工业领域绿色低碳发展公司人力资源相关的法律风险管理范文

工业领域绿色低碳发展公司

人力资源相关的法律风险管理

XX有限公司

目录

一、项目概况.......................................................3

二、公司简介.......................................................5

公司合并资产负债表主要数据.........................................7

公司合并利润表主要数据.............................................7

三、产业环境分析...................................................7

四、碳中和面临的形势...............................................8

五、必要性分析.....................................................9

六、劳动合同及法律风险.............................................9

七、劳动者社会保障及法律风险.....................................23

八、知识经济及知识产权概述........................................29

九、企业商标法律风险..............................................36

十、企业税务风险的防控............................................47

十一、税务风险的含义及分类........................................49

十二、组织机构、人力资源分析.....................................52

劳动定员一览表.....................................................52

十三、SWOT分析...................................................53

十四、项目风险分析................................................64

十五、项目风险对策................................................67

一、项目概况

（一）项目基本情况

1、承办单位名称：XX有限公司

2、项目性质：新建

3、项目建设地点：xxx（待定）

4、项目联系人：刘xx

（二）主办单位基本情况

公司按照“布局合理、产业协同、资源节约、生态环保”的原贝＞],

加强规划引导，推动智慧集群建设，带动形成一批产业集聚度高、创

新能力强、信息化基础好、引导带动作用大的重点产业集群。加强产

业集群对外合作交流，发挥产业集群在对外产能合作中的载体作用。

通过建立企业跨区域交流合作机制，承担社会责任，营造和谐发展环

境。

面对宏观经济增速放缓、结构调整的新常态，公司在企业法人治

理机构、企业文化、质量管理体系等方面着力探索，提升企业综合实

力，配合产业供给侧结构改革。同时，公司注重履行社会责任所带来

的发展机遇，积极践行“责任、人本、和谐、感恩”的核心价值观。

多年来，公司一直坚持坚持以诚信经营来赢得信任。

公司始终坚持“人本、诚信、创新、共赢”的经营理念，以“市

场为导向、顾客为中心”的企业服务宗旨，竭诚为国内外客户提供优

质产品和一流服务，欢迎各界人士光临指导和洽谈业务。

公司在“政府引导、市场主导、社会参与”的总体原则基础上，

坚持优化结构，提质增效。不断促进企业改变粗放型发展模式和管理

方式，补齐生态环境保护不足和区域发展不协调的短板，走绿色、协

调和可持续发展道路，不断优化供给结构，提高发展质量和效益。牢

固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，以提

质增效为中心，以提升创新能力为主线，降成本、补短板，推进供给

侧结构性改革。

（三）项目建设选址及用地规模

本期项目选址位于XXX（待定），占地面积约97.00亩。项目拟定

建设区域地理位置优越，交通便利，规划电力、给排水、通讯等公用

设施条件完备，非常适宜本期项目建设。

（四）项目总投资及资金构成

本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨

慎财务估算，项目总投资46628.01万元，其中：建设投资35354.67

万元，占项目总投资的75.82%；建设期利息997.48万元，占项目总投

资的2.14%；流动资金10275.86万元,占项目总投资的22.04%。

（五）项目资本金筹措方案

项目总投资46628.01万元，根据资金筹措方案，xx有限公司计划

自筹资金（资本金）26271.20万元。

（六）申请银行借款方案

根据谨慎财务测算，本期工程项目申请银行借款总额20356.81万

yGo

（七）项目预期经济效益规划目标

1、项目达产年预期营业收入（SP）：95600.00万元。

2、年综合总成本费用（TC）：80863.28万元。

3、项目达产年净利润（NP）：10736.38万元。

4、财务内部收益率（FIRR）：15.76%O

5、全部投资回收期（Pt）：6.64年（含建设期24个月）。

6、达产年盈亏平衡点（BEP）：44684.75万元（产值）。

（八）项目建设进度规划

项目计划从可行性研究报告的编制到工程竣工验收、投产运营共

需24个月的时间。

二、公司简介

（一）基本信息

1、公司名称：xx有限公司

2、法定代表人：刘xx

3、注册资本：1240万元

4、统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXX

5、登记机关：xxx市场监督管理局

6、成立日期：2014-4-8

7、营业期限：2014-4-8至无固定期限

8、注册地址：xx市xx区xx

（二）公司简介

公司始终坚持“人本、诚信、创新、共赢”的经营理念，以“市

场为导向、顾客为中心”的企业服务宗旨，竭诚为国内外客户提供优

质产品和一流服务，欢迎各界人士光临指导和洽谈业务。

公司在“政府引导、市场主导、社会参与”的总体原则基础上，

坚持优化结构，提质增效。不断促进企业改变粗放型发展模式和管理

方式，补齐生态环境保护不足和区域发展不协调的短板，走绿色、协

调和可持续发展道路，不断优化供给结构，提高发展质量和效益。牢

固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念，以提

质增效为中心，以提升创新能力为主线，降成本、补短板，推进供给

侧结构性改革。

（三）公司主要财务数据

公司合并资产负债表主要数据

项目2020年12月2019年12月2018年12月

资产总额20166.6416133.3115124.98

负债总额11340.669072.538505.49

股东权益合计8825.987060.786619.48

公司合并利润表主要数据

项目2020年度2019年度2018年度

营业收入50159.7840127.8237619.83

营业利润8889.557111.646667.16

利润总额7453.165962.535589.87

净利润5589.874360.104024.71

归属于母公司所有

5589.874360.104024.71

者的净利润

三、产业环境分析

从我市看，经济正在趋稳向好，结构调整初见成效，改革红利逐

步释放，特别是经过十多年振兴发展积累的经济规模、产业基础日益

壮大，新经济增长点正在不断涌现。京津冀协同发展战略、国家新一

轮东北振兴战略的深入实施是我市迎来的最大机遇；把沈阳确定为全面

创新改革试验区，更是我市改革开放30多年来最难得的机遇；“互联

网+”行动计划、“中国制造2025”、“一带一路”及中蒙俄经济走廊

建设等国家战略，为沈阳老工业基地转型升级和扩大对外开放提供了

最为有利的外部条件。

四、碳中和面临的形势

多年的发展使中国具备了较为雄厚的经济实力和技术实力，能为

碳达峰、碳中和工作的开展提供坚实的经济和技术支撑。特别是过去

十余年中国大力推动节能减排和应对气候变化工作，建立起较为完善

的低碳发展制度和政策体系，并取得显著成效，为碳达峰、碳中和工

作积累了丰富的经验。当然，目前碳达峰、碳中和工作也还存在一些

短板和困境亟待补齐和突破。

（一）低碳发展政策法规体系和体制机制已较为完善

随着低碳发展战略的不断强化，中国的低碳发展政策体系也快速

完善起来。国家、地区、部门、行业、领域等各个层面的低碳发展体

制机制和政策日趋完善和严格，法律法规、行政、经济、自律性等各

种类型的低碳发展政策工具被不断丰富和强化，不同政策之间的协同

性也在不断增强。

（二）低碳发展取得显著成效

低碳发展政策体系及体制机制的建立和完善，大大促进了节能减

排工作和应对气候变化工作，使中国的低碳发展取得显著成效。尤其

是中国在节能技术发展与应用、能源结构优化和产业结构转型升级等

方面取得的明显成效，大大促进了低碳发展进程，成为低碳发展的三

大驱动因素，也为碳达峰、碳中和工作奠定了良好的物质基础。

五、必要性分析

1、提升公司核心竞争力

项目的投资，引入资金的到位将改善公司的资产负债结构，补充

流动资金将提高公司应对短期流动性压力的能力，降低公司财务费用

水平，提升公司盈利能力，促进公司的进一步发展。同时资金补充流

动资金将为公司未来成为国际领先的产业服务商发展战略提供坚实支

持，提高公司核心竞争力。

六、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定：”用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：“原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同订立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定”与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

意思”。

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（八）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助赛或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税[2001]157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有：劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

七、劳动者社会保障及法律风险

社会保障是指国家通过立法，积极动员社会各方面资源，保证无

收入、低收入以及遭受各种意外灾害的公民能够维持生存，保障劳动

者在年老、失业、患病、工伤、生育时的基本生活不受影响，同时根

据经济和社会发展状况，逐步增进公共福利水平，提高国民生活质量。

劳动者的权利保障是《劳动法》的重要内容，它同时是企业和社会的

义务。企业管理者应当了解劳动者的权利并慎重防范因侵犯劳动者权

利所引起的法律风险。

劳动者权利，又称劳工权利或劳动者权益或劳权。可以分为两大

类，即劳动者个人的权利和劳动者集体的权利。

劳动者的个人权利，又称为个别劳权，即与劳动者个人利益直接

相关的由劳动者个人享有并只能由其个人行使的权利。根据法律规定,

我国的劳动者所享有的个别劳权，主要有劳动就业权、劳动报酬权、

休息休假权、劳动安全卫生权、职业培训权、社会保险福利权、提请

劳动争议处理权及法律规定的其他权利。在这些权利中，劳动就业权

是一项基础性的权利，只有实现了劳动就业，劳动者的其他权利才有

可能在劳动关系中实现。劳动报酬权又称劳动分配权或劳动工资权，

是劳动者在付出劳动后有按时获得不低于国家劳动标准的以工资为基

本形式的劳动报酬的权利。工资是劳动者维持生活的基本收入，是个

别劳权中的核心权利。保障劳动者的劳动报酬权，主要是按时、足额

的发放工资和养老金。社会保险权是指劳动者在失去劳动能力和劳动

机会或遇到其他灾害或困难时，通过国家保险制度而获物质帮助的权

利。社会保险主要包括失业保险、养老保险、疾病保险、工伤保险和

生育保险。

劳动者的集体权利，又称为集体劳权，是由劳动者集体享有并通

过工会来具体行使的权利。相对于个别劳权而言，集体劳权在维护劳

动者权益和平衡劳动关系过程中的作用更为重要。因为个别劳动者是

无法与企业建立一种力量平衡的劳动关系的，劳动者也无法凭借个人

的力量来实现和保障自己的权利。劳动者个人只有组织起来才能形成

与雇主相抗衡的社会力量。集体劳权正是劳动者作为组织力量的权利

形态。集体劳权的目的是为了实现个别劳权，集体劳权又是实现个别

劳权的基础和保证。因此，集体劳权又被称为劳动基本权。根据我国

的法律规定，我国的劳动者所享有的集体劳权包括参加和组织工会的

权利、集体协商和集体谈判的权利、民主参与和民主管理的权利。在

这些权利中，组织工会是前提的和基础的权利。集体谈判权是劳动者

集体权利的中心权利，是在市场经济条件下，劳动者争取自己权利的

手段和方式。而民主参与和民主管理这一权利，则是劳动者集体享有

的更高阶段和更高形式的权利。

在劳动者权利保护问题上，企业必须首先树立起应有的劳动者权

利意识，并在劳动合同签订、劳动合同履行以及人力资源管理的各个

方面，在实现企业利益的同时，切实做到保护劳动者的权利，否则，

将导致法律风险。

（一）支付报酬行为不当及法律风险

获得劳动报酬是劳动者的基本权利之一，劳动报酬也称工资，是

劳动者的主要生活来源，其作用是保障劳动者及其家属的基本生活需

要。因此，国家用法律的形式规定：”工资应以货币形式按月支付给

劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”并且，我国还实

行最低工资制度，劳动和社会保障部在2004年3月1日颁布并实施了

《最低工资规定》，以适应社会主义市场经济要求，推动劳动力市场

建设与工资分配法制化，引导调节社会平均工资水平，充分保障劳动

者合法权益。此外，对于加班加点，《劳动法》规定要安排劳动者补

休或者支付劳动报酬。

企业具有延迟支付、不按约定支付、部分支付劳动者报酬等行为

都将产生相应的法律风险，根据具体违反法律或违反合同约定程度的

不同，法律风险的大小也不同。

（二）工作时间安排不当及法律风险

实行标准工时制的，加班是指休息日和法定节假日上班时间，加

点是指每天超过8小时之外的上班时间。我国以法律的形式限制加班

加点，这一做法的意义在于保护劳动者的身体健康，推动企业改善经

营管理，提高经济效益，减少加班加点费用，降低企业成本，提高企

业竞争力。对于加班加点，企业应掌握以下几个原则：①企业要限制

加班加点，保障劳动者休息、休假的权利；②劳动者要在法定工作时

间内完成劳动任务，未完成定额和任务而延长工作时间的，不视为加

班加点；③企业确因生产经营需要加班加点的，应与工会和劳动者协

商。协商不一致，企业有权在法定的延长工作时数内决定加班加点，

但企业违反法律规定的加班加点决定，劳动者有权拒绝；④遇有发生

自然灾害等特殊情况（见《劳动法》第四十二条规定），企业决定加

班加点不受《劳动法》第四十一条的限制。

企业未与工会或劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间的，县级

以上各级人民政府劳动保障行政部门给予用人单位警告，责令改正，

并可按每名劳动者延长的工作时间每小时罚款100元以下的标准处罚。

加班时间“每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，

在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，

但是每月不得超过36小时”。否则，县级以上各级人民政府劳动保障

行政部门给予警告，责令改正，并可按每名劳动者每超过工作时间1

小时罚款100元以下的标准处罚。劳动者在用人单位被违法安排加班

加点时，可向相应的劳动保障部门举报。

（三）劳动合同条件低于集体合同的法律风险

集体合同是集体合同双方当事人根据法律、法规的规定就劳动报

酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协

商一致的基础上签订的书面协议。集体合同草案应当提交职工代表大

会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没

有建立工会的企业，由职工推荐的代表与企业签订。集体合同签订后

还应当报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之日起15日

内未提出异议的，集体合同才生效。集体合同主要解决单一劳动者在

与用人单位“对抗”中处于相对“弱者”地位的问题，以协调劳动关

系，保护劳动者的合法权益。集体合同生效后，对用工单位和单位全

体职工具有约束力。

一些企业存在这种和工会约定的集体合同，在与员工约定个体合

同时，就必须注意与集体合同之间的协调。个体合同的劳动条件和劳

动标准的规定不得低于集体合同，否则无效。若企业在个体劳动合同

签订时一味维护自身权益，则必然导致相应条款无效，产生大量不确

定性法律风险。

（四）社会保险及法律风险

社会保险是由法律规定的专门机构负责实施、面向劳动者建立、

通过向劳动者及其雇主筹措资金建立专项基金，以保证在劳动者失去

劳动收入后获得一定程度的收入补偿的制度。它是国家对劳动者履行

的社会责任，具有强制性和互济性的特点。所谓强制性，是指社会保

险制度以国家立法形式建立，以法律强制力保证实施。如《劳动法》

第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳

社会保险费。”这表明，用人单位和劳动者参加社会保险，缴纳社会

保险费，不是依用人单位和劳动者是否愿意为条件，而是要依法强制

参加，并必须依法缴纳规定的社会保险费。所谓互济性，是指未遇到

劳动风险的用人单位和劳动者要通过缴纳社会保险，为遇到风险的劳

动者分担风险。这是用人单位和劳动者的法定义务。

我国目前的社会保险包括养老保险（含城镇职工基本养老保险、

企业年金、个人储蓄性养老保险、农村养老保险等）、医疗保险（含

城镇职工基本医疗保险、城镇居民医疗保险和新型农村合作医疗保

险）、失业保险、工伤保险、生育保险5种。主管单位为中华人民共

和国人力资源和社会保障部。

由于为员工缴纳社会保险是企业的法定义务，企业应当充分认识

到自己的责任和义务，避免法律风险的产生。

八、知识经济及知识产权概述

(一)知识经济

对企业竞争优势的长期研究，经历了20世纪80年代早期以资源

为基础的企业资源理论和90年代早期以能力为基础的企业能力理论以

后，发现企业竞争优势不是由企业所处的市场与市场机会等外在于企

业的因素外生决定的，也不是由企业所拥有的一般资源简单地内生决

定的，而是由企业的特殊资源一一知识内生决定的。企业知识理论应

运而生，它的主要观点包括：企业是知识的集合体，知识的生产、使

用和创造成为企业的基本活动，并且是企业获得竞争优势的源泉。

企业的知识存在于消费者需求、行为和购买动机，解决问题能力

的技术程序，产品和市场潜力，具有能力的供应商和价格结构，具有

经验和专长的雇员等之中。知识可能被保存在团体或组织内部和网络

层面，它经常和其他资源“拥绑”在一起。在知识经济时代，“知识”

要素已从其他生产要素中分离出来，独立成为一种重要的要素，在经

济运行中发挥着主导作用。新古典经济增长学派代表，诺贝尔经济学

奖得主美国经济学家罗伯特，索洛根据美国1909年到1949年的统计

资料，测算出技术进步对经济增长的贡献率超过80%,而且发现在技术

进步率中有60%依赖于劳动者受教育的水平和培训的增长，这充分说明

了知识在经济增长中的重要作用。之后，达尔尼夫(1998)的研究发

现，1948—1984年间的经济增长中有高达66%的增长是资本和劳动力

无法解释的。根据布鲁金机构的一项调查显示，1980年美国企业市场

价值中，企业物质资产占62%,而到1990年这一数字已下降到38%。

最新的一项统计表明，在当前企业所创造的价值中，50%〜90%源自于

对知识资本的管理，而非对传统物质资产的管理。这一判断在新经济

企业中得到有力证明，如微软公司，1995年的市值为4910亿美元，而

当年该公司的物质资产仅为450亿美元，公司市值中有90.83%源自于

智力资本。可口可乐公司1995年市值为7860亿美元，而当年该公司

的物质资产仅为520亿美元，智力资本占该公司市值的93.38%~0。传

统上，企业正常运营所需要的基本经济资源分为3类：土地、劳动和

资本。但它们已越来越不能解释所有的实际经济增长，使得经济学家

们将视野转向了传统的土地、资本和劳动三要素以外的要素一技术和

（知识）教育。20世纪80年代，加利福尼亚州大学伯克利分校的罗默

教授根据这些新的经济增长现象，提出了经济增长的四要素理论，其

核心思想是将知识作为经济增长更为重要的因素。在知识经济条件下,

企业价值增长越来越多地依赖于知识和技能带来的价值，知识和技能

不论是在个人、组织还是国家水平上，正日益成为经济增长和繁荣的

关键。

（二）知识产权

在知识成为最重要的生产要素的情况下，掌握这些知识的团体就

必然要寻求通过国家、法律和制度对知识的重要地位和权属进行确认

和保护，即发展到今天的知识产权保护制度（其表现形式有版权、商

标权、专利权、商业秘密、地理标志、植物新品种、集成电路布图设

计等），而法律对知识的这种确认和保护又转而促使各团体竭力创造

并利用好这些重要的知识财富。

利益团体寻求对其知识财富的保护，即知识产权保护制度的建立

和完善，表现在国际层面上，从1883年的《保护工业产权巴黎公约》

开始，国际社会相继制定了伯尔尼公约、商标注册马德里协定、世界

版权公约、保护邻接权的罗马公约、专利合作协定、TRIPS等一系列的

国际公约。也先后出现了巴黎联盟（1883—1893）、伯尔尼联盟

（1886—1893）,保护知识产权联合国际局（简称BIRPI,1893—

1970）、联合国教科文组织、世界知识产权组织（1970年开始代替

BIRPI）、世界贸易组织等从事知识产权的保护与国际协调的机构。所

有这些体制的建立，除了加强对知识产权的保护外，更是有利于那些

知识产权发达的国家和企业利用其知识资源维护自己的竞争优势地位。

在国家层面上，除伊朗和朝鲜外，绝大多数国家都建立了知识产

权法律保护制度。我国自改革开放以来也开始了对知识产权的保护，

先后进行了一系列的知识产权国内立法，如1982年《商标法》、1985

年《专利法》、1990年《著作权法》等，并先后加入了一些知识产权

类国际公约，如1985年加入巴黎公约、1989年加入马德里协定、1992

年加入伯尔尼公约和世界版权公约、1993年加入专利合作协定、1994

年签署并于2001年12月11日起对我国生效的TRIPS等。

知识产权制度的建立和完善又转而推动着各利益团体（主要是企

业，企业是市场经济的主体）对知识产权的创造、利用和维护。各企

业纷纷将知识产权战略作为企业参与市场竞争、国际竞争的重要手段

和桥梁。世界上几乎所有的跨国公司都设有知识产权管理部门，以管

理知识产权的相关工作、开拓市场、增强企业的竞争力、遏制竞争对

手。相比之下，国内企业普遍存在知识产权意识淡薄、缺乏科技创新

激励机制、企业知识产权拥有量少、技术含量低等问题。

据统计，在国际专利申请中，中国发明专利的国际申请量只有美

国和日本的1/30,韩国的1/4,我国企业申请的专利只占世界专利总

量的1%〜2%,出口产品中拥有自主知识产权的只占10%。在我国发明

专利申请和受理中，在1985年4月1日〜2004年10月31日期间，我

国企业被授予的发明专利仅占35.7%,而外国企业却占到64.3%,且主

要集中在光学、无线电传播、移动通信等高新技术领域。国外一些大

企业如日立公司、IBM公司等，其1年的专利申请量就超过了我国所有

企业1年的专利申请量，美国的杜邦公司拥有3万多项专利，美国电

话电报公司拥有5万多项专利。2000年美国一份研究报告称美国企业

创造的知识产权的价值已经超过有形资产，在资产总值中所占的比例

高达60%。在我国现有的780多万家大小企业中，拥有自主知识产权的

仅有2000家，有99%的企业没有申请专利，拥有自己商标的企业也仅

占40%o

（三）知识产权特征

知识产权制度是人类的一项伟大发明，它以荣誉、社会地位和财

富为杠杆，发掘每个人生命中最为宝贵的创造本能，为生生不息的创

造之火添加利益的柴薪。知识产权法律制度以制度文明为杠杆，恰当

地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个

人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文

明的进步。知识产权具有以下特征。

1、知识产权是一种无形资产

知识产权的客体即智力成果，是一种没有形体的精神财富。客体

的非物质性是知识产权的本质属性，也是该项权利与有形财产所有权

的最根本区别。

2、知识产权的专有性

知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和

绝对性的特点。不过由于智力成果是精神领域的产品，知识产权的效

力内容不同于所有权的效力内容。知识产权专有性，主要表现在以下

两个方面。

(1)知识产权为权利人所独占，权利人茎断这种专有权并受到法

律保护，没有法律规定或权利人许可，任何人不得使用权利人的智力

成果。

(2)对于同一项智力成果，不允许有两个或两个以上的同一属性

的知识产权并存。

3、知识产权的时间性

知识产权具有时间性特点，一旦超出法律规定的有效期限，这一

权利就自动消灭，知识成果就会转化为整个社会的共同财富，为全人

类共同使用。这一特点是知识产权与有形财产的主要区别之一。如发

明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年，从申请日起

算。著作权保护期限较长，我国规定的著作权保护期限是作者终身和

死后50年，有些国家是作者终身和死后70年。

4、知识产权的地域性

知识产权作为一种专有权，在空间上的效力并不是无限的，而是

受到地域性的限制，即有严格的领土性，其效力仅限于本国境内。除

签有国际公约或双边互惠协定的以外，知识产权没有域外效力，域外

的其他国家对这种权利没有保护的义务，域外的任何人均可在自己的

国家内自由使用该智力成果，既无须取得权利人的同意，也不必向权

利人支付报酬。要想使某项知识产权在域外也得到法律的保护，就必

须依照共同参加的国际公约或双方签订的协定，到请求保护的国家去

提出申请或进行登记。否则，它是得不到外国法律的保护的。另外，

知识产权在某一国家失效，丝毫不影响该项知识产权在其他国家已取

得的权利。

21世纪是知识竞争的世纪，知识的竞争导致知识产权面临种种风

险。其中，法律风险显得尤为突出。这是因为知识产权完全依赖于法

律，任何来自法律上的威胁都将意味着权利人将完全丧失所有权。但

目前我国不少企业尚未建立知识产权法律风险防范机制，科研开发与

知识产权管理、技术创新与依法保护明显脱节。因此，知识产权保护

应当成为企业建立健全法律风险防范机制的一项重点工作。在充满风

险的环境下，企业知识产权的所有者和使用者首先需要认清的就是他

们的知识产权面临着哪些风险。

九、企业商标法律风险

商标是商品的生产者经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经

销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商

品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征

的标志。

商标是现代经济的产物，是企业极为重要的无形资产，是企业综

合信息传递的媒介。商标作为企业形象识别系统战略的最主要部分，

在企业形象传递过程中，是应用最广泛、出现频率最高，同时也是最

关键的元素。企业强大的整体实力、完善的管理机制、优质的产品和

服务，都被涵盖于商标中，通过不断的刺激和反复刻画，深深地留在

受众的脑海中。

随着新《商标法》的施行，商标的申请量日益增加，国内企业和

跨国企业之间的商标纠纷越来越多，各种新的纠纷形式层出不穷，同

时各企业的商标意识以及维权意识不断增强，如何正确判定是否构成

侵权已成为社会各界普遍关注的问题。

（一）商标申请战略及法律风险

商标战略是制定者为了本身的长远利益和发展，运用商标制度提

供的法律保护，在非技术性因素竞争和市场竞争中谋求最大经济利益,

并保持自己非技术性竞争能力优势的整体性战略观念与谋略战术的集

合体。商标申请战略作为商标战略的分支，是为了实现商标战略的整

体目标，在商标申请活动中，根据实际需要综合考虑不同的商标注册

时间、申请类别、商标文字和图形等因素的影响，确定申请的总体方

案。

1、注册商标时间安排及法律风险

商标从申请到核准注册，需要较长时间，从各国规定来看，短的

需要一年左右时间，长的需要几年时间。不少企业创立品牌时，往往

采取先投放市场，根据实际市场效果再决定是否注册商标。随着企业

品牌知名度的上升，被他人抢注的法律风险日益增强。另外商标注册

周期较长，企业从申请到获得注册商标过程中，可能由于商标在社会

的实际使用，而被他人仿冒、恶意注册类似商标等。由于此时企业仍

不具有商标专用权，无法禁止他人行为，商标被恶意行为淡化的法律

风险显而易见。

2、缺乏防御性商标注册的法律风险

防御商标是指同一商标所有人将其著名商标在各种不同类别商品

上分别予以注册，以防被别人在这些商品上注册该商标。注册防御商

标的目的，并非是要立即使用这些商标，而是限制他人在某些其他相

关类别的商品或服务上使用或注册与主商标（被防御商标）相同或相

近似的商标，起到一定的防御保护作用，由于这种商标具有防御作用,

故称为防御商标。例如，北京国美电器有限公司先后受让或者自己注

册了“国美电器”、“国美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和图形商

标，涉及9个类别。

缺乏防御性商标注册的法律风险主要有以下几点。①近似或类似

商标被他人抢注的法律风险。因为同一类别的商品中，存在多个近似

或类似的商标，将直接导致商标权淡化。虽然法律规定不得注册与他

人注册商标相混滑的商标，但法律规定的混淆比通常理解的类似或近

似更为狭窄，这使商标淡化的法律风险客观存在。②相同商标在不同

类别被抢注的法律风险。商标法除了对驰名商标实施跨类别保护外，

并不对一般商标实施跨类别保护。他人在其他类别注册相同名称商标,

必然导致企业商标权淡化，影响企业形象，限制企业未来跨行业的发

展。另外，商标在不同类别归属多个法律主体，该商标则很难再获得

驰名商标认定。在缺乏防御性商标注册的法律风险中，该风险比类似

或近似商标的法律风险更为严重，甚至可能直接导致企业整个品牌战

略的失败。

（二）商标注册及法律风险

商标权，是商标注册人对其注册的商标所享有的权利。商标仅仅

作为一种标志并不以注册为条件，但是如果想让商标具有专用权等权

利，就必须进行注册。

企业在商标注册领域的法律风险主要表现为：将他人的注册商标

相同或近似的文字作为企业的字号使用，可能被诉侵权；或者自己的

商标被他人作为字号使用，自身的商标权遭受侵害。防范该类法律风

险的方式有以下几点。

（1）不要将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相

同或类似商品上突出使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案

件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，”将与他人注册商

标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，

容易使相关公众产生误认的”属于《商标法》第五十二条第（五）项

规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的”侵权行为。

（2）避免与他人商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似。

国家工商总局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条

规定“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市

场主体及其商品或服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而

构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”国家工商总局《企业名称

登记管理规定》第五条规定“登记主管机关有权纠正已登记注册的不

适宜的企业名称。”

（三）商标转让中的法律风险

1、商标转让未一并转让相同或者相近似的商标

一般情况下，转让的商标往往都是具有一定知名度的商标。其余

在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标并不被转让人和

受让人重视。然而，由于这些商标极易混涌或者淡化转让的商标，一

旦出让人自行使用或者再将这些商标转让给第三方，将给受让人造成

严重损害，也会造成市场对涉及的商标的混淆。

根据我国《商标法实施条例》第二十五条的规定：”转让注册商

标的，商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似

的商标，应当一并转让。未一并转让的，由商标局通知其限期改正；

期满不改正的，视为放弃转让该注册商标的申请，商标局应当书面通

知申请人。”根据上述规定，为防范未一并转让相同或者相近似的商

标的法律风险，企业应审查转让商标是否有在同一种或者类似商品上

注册的相同或者近似的商标，如有则应当一并转让。

2、商标转让未办理备案登记

商标转让必须依法办理转让备案登记手续。如果自行转让商标而

未办理登记，就要按照商标法的有关规定接受行政处罚。

根据我国《商标法》第三十九条规定：”转让注册商标的，转让

人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应

当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公

告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”根据上述规定，为防范

法律风险，转让注册商标之时，就应向商标局提出申请，办理转让备

案登记手续。

3、待转让的商标已被设置负担

例如，准备转让的商标已经被商标权利人设置了质押、已经被许

可给其他人使用（并在商标主管机关备案登记）、已经被其他人提出

撤销申请等。上述负担会严重影响到商标的顺利转让。

例如，关于“奥妮”商标转让而产生的纠纷即如此。此案中，广

州立白公司花费巨资受让取得了“奥妮”商标，但是没有注意到之前

“奥妮”商标权利人已经将该商标独占许可给了香港一家公司，并且

这种许可已经备案。如此，则对于“奥妮”商标究竟应当由谁来使用

出现纷争。其实如果广州立白公司在受让“奥妮”商标之前，进行商

标查询，就比较容易发现准备买入的“奥妮”商标是否已设置了负担,

从而为其是否买入或者是否以如此高的价钱买入提供参考。正是由于

缺少了上述查询，所以才导致出现如此大的纷争。

4、其他法律风险

有关商标转让的其他法律风险包括商标转让人因为其他债务纠纷,

其商标被申请冻结，或者商标转让人在破产申请受理之日起前一年内

无偿或者恶意转让其商标的。

例如，甲拥有某注册商标，由于甲欠乙到期债务未还，乙方将甲

方诉至法院。经查甲方除了商标没有其他财产可供清偿，于是经乙方

请求，法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、

冻结财产的规定》将甲方的商标予以冻结。此后甲方又将该商标转让

给丙方。很显然，由于丙方拟受让的商标已在转让行为发生前被冻结,

除非该冻结被解除，否则丙方很难获得该商标权。

（四）商标许可使用的法律风险

商标权人有权许可他人使用其注册商标。我国《商标法》第四十

条规定：”商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使

用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。

被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册

商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品

产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”

商标使用许可合同存在的法律风险主要有以下几点。

1、超范围许可的法律风险

被许可人使用许可商标的商品或服务，应当与商标注册的使用范

围一致，不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。否则有可能

侵犯他人的商标权；许可方也面临合同无效的法律风险。

2、商标使用不当的法律风险

一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品，故意隐瞒实际的生

产人名称和产地，这种对商标的不当使用，将导致行政法律风险和民

事法律风险。按照法律规定，这种情况被许可人所在地的工商行政管

理机关可以责令被许可人限期改正，收缴其商标标志，并可根据情节

处以5万元以下的罚款。另外，被许可人违反商标许可合同的正常使

用商标的义务，将面临承担违约责任的法律风险。

3、未将使用许可合同备案的法律风险

我国《商标法》第四十条第三款规定：”商标使用许可合同应当

报商标局备案。”《商标法实施条例》第四十三条规定：”许可他人

使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起三个

月内将合同副本报送商标局备案。”

通常认为，商标许可合同备案并不是商标使用许可合同生效的条

件，仅仅是程序要求。但商标许可合同没有进行备案，不能产生对抗

第三人的效力。在这种时候，若商标权人将商标转让，新的受让人可

能排除被许可人使用商标的权利。因此没有进行备案虽然不影响许可

合同的效力，但同样给被许可人造成法律风险。

4、合同当事人不符合相关规定的法律风险

被许可商标必须是注册商标，许可人必须是注册商标的所有人。

按照相关规定，使用人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿

食品商标的，被许可人需提供卫生行政管理部门的证明文件；使用卷

烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的，被许可人需提供国家烟草主管

部门批准生产的证明文件，被许可人是我国内地以外的，不需要此类

文件。

若合同当事人不符合相关规定，属于不具有法定资格的主体不适

格，因此将导致合同无效的法律风险。

（五）未进行商标的国际注册的法律风险

中国加入世贸组织后，为了拓宽国际市场，有一定规模的企业在

商标注册的时候，应考虑商标的国际注册。有些企业在国内默默发展

壮大，未在国外申请商标。当某一天企业实力强大、想进入国际市场

的时候，却发现企业的商标已经被他人抢注了。如“狗不理”商标和

“王致和”商标被抢注就是典型的案例。根据国家工商总局提供的数

据显示，从20世纪80年代至今，总共发生了2000多起中国出口商品

的商标在海外被抢注的案例，仅商标一项每年造成的无形资产损失就

高达10亿元，更为重要的是商标被抢注给中国企业的海外发展之路设

置了法律上的“禁地”。

防范这类法律风险的方式是抢先在自己未来的出口国家或地区申

请注册商标，以使自己的品牌不因别人的抢注而不能进入。具体方式

可以根据《商标注册马德里协定》，通过国家商标局向世界知识产权

组织的国际局提交国际注册申请，这样就可以一次申请，同时在该公

约的成员国中获得注册。

（六）驰名商标及法律风险

驰名商标是指经过有关机关（国家工商总局商标局、商标评审委

员会或人民法院）依照法律程序认定为“驰名商标”的商标。

由于驰名商标既具有一般商标的区别作用，又有影响范围广、被

相关消费者和经营者所熟悉，具有极大的商业价值，这些特点使之常

成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发生，《保护工业

产权巴黎公约》、《与贸易