论特殊正当防卫

1、中国政法大学本 科 生 毕 业 论 文题目：论新刑法中的特殊防卫准考证号： 专 业：姓 名： 联系方式：完成时间：指导老师： 成 绩：目 录 一.特殊防卫权概况2（一）特殊防卫的概念 2（二）特殊防卫权的成立要件 3二.特殊防卫权与一般意义上的防卫权之异同 4三.实施特殊防卫需要注意的问题 5（一）注意特殊防卫适用的范围 5（二）注意“行凶”的界定 5（三）注意对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解 6（四）注意防卫不适时这种情况 6四.增强公民特殊防卫意识的措施及途径 6（一） 立法完善 6（二）提高司法救济力度 7（三）大力宣传教育，提高法律意识 7（四）鼓励和奖励见义勇为者 8结语 8 论证

2、新刑法中的特殊防卫摘要：因为1979年刑法中的正当防卫对不法侵害行为没有明确界定，所以，在司法活动中司法机关往往不考虑犯罪给公民人身造成的巨大威胁和损害，而对防卫人要求过于严格，把同犯罪行为积极做斗争的防卫人认定为罪犯，进而束缚了公民同犯罪行为做斗争的积极性，致使公民在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时不知道怎样保障自己的权益，这样助长了犯罪分子的嚣张气焰，给被害人造成不可弥补的损失，基于此新刑法新增了“特殊防卫权”。为了增进学习，加深对特殊防卫的了解，我查阅了有关资料写下对特殊防卫的浅显认识。关键词：特殊防卫 不法侵害 严重危及人身安全引 言甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听到动静后起床并将甲堵

3、在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙亦惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙被甲卡住脖子，即将窒息，于是丙操起身边的菜刀对准甲就是一刀。但甲受伤逃脱，后因伤势严重死亡。一.特殊防卫权概况（一）特殊防卫权的概念我国现行刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定在刑法理论上称为特殊防卫权。如甲于深夜潜入乙宅，伺机盗窃，乙听到动静后起床并将甲堵在屋内，甲为逃离遂与乙发生打斗，其间，与乙一起居住的乙父丙也惊醒起床，前来帮助乙擒甲，见乙被甲卡住脖子，即将窒息

4、，丙操起身边的菜刀对准甲就是一刀。甲受伤后逃脱，后因为伤势严重死亡。对于本案例笔者认为：第一，我国刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。本案中，乙丙同为合法权益人，针对甲正在进行盗窃的不法侵害而采取制止，符合这一法律规定。第二，我国刑法第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。抢劫罪的转化必须符合三个条件：（1）行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，

5、这是适用该条的前提条件；（2）行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁，这是适用该条的时间和手段条件；（3）行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是适用该条的目的条件；另外我国刑法第二十条第三款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”即我们平常所说的特殊正当防卫，本案中甲为了抗拒抓捕而与乙扭打，已经符合转化型抢劫罪的构成条件。第三，虽然我国刑法第二十条还规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这是对正当防

6、卫过当的规定。但是笔者以为本案中，丙在看见乙被甲卡住脖子，即将窒息的情况下，而采取以刀刺伤甲以救出乙，其主观上并不具有伤害甲的故意，目的是为了将乙救出并防止甲逃跑，虽然客观上造成了甲死亡的后果，但根据我国刑法第二十条第三款的规定，乙卡住甲的脖子，致使乙即将窒息，此时甲的行为已经严重危及了乙的人身安全，属于严重危及人身安全的暴力犯罪，因此，丙的行为不应为防卫过当，而是构成特殊正当防卫，不应承担刑事责任。 （二）特殊防卫权的成立要件根据刑法第20条第3款之规定，特殊防卫权的成立必须具备以下条件：1.防卫人必须是为了使本人或者他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害 特殊防卫的主观条件，即防卫目的的正当

7、性。它包括两层意思，一是为了本人或者他人的人身安全。除此之外的合法权益即使受到暴力不法侵害，也不能行使特殊防卫权。二是受特定暴力犯罪的侵害。不是刑法第20条第3款所列举的特定暴力犯罪不能适用特殊防卫，二者缺一不可。2.防卫人针对的必须是严重危及人身权的特定的暴力犯罪首先，防卫人针对的必须是“犯罪”，这里所说的“犯罪”，是指对社会危害严重的不法侵害行为。其次，防卫人针对的必须是暴力犯罪。所谓暴力，是指犯罪分子对于被害人的身体进行打击或强制。再次，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的。所谓“严重危及人身安全”包括已经严重危及人身安全和足以严重危及人身安全两种情况。只有在这种情况下，才可实施特殊防卫。3

8、.暴力犯罪必须正在进行所谓正在进行是指不法侵害行为已经开始，但尚未结束的行为状态。如果处在犯罪预备阶段，或者犯罪行为已经结束，则都不能适用正当防卫。特别值得注意的是，就正当防卫而言，在不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，侵害行为所造成的损失(这种损失从逻辑上来看只能是财产损失)还来得及挽回的情况下，应视为不法侵害尚未结束，对之仍可实施正当防卫。但特殊防卫因其仅针对的是人身安全，故在不法侵害人离开现场后，其人身安全要么已经受到损害，要么再不会受到损害，不存在能够挽回的情况，故不允许实施特殊防卫。时间条件是很难把握的。在97年刑法修改之初，不少司法人士在司法实践中放宽理解，被视为“无限防卫权”。4

9、.必须是针对不法侵害者本人特殊防卫是为了及时有效地制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利，只有反击、抵制不法侵害者本人，使其停止侵害行为或丧失侵害能力，才能达到特殊防卫权有效行使的目的。因此，特殊防卫权的行使必须是针对不法暴力侵害者本人进行。 以上这四个必须同时具备，缺一不可。二.特殊防卫权与一般意义上的防卫权之异同特殊防卫属于正当防卫的范畴，特殊防卫权与一般意义上的防卫关系密切，二者的共同点在于：（1）成立的前提条件都是必须不法侵害的现实存在。（2）适用的对象只能是正在实施不法侵害和犯罪的本人，不能及于他人。（3）行使的时间条件都必须是不法侵害正在进行过程中。（4）行使的目的

10、相同，都是为了保护公民的合法权益。鼓舞公民与犯罪行为作斗争，为公民与正在进行的不法侵害作斗争提供了法律保障，并对犯罪分子具有威慑力。 同时，特殊防卫权又具有相对的独立性，与一般意义上的防卫权相比，不同之处在于：（1）不法侵害本身的性质和范围不同。对普通防卫权来讲，不法侵害既包括犯罪行为，亦包括较为严重的违法行为，其范围较为广泛，而特殊防卫权所针对的不法侵害只限于犯罪行为，且在犯罪行为中又作了特定限制，即只有刑法规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能行使特殊防卫权。（2）不法侵害针对的对象范围不同，对普通防卫权而言，不法侵害侵犯的对象不仅包括人身权利，而且还包括

11、财产权利和其他方面的权利。而对特殊防卫权而言，它所保护的仅仅是不法侵害危及的公民的人身权。（3）对防卫限度的要求不同。防卫人在行使普通防卫权时，必须把握合理的限度，如果防卫行为明显超过防卫限度造成重大损害的，应当负刑事责任，相反在行使特殊防卫权时，防卫人则不必受此限制，只要是针对严重危及人身安全的暴力性犯罪，无论其采取什么样的防卫方法，给对方造成什么样的后果，均不负刑事责任。通过分析比较特殊防卫权与一般意义上的正当防卫权的异同之处，我们可以进一步把握特殊防卫权的本质特征，准确理解其内涵。三.实施特殊防卫需要注意的问题特殊防卫对司法实践有很重要的意义，但要充分发挥其作用必须正确运用，在正确运用中

12、需注意以下几点：（一）注意特殊防卫适用的范围危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其它严重暴力犯罪，如：抢劫枪支弹药罪，劫持航空器罪。也不限于直接对人的身体行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于危及人身安全的暴力犯罪，如：严重放火罪，爆炸罪。（二）注意“行凶”的界定行凶应是以暴力手段实施的严重危及人身安全的暴力犯罪。它不是一个具体罪名，而是对一些犯罪行为的笼统表述。对没有严重危及人身安全，没有构成犯罪的一般意义上的行凶行为，不能适用特殊防卫。同时，在行凶后面紧跟着杀人，所以行凶不包括故意杀人，指故意伤害包括故意伤害致死。另外，由于实践中有

13、些行凶行为未使用任何凶器但同样给他人生命和健康造成严重危害，行凶也应该包括不使用凶器或器械进行。（三）注意对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解有人认为“杀人、抢劫、强奸、绑架”既指四种罪名，也可指四种形式的犯罪手段，具体说不仅指这四种具体罪名，还包括它们的转化型犯罪，如：使用暴力非法拘禁致人死亡而构成故意杀人罪，根据立法推定而涵括的犯罪以及这四种犯罪手段实施的触犯其他具体罪名的犯罪，如：以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪。也有人认为只能为四种罪名，其理由为杀人，绑架可以认为是一种犯罪手段，但抢劫，强奸却是一种危害行为，立法者把它们排在一起，不可能为手段和行为的并列，因而主张把上述其它形式直接归纳为

14、其它严重危及人身安全的暴力犯罪。其实不管何种理解，都会产生把上述具体罪名的转化犯罪，根据立法推定而涵盖的犯罪以及这四种手段实施的触犯其他罪名的犯罪归纳到这几种犯罪中或者归纳到“其它严重危及人身安全的暴力犯罪”中的分歧，对结论是没有任何影响的。（四）注意防卫不适时这种情况即在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束的情形下，不得因为防卫行为原来针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪而继续进行所谓的“防卫”致不法侵害人死亡，如抢劫犯已被砸在地上昏迷不醒，又用砖头继续砸下去，致不法侵害人死亡。这属于防卫不适时，不能适用特殊防卫的规定。四.增强公民特殊防卫意识的措施及途径（一）立法完善不可否认，特殊防卫权制度对

15、于保护公民权益、国家与社会利益起着积极的作用，但严密的立法是有效司法的前提，特殊防卫权的立法存在以下三个方面的问题，有待完善。1、“行凶”一词的含义模糊注释：如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在实践中带来许多不必要的争论；有些规定不清楚。（注：参见金智法著论正当防卫的立法完善，2002年10月。修改后的刑法第20条第3款中将“行凶”与杀人、抢劫、强奸、绑架这几类严重危及人身安全的暴力犯罪相并立，显然行凶一词的涵义不包括后面几种罪名。但“行凶”不是一个法律术语，严格讲它只是一个生活用语，因此不易界定。通过与后几种罪名主观恶性、犯罪后果等方面的比较，笔者认为“行凶”一词在这里指经法医鉴定达到重

16、伤以上的重伤害为宜。刑法典的条文规定应力求做到清晰准确，所以笔者觉得“行凶”一词的含义应在以后的司法解释中加以明确，以免模糊不清，造成适用上的混乱。2、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”定义不够明确人身安全遭受行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身的暴力犯罪。 “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指相当于危害生命健康的暴力犯罪。（注：参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编刑法的修改与适用，人民法院出版社1997年版，第95页。），不容易界定。修改后刑法第20条第3款中将“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”与杀人、强奸、抢劫、绑架并立，那么“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”是仅指严重危害生命健康的

17、暴力犯罪还是说可以涵盖其他不针对人身的严重暴力犯罪，如：严重放火罪、爆炸罪，这两项罪名并不直接针对人身，但是会对人身安全造成严重危害，所以笔者认为“其他严重危害人身安全的暴力犯罪”应该包含那些对物行使有形力但是会对人身造成严重危害的暴力犯罪，所以笔者觉得在以后的司法解释中应该对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”加以明确解释，从而从更广泛程度上打击犯罪，维护正义。3、修订后刑法第20条第3款关于特殊防卫权的规定是第2款防卫过当的例外。但由于大部分行使防卫权的场合都是针对杀人、强奸、绑架等暴力犯罪行使，因而有的学者指出：这一规定实际上抵销了前款关于正当防卫的规定，损害了刑法的公正价值。这显然是不妥

18、的。我认为这一说法有一定道理，确实第3款的规定使防卫过当出现的情形大为减小，使第2款的规定有些形同虚设。解决这一矛盾，我认为只有从细处着手，将相关法条的司法解释规定得更细，在执法上严格把关，区分各种相似情况。（二）提高司法救济力度 在完善相关立法的同时，对司法救济也必须给与高度的重视。在某种意义上，司法比立法更为重要。因为一方面，再完善的法律也需要通过司法来实施，徒法不足以自行；另一方面，司法相对于立法而言更便捷、更见效。（三）大力宣传教育，提高法律意识全民综合素质与法制道德意识应该得到增强与提高，这不仅需要公民提高自身的修养，还需要国家和司法机关要加强普法宣传教育，让各项法律规定深入人心，提

19、高广大公民的法制观念，增强与不法分子做斗争的自觉性和坚决性。1.利用新闻媒体进行法律宣传，实施普法教育的广泛性。随着电视机的普及，公民每天都在观看电视节目，通过观看经济与法、法律讲堂、法眼观察、法制现场、今日说法等法制节目，让公民进一步了解和掌握法律知识，从而达到面广量大，自然直观的教育效果。2.采取以会代训和专门培训进行法制宣传，有针对性地实施普法教育。3.采取以案释法宣传，实现普法教育的真实性。4.采用报刊、书籍开展普法教育，实现普法教育的灵活性。5.采用多种手段和方法，实现普法教育的实效性。（四）鼓励和奖励见义勇为者1.制定相关条例，鼓励公民见义勇为，保障见义勇为者的合法权益，从而使公民积极主动的与不法行为作斗争。2.通过媒体、新闻、报刊等传媒途径进行舆论导向，鼓励公民见义勇为，对见义勇为的公民给予一定物质上的嘉奖和荣誉上的奖励从而形成一种全社会的见义勇为风尚。如：授予见义勇为者 “见义勇为英雄”称号等。3.国家机关、社会团体和企事业单位，应当对本系统、本单位的见义勇为公民给予奖励、表彰，同时在同等条件使见义勇为者享有就业、入学、入伍、晋级、晋职等优先权 2000年5月25日经重庆市第一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，自2000年7月1日起施行重庆市鼓励公民见义勇为条例参考文献：1陈兴良著：中华人民共和国刑法，中