合

同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同及非全日制劳动合同不得设置试

用期。

【法律依据】

《劳动合同法》第19条以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同

期限不满三个月的，不得约定试用期。

《劳动合同法》第70条非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

人力资源法律风险管理手册12/55

第三章考勤管理

一、各类工时制度

1、标准工时制

标准工时制是标准和基础，是其它特殊工时制度的计算依据和参照标准。

因此标准工时制具有至关重要的意义，也是各国劳动立法中的重要内容。

标准工时制中的标准并不是一成不变的，随着社会的发展，标准也在不断

发展和提高。根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我国实行的是每日工

作8小时、每周工作40小时的标准工时制。任何单位和个人都不得擅自延长职

工的工作时间。

【法律依据】

《国务院关于职工工作时间的规定》第三条职工每日工作8小时、每周工作

40小时。

《劳动法》第三十六条国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每

周工作时间不超过四十四小时的工时制度。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）第二

项：《国务院关于职工工作时间的规定》（国务院令第174号）是依据《劳动

法》第三十六条的规定，按照我国经济和社会发展的需要，在标准工时制度方

面进一步作出的规定。如果用人单位要求劳动者每周工作超过40小时但不超过

44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。

2、综合工时制

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然

条件限制的企业部分职工，采用的以周、月、季、年等为周期的综合计算工作

时间的一种工时制度。在综合计算工作时间的周期内，具体某一天、某一周的

工作时间可以超过8小时或40小时。

【法律依据】

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》

第五条企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分

别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平

均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。

1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作

业的职工；

2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业

的部分职工；

3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》第五项：依据劳动部《关于企业

实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条的规定，综合计

算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平

均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，

在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或

40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时

间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四条第一款的规定支

付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动法》第四十四条第

三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36

小时。

3、不定时工时制

不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制

度。经批准实行不定时工作制的职工，不受日延长工作时间标准和月延长工作

时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，

确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

【法律依据】

《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条

企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作

无法按标准工作时间衡量的职工；

2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员

以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制

的职工。

第七条中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休

息办法的，经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。

地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审

批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动

行政部门备案。

4、非全日制工作制

非全日制工作制是指以小时计酬，劳动者在同一用人单位平均每日工作时

间不超过4小时，同时为一个以上用人单位提供非全日制工作的，每周累计工

作时间不得超过24小时的用工形式。用人单位应当按时足额支付非全日制劳动

者的工资，具体可以按小时、日、周或月为单位结算。

【法律依据】

《劳动合同法》第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在

同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过

二十四小时的用工形式。

第二节实行综合计算工时制和不定时工作制的风险

一、风险点

企业实行以上两种工时制度，需要到当地劳动部门申请批准，否则，即便

双方在劳动合同中约定实行不定时工作制也是无效的，发生争议，也应按照标

准工时制处理，劳动者可以主张加班工资，企业的用工成本就增大。

一般情况下，综合计算工时制的加班只会在一定周期的工作时间超过标准

的总额时，才会存在，且只能以150%的比例来计算加班费，在标准总额内的时

间，即使在某天或某周来看是超过了标准工作时间但也不以加班来看。同样在

法定节假日工作还是视为加班，按法定的标准支付300%的工资。

不定时工作制不存在加班，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规

定。若用人单位不按时足额支付加班费，劳动者可以根据《劳动合同法》第三

十八条，以用人单位未及时足额的支付劳动报酬为由，随时通知解除劳动合

同，并要求支付经济补偿金。

实行综合计算工时制和不定时工作制的职工仍然享有法定休息的权利，这

是宪法和劳动法赋予劳动者的休息权，在任何情况下用人单位都应该保护劳动

者的这项权利。而根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工

作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的第六条的规定，对于实行不定时

工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中

华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分

听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间

等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。因此，用人

单位应当注意实行以上两类工时制员工的休息时间安排，如果未适当安排员工

休息，劳动者就可以依据《劳动合同法》第三十八条以用人单位“未提供相应

劳动条件”为由单方解除劳动合同，并要求用人单位支付相应的经济补偿金。

何种方式的休息时间安排才能达到法律法规的要求，需要用人单位先制定具体

方案，并在报劳动行政部门审批时，由劳动行政部门审核。若通过，则按审批

的方案执行即可。

二、三种工时的区别

附表：三种工时制的比较

种类标准工时制综合计算工时制不定时工时制

性质工作时间定工作量工作时间定工作量直接确定工作量

范围一般劳动者特定三类人员特定三类人员

内容8h/天，40h/周一个周期内平均8h/无固定时间要求

天，40h/周

要求不需要批准需劳动部门批准需劳动部门批准

加班工作时间超过标准时一个周期内超过总标一般不存在加

间就是加班，休息准工作时间就属于加班，只有法定节

日、法定节假日安排班，节假日安排工作假日安排工作才

工作也是加班也是加班算加班

判例:

人力资源法律风险管理手册15/55

1、浙江省高级人民法院(2021)浙民终1696号判决书：本院认为，根据当事

人的上诉请求和答辩意见，本案主要争议焦点为实行不定时工资制的劳动合同

应否计算加班工资。

根据《浙江省劳动和社会保障厅关于进一步加强对用人单位实行不定时工作制

和综合计算工时工作制管理的通知》第八条第一款的规定，实行不定时工作制

的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本

单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。本案银XX

集团有限公司自2015年至2019年均获得了宁波市江北区人力资源和社会保障

局以及宁波市人力资源和社会保障局作出的《不定时工作制准予行政许可决定

书》，准许银xx集团有限公司中包括驾驶员在内的多个岗位实行自2015年8

月起至长期的不定时工作制。而饶某与银xx集团有限公司签订的劳动合同明确

约定饶某的工作岗位(工种)为驾驶员，其所在岗位实行不定时工作制。原审

据此认定实行不定时工作制的劳动者不执行加班工资规定，于法有据，并无不

当。此外，饶某在公司待命期间未直接从事驾驶作业，处于休息状态，因此，

饶某以其在公司待命时间也属于正常工作时间，银xx集团有限公司并未安排饶

某调休或者轮休，银xx集团有限公司对其实际实行标准工时工作制为由，主张

超时加班工资，缺乏事实和法律依据，原审未予支持，亦无不当之处。

综上所述，饶某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适

用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条

第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

2、上海市第二中级人民法院(2022)沪02民终252号判决书：关于周某主张

2018年11月11日至2020年11月11日期间延时加班工资一节，周某的岗位

实行不定时工作制，赢xx公司可以采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性

工作时间等方式安排员工休息休假及工作任务的完成，不定时工作制的劳动者

不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，故周某不享有延时加

班工资，赢xx公司无支付周某延时加班工资的法定义务，周某要求赢xx公司

支付上述期间延时加班工资的请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。

3、上海市第二中级人民法院(2022)沪02民终838号判决书：本院认为，关

于加班工资。莹xx公司与李某冉签订的劳动合同中明确约定李某冉工作时间为

标准工时制，李某冉从事销售岗位，虽该岗位具有一定特殊性，然莹xx公司可

以针对特殊岗位向相关部门申请实行不定时工作制或综合工时制，且莹xx公司

《员工手册》规定所有员工需严格执行考勤制度，故李某冉认为其系标准工时

制合理。因加班工资亦属劳动者报酬一部分，在莹xx公司无相关部门批准情况

下，其以《员工手册》规定销售岗位不计加班时间作为不支付加班工资的意

见，本院不予采纳。莹xx公司另称李某冉的月基本工资中包含了休息日、延时

加班工资，然根据双方的劳动合同以及李某冉的工资单均不能反映李某冉的月

基本工资中含有加班工资，故莹xx公司该意见，本院不予采纳。李某冉就其存

在休息日加班提供了派车申请单、外埠出差申请单、微信聊天记录及考勤记录

予以证明，莹xx公司对此真实性予以认可，但认为不符合《员工手册》规定加

班申请。因派车申请单、外埠出差申请单亦经莹xx公司相关领导签字确认，且

与李某冉工作内容相符，故莹xx公司以形式不符不认可李某冉加班的意见，本

人力资源法律风险管理手册16/55

院亦不予采纳。根据李某冉的工资单显示其每月固定工资由基本工资6,000元

及奖金2,000元组成，因该奖金系固定发放，不涉及数额变化，属工资收入一

部分，一审法院按此计算加班工资并无不妥。莹xx公司称奖金2,000元不应计

入加班工资的意见，本院不予采纳。至于休息日加班时间及平时延长时间，一

审法院系综合派车申请单、外埠出差申请单、微信聊天记录及考勤记录等方面

予以确定，莹xx公司认为加班时间计算有误的意见，本院不予采纳。一审法院

据此对加班费所作的判决并无不当。莹xx公司不同意支付加班工资，本院不予

支持。

4、北京市第一中级人民法院(2022)京01民终1034号判决书：关于加班费一

节。挚xx帮公司未经行政部门审批执行综合工时制，故法院采纳刘某的主张，

认定其执行标准工时制。各方均确认真实性的考勤表显示，2019年11月21日

至2020年5月22日期间刘某存在休息日及法定节假日加班情况，故中科院科

技公司与挚xx帮公司应向刘某支付上述期间休息日、法定节假日加班费。经核

算，仲裁裁决就该项的裁决数额15172元并未高于法定标准，刘某亦予以认

可，法院对此不持异议。

第四章加班管理

一、建议建立加班审批制度

虽然加班审批制度不一定能够完全避免加班费争议，但从实践看，有其效

果。用人单位有明确的加班审批制度，劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班

事实的，法院极大可能不予支持。

案例8：

北京市第二中级人民法院(2022)京02民终4031号判决书：关于2016年

7月7日至2021年3月26日期间加班工资差额的问题。劳动者主张加班工资

的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握

加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。马某主

张其在工作期间存在加班，欣兴格力公司认可其工作期间存在加班，但主张已

足额支付加班工资，对其提交《关于2014年调休通知》截图、《关于调整工作

时间的通知》截图的真实性不认可，马某未提交证据证明其实际执行上述通知

所显示的加班制度，亦无法证明具体的加班日期、加班时长、工作内容的证

据，应当承担不利后果；马某以工资条中载明的加班费反推加班费计算基数为

2200元，要求欣兴格力公司应按照实际发放工资支付其加班工资差额，但未提

交其他证据予以佐证，且根据双方提交的工资条、工资表可以看出，马某对其

出勤天数无异议，其出勤天数与其提交的工资条中载明的加班费亦未有明显出

入。综上，不足以证明欣兴格力公司未足额支付马某加班工资，故对马某要求

欣兴格力公司支付其加班工资差额的主张，法院不予支持。

案例9：

上海市第二中级人民法院(2021)沪02民终4478号判决书：本院认为，当事

人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，

应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能

提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承

担不利的后果。本案中，叶某的职位是电商助理，斯xx公司与叶某签订的劳动

合同中并未约定超出工作时间的加班时间是以订单成交量来衡量累计的，且斯

xx公司及叶某在一审庭审中均确认以钉钉软件平台作考勤并累计加班时间，同

时斯xx公司执行加班审批制度，员工需提出加班申请并或经公司主管部门审核

通过。叶某一审中提供钉钉平台的打卡记录及加班申请、公司领导的审批批复

等证据予以证明其加班事实，且斯xx公司对已支付过叶某部分休息日及节假日

的工资差额不持异议，可见斯xx公司亦确认休息日加班是以发放工资差额的方

式而非员工手册中规定的“以调休方式补偿”。一审结合加班记录及叶某的工

资收入认定2017年10月23日至2019年12月30日期间叶某存在加班工作的

事实，并在此基础上认定的工资差额并无不当，本院予以确认。现斯xx公司虽

以钉钉打卡记录和加班审批批复不能作为加班的唯一标准主张不承担叶某2017

年10月23日至2019年12月30日期间休息日加班工资差额及法定节假日加班

工资差额，然其并未提供充分证据证明叶某加班时间怠于工作且加班未获得公

司审批，故斯xx公司主张依据不足，本院不予支持。

二、不同工时下的加班工资

1、标准工时制

【法律依据】

《劳动法》第41条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商

后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时。

因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时

间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。

《劳动法》第38条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

《劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准

支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报

酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百

的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》劳部发[1997]271号第四条：依

据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补

休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应

等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资

的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。

2、综合计算工时制度

【法律依据】

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保

障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关

劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重

大事项时•，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会

或者职工代表平等协商。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度

和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》劳部发[1997]271号第五条：依

据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第

五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计

算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基

本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间

可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过

总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并按《劳动法》第四十四

条第一款的规定支付工资报酬，其中法定休假日安排劳动者工作的，按《劳动

法》第四十四条第三款的规定支付工资报酬。而且，延长工作时间的小时数平

均每月不得超过36小时。

3、不定时工作制

注意事项：

（1）用人单位发放工资前，要认真审核工资条，不定时工作制不适用加班费；

（2）执行不定时工资制必须经过当地劳动部门审批；

（3）企业必须与执行不定时工时制的劳动者明确约定；

（4）虽然不定时工时制不受加班时间的限制，但企业仍在安排工作是必须按照

《劳动法》的相关规定保证劳动者的休息权和身心健康。

《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行三十六条规定的，经

劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。

另注意，实行不定时工作制的职工在法定节假日被安排工作时，企业需支付加

班费。

三、加班工资基数

1、法律风险

用人单位在实操过程中可能存在的风险点为：加班费计算工资基数不明确

以及加班时间认定不明确。

2、防范措施

建立加班审批制度。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳

动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据

属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担

不利后果。因此用人单位应当建立加班审批制度，在发生纠纷时有劳动者签字

的承诺文件，可以从这个角度规避不利后果。

劳动合同或入职文件中约定关于加班费用的计算基数。同时，约定的内容

符合国家的强制性性规定。

【法律依据】

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：”有下列情形之一的，用人单位

应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……。该条法

律规定表明：加班费计算基数应为劳动者“正常工作时间工资”。

《关于工资总额组成的规定》（国家统计局第1号令）第四条规定：“工资总

额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；

（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”

同时第十一条规定了劳动保护的各项支出、出差伙食补助费、误餐补助等十四

项不列入工资总额的范围。

第五章休假制度管理

一、年假计算方式

职工享受年休假的条件是连续工作满1年（即12个月），且没有依法不享

受年休假的情形，即职工当年度（指公历年度，下同）没有《职工带薪年休假

条例》第四条规定的情形或其上年度在享受年休假后没有《职工带薪年休假条

例》第四条的（二）、（三）、（四）和（五）项规定的情形。这里的职工工

作连续满1年，是指职工单独在本单位连续工作满1年，或职工单独在其他单

位已连续工作满1年，或职工在其他单位和本单位连续工作满1年。

职工年休假的具体休假天数依其累计工作年限和当年度的实际工作天数确

定。其中职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20

年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。但国家法定休假日、休息日

（包括职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停

工留薪期间和机关事业单位工作人员依法享受的探亲假、婚丧假、产假假期）

不计入年休假的假期。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条满足“连续工

作满1年”条件的职工新进用人单位的，当年度年休假天数，按照在本单位剩

余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。其具体的折算

方法为：（当年度在本单位剩余日历天数-365天）X职工本人全年应当享受

的年休假天数。

【法律依据】

《企业职工带薪年休假条例》第5条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑

职工本人意愿，统筹安排职工年休假。实际上，休年休假是由用人单位根据生

产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排完成的。简言之，休年

休假是由用人单位主动安排的。

《企业职工带薪年休假实施办法》第10条用人单位经职工同意不安排年休假

或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未

休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年假工资报酬，其中包含用

人单位支付职工正常工作期间的工资收入。

二、不享受年假的情形

有下列情形之一的，不享受（或视为不享受）带薪年休假：

1）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

2）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

3）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

4）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

5）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的；

6）职工新进用人单位虽然其连续工作已满12个月以上，但年休假天数按照其在

本单位剩余日历天数折算后不足1整天的部分；

7）被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬

的天数多于其全年应当享受的年休假天数的；

8）用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假

的；

人力资源法律风险管理手册21/55

9）机关事业单位工作人员因个人原因不休年休假的；

10）机关事业单位工作人员请事假累计已超过本人应休年休假天数，但不足20

天的；

11）职工（或机关事业单位工作人员）已享受当年的年休假，年度内又出现前述

第（2）、（3）、（4）、（5）项规定情形之一的，不享受下一年度的年休

假。

三、注意事项

1、依据法律规定计算年休假天数

2、应休未休年休假的工资报酬

除“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年

休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”外，对职工应休未

休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报

酬，其中包含单位支付职工正常工作期间的工资收入。具体计算公式如下：

企业职工日工资报酬=月工资十月计薪天数（21.75天）

该处月工资指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加

班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计

算月平均工资。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条“劳动合同、集体合同约

定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定

标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行”的规定，用人单位不可以

随意降低标准，除非用人单位依照法定的程序完成相关标准的修改；否则必须

继续按照其既定的标准执行。

带薪年假一般应在一个年度内安排，用人单位确因工作需要跨1个年度安

排年休假的，应征得职工本人同意，并保留同意的证据。

3、不定时工时制也享受带薪年休假

两种观点：

①根据《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工时制度的劳动者，

不执行加班费的规定。由此推论，不定时工作制的劳动者不适用带薪年假规

定。

②另外一种观点认为，带薪年假是每一