2023年法律职业资格考试主观题卷

〔180分〕题目二：刑法〔28分〕【案情】3000POS3000元餐30000元，交给王某结账。王某果真认错，支付了30000元。王某觉察多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，预备故放弃挟持，离开酒店。忙，刘某给林某、丁某打，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。【问题】1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。2、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。3〔其中王某的行为有几种处理意见〕？须说明理由。答案要点及得分要点注：方鹏作答〔中国政法大学副教授法考名师。以下系机考答案。答对一个下划线给一分【关键词】被骗人处分意识的必要生疏内容〔财物性质，数量；索债型非法拘禁，结果加重犯；共同犯罪，共同正犯均对结果负责，因果关系；教唆犯；黑社会性质组织，集团犯罪首要分子。【机考答案】〔一〕对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。被骗人处分意识的必要生疏内容的理解〔是否需对财物的数量有生疏。观点一：构成盗窃罪。占有的事实，对该数额〔27000元〕的钱款，系在被害人不知情的状况下转移占有。吴某系264条，构成盗窃罪。观点二：构成诈骗罪。的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额〔27000元〕的钱款，266条，构成诈骗罪。另可答观点三：信用卡诈骗罪。理由是：如哄骗王某结账时在POS机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正19613诈骗罪。〔二〕王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪〔致人重伤。1、王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成罪或绑架罪。2、二人劫持吴某让其归还应还钱款，非法剥夺他人自由的非法拘禁行为，依据刑法第2383款的规定，构成非法拘禁罪。3、在拘禁过程中过失致人重伤，触犯过失致人重伤罪，依据第2382款的规定，系结果加重犯，构成非法拘禁罪〔致人重伤。〔三〕关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性1、对于正犯林某，构成有意损害罪〔致人死亡。与丁某在有意损害罪的范围内构成共同犯罪。林某、丁某一人基于损害有意、一人基于有意，共同实施了致死行为，依据行为〔或局部犯罪共同说251同正犯。虽无法查明何人致死，但系共同正犯行为导致，故二人对于死亡结果，均需共同担当刑事责任。林某欲射击武某腿部，主观上具有损害有意，客观主观统一，依据刑法第234条，构成有意损害罪〔致人死亡。2、对于正犯丁某，构成有意罪〔既遂。与林某在有意损害罪的范围内构成共同犯罪。丁某与林某系共同犯罪，客观上共同对死亡结果负责，系致死行为。主观上欲射击武某腹部，主观上具有有意，客观主观统一，依据刑法第232条，构成有意罪。3、对于教唆者刘某，构成有意损害罪〔致人死亡，系教唆犯。客观上，正犯林某实施了损害行为，丁某实施了行为；系刘某教唆引起，实施了教唆行为。主观上，刘某基于“教训”意图教唆二人，系有意损害罪的教唆有意，客观主观统一于有意损害罪〔致人死亡，依据刑法第9条，构成教唆犯。4、对于王某，可能被认定为有意损害罪〔致人死亡，或有意罪〔既遂罪首要分子担当责任范围的问题。观点一：构成有意损害罪〔致人死亡，系教唆犯。理由同上述刘某。如只考虑其实施的本29条，构成有意损害罪〔致人死亡〕的教唆犯。观点二：构成有意罪〔既遂。因王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要263款，需依据黑社会性质组织这种特定犯罪集团所犯全部罪行惩罚罪〔既遂〕负责。〔四〕294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参与黑社会性质组织罪。应当与前述罪名，数罪并罚。【参考答案二】注：杨艳霞作答〔中国政法大学副教授法考名师〕【答案】1.关于吴某的行为定性，有两种处理意见。没有明确的处分意识，仅有自愿的转移财产行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点。依据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没300003000元，但其确实自愿支付了该笔金额。假设吴某的行为构成诈骗罪。依据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有生疏到自己支付的是30000元，他并没有处分30000元给饭店的意识，所以他是在自己不知情的状况270000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。【说明1】也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识〔严格的处分意识，还是对性质一样的金钱、一类物品的处分意识〔缓和的处分意识〕30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此。二人的行为构成非法拘禁罪。二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，依据刑法规定，这属于“在非法拘禁中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？〔其中王某的行为有几种处理意见〕？须说明理由。林某构成有意损害罪、丁某构成有意罪，二人在有意损害罪的范围内成立共犯，且均需对死亡结果负责。理由如下：1〕刘某下令让二人“开枪某具有有意的共同有意。林某向武某的腿部开枪，说明其只具有损害武某的犯罪有意，成有意损害罪，丁某构成有意罪。2〕由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有损害武某的共同有意和共同行为，因此在有意损害罪的范围内构成共同犯罪。3〕虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在有意损害罪的范围内构成共同论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。刘某对武某的死亡构成有意损害〔致人死亡〕罪。其和林某、丁某共同构本钱罪。理由如下：需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成有意损害罪，且其需要对武某的死亡负责。王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。1〕王某的行为构成有意损害〔致人死亡〕犯罪意图，丁某的行为超出其犯意，其无需负责。2〕王某的行为构成有意罪。王某是黑社会性质组织的首要分子。依据刑法规定，犯罪为了完成犯罪集团的任务而进展的犯罪，因此王某应当对丁某的行为负责。【说明2】有的教师认为此题还需要答复王某、刘某、林某、丁某四人构成组织、领导、参与的题目，只需要依据具体问题答复即可。【说明3】有的教师认为刘某、林某、丁某三人构成有意罪。这种看法有确定道理。由于开枪是具有高度的致人死亡危急的行为。刘某下令“开枪具有间接有意。不过，从题目只说“开枪来看，我觉得将刘某的“开枪”解释为有意损害的有意可能更符合刑法谦抑性原则。表述〔命题人可能觉得没有争议。要对死亡结果负责，这个问题就可以得到根本分了。官方答案也可能是〔1〕有意罪的共同犯罪或者〔2〕有意损害罪的共同犯罪。目要么是绑架、非法拘禁和财产犯罪的结合，要么是贪污贿赂、渎职的结合。绑架、非法拘主观题都表达了“重者恒重”的特点。所以，对于2023年的考生来讲，牢牢把握根底学问照旧是最重要的复习诀窍。题目四：民商法、民诉法、仲裁法综合〔民诉法局部〕注：张进德作答〔上海政法学院副教授法考名师〕1354〔其中考生的一些回忆〔官方不公布真题，故题目未必准确，未必准确，未必准确——说三遍，对所涉民诉问题作一些释疑。一家之言，仅供参考，不必奉为标准答案。况且，主观题未必有标准答案。显名股东因欠债成为被执行人，股权被法院执行。此时，隐名股东可否提出案外人异议？【民诉考点】案外人对执行标的的异议〔结合考察公司法考点。我的《主观题1天课》与《考前1的考察确有深度。隐名股东权利的保护。债权人向显名股东主见债权时12假设债权人之债权并非基于股权处分本身，则对股权并无信任利益，此时需要保护隐名股东的股权利益。今年真题便是考察后一方面，与股权并无关系。此时，隐名股东对作为执行标的的股权可以提出异议。实际上，该问也涉及了最高法院相关判例城经贸返还借款案”中，向最高法院申请再审。下为最高人民法院的裁判要旨：商事外观主义作为商法的根本原则之一第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则故其适用范围不应包括非基于股权处分的债权人不能适用商事外观主义原则主见对股权进展强制执行。甲公司与乙公司订有仲裁协议。法院受理甲公司的破产申请之后，甲公司与乙公司之间的纠纷去法院诉讼还是去仲裁解决？【民诉考点】仲裁与诉讼的关系〔结合考察企业破产法考点。我的《主观题1天课》对该考点有涉及，固然未讲及作为商法的破产法。【解析】应当去破产法院进展民事诉讼，不能申请仲裁。1能向受理破产申请的人民法院提起甲公司与乙公司签订合同，并在其中商定合同纠纷由A仲裁委员会仲裁。后，甲公司将自A仲裁委员会改为B仲裁委员会。该份补充协议的仲裁条款是否有效？【民诉与仲裁考点】仲裁协议的效力〔结合考察合同法考点。我的《主观题1天课》对该考点有涉及。【解析】补充协议无效。意〔维护交易安全〕之根本原理。但是，此题中，乙公司以甲公司名义与自己订立合同，此乙公司自己。因此，乙公司的代签章行为不存在要约与承诺两大根本要素25B仲裁委员会的补充仲裁条款是无效的。3问。甲、乙公司的合同纠纷由B仲裁委员会仲裁作出裁决后，甲公司可否申请撤销仲裁裁决？向什么法院申请撤销？〔客观题阶段有重点讲授。但撤销仲裁裁决确系仲裁法的一个常规考点，且开卷查阅《仲裁法》格外简明直接。【解析】甲公司可以申请撤销，向B仲裁委员会所在地中级法院申请。依据《仲裁法》第58条之规定，甲公司可向仲裁委员会所在地中级法院申请撤销仲裁裁决。原告起诉被告主见合同款项的本金，在胜诉之后再次起诉主见利息局部。是否构成重复起诉？法院应否受理？【民诉考点】一事不再理〔重复起诉不受理11小时》对该考点皆有涉及，且有屡次重申。【解析】不构成重复起诉，法院应予受理。最高法院《民诉法解释》第7〔一〕后诉与前诉的当事人一样〔二〕后诉与前诉的诉讼标的一样〔三〕起诉，但法律、司法解释另有规定的除外原告基于同一合同关系二次起诉被告了一项法院并未裁判过的诉讼恳求，不符合上述第〔三〕项要件，故不构成重复起诉。原告起诉被告解除合同。一审法院判决之后，原告提起上诉，在上诉状中变更原诉讼恳求为确认合同无效。请问二审法院是否允许？【民诉考点】原告变更诉讼恳求的时间。我的《主观题1天课》中对该考点有重点涉及，为大家厘清了“辩论期满前1小时》有简洁提及。〔固然在可以另诉的前提下。故二审程序中原审原告不行增减、变更