第三章_合同的内容和形式.ppt

1、第三章 合同的内容和形式 content and form of contract,第一节 合同的内容content of contract,一、合同条款概述Contract Terms 所谓合同条款（articles of contract ），是指合同条件的表现和固定化，是确定合同当事人权利义务的依据。即从法律文书而言，合同的内容是指合同的各项条款。 二、合同条款的种类 1、必备条款 所谓必备条款(必要条款、主要条款、基本条款)，是指合同必须具备的条款，欠缺必要条款的合同不成立。,（1）合同性质决定的必要条款。 比如买卖合同中的标的和数量。 （2）双方当事人约定的必要条款。 （仲裁条款）,

2、2、非必备条款 所谓非必备条款（非必要条款），又称普通条款，是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立，如有关履行期限、质量等条款 。 3、区分的意义 （1）有利于降低当事人订立合同的谈判成本，促进合同成立和交易进行。 （2）合同内容的补充仅限于非必要条款，而不能是必要条款。欠缺必要条款时候合同不成立，合同其他内容的补充是合同成立的基础上发生的，双方已经建立了合同关系。,三、合同一般包括的条款,合同法第12条,当事人的名称,姓名和住所,标的,数量,质量,价款或酬报酬,违约责任,解决争议的方法,合同法更强调双方缔约自由，不轻易认定合同因为欠缺条款而

3、无效，第12条的规定，只是一种倡导式或者说是建议式的规定。,（一） 如何理解12条的规定，是否每个合同都必须具备以上八个条款，才能成立？,1、当事人的名称或者姓名和住所 （1）名称或者姓名条款，明确了合同是谁订立的，即合同的主体是谁，而且必须要由双方当事人签字、盖章； （2）住所也是表明当事人身份的重要重要标志，其法律意义主要体现在债务履行地、诉讼管辖、涉外合同适用的准据法、法律文书的送达地点等。但这一条款并不决定合同的效力。,2、标的 标的是合同权利义务指向的对象。标的是一切合同的主要条款。 如转移财产的买卖、租赁，标的是转移一定的物的所有权和使用权；在提供劳务的合同中，标的是完成一定的行为

4、。 如果合同中没有标的条款，一般将影响到合同在成立。要求合同的标的条款必须清楚地写明标的物或服务的具体名称，以使标的特定化。,3、数量和质量 数量条款是合同的必要条款。 质量一般情况下，并不是合同的必备条款，没有质量约定或约定不明的，可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定；如果合同对质量有特定的要求，则该条款就成为合同的必要条款。 【问题】如何描述数量条款？ 标的数量要确切，首先应选择计量单位，应使用国际标准单位制，在国际贸易合同中可以使用国际贸易中常用的一些计量单位，如打；其次，确认计量方法（重量,容积,个数）；再次，对种类物应规定合理的溢短差；第四，毛重或净重。,4、价款或者报酬 价款或

5、者报酬是有偿合同的主要条款，可以有效防止合同纠纷的发生。 但价款或者报酬条款并不是合同成立的必要条款，如果没有这些条款，仍可以根据合同法规定的填补漏洞规则予以确定。 【注意事项】在价金条款中，首先应明确计价方法；其次，规定计价币种；,5、履行期限、地点和方式 （1）履行期限，是有关当事人实际履行合同的时间规定。履行期限不明确的，可根据合同规定的填补漏洞的规则予以确定。 【注意事项】履行期限可以规定为即时履行、定时履行、一定期限内履行，如果分期履行，应明确每期的具体时间；其次，履行期限应具体，应尽可能地避免使用如“马上”、“立刻”等不确定的时间术语和诸如“X天以后”等词；再则，在双务合同中履行期

6、限应是双方当事人的义务完成期限。,（2）履行地点，是指当事人依据合同规定履行其义务的场所。 需要注意的是，许多合同中，履行地点是确定标的物验收、运输费用的承担、风险的承担、标的物所有权的转移的界限。 【注意事项】履行地点应当明确具体，而且在双务合同中一般应规定双方当事人履行各自合同义务的地点。,（3）履行方式，是指当事人履行合同义务的方法。 【注意事项】履行方式由合同的性质和内容决定。按履行义务的期次，可分为一次性履行和分期分批履行； 按标的的交付方式，可分为送货式、自提式、代办托运式；按付款方式，可以分为汇收、托收、信用证支付、现金支付等。 履行方式关系到合同义务完成的地点，有关费用、风险由

7、谁负担，以及诉讼管辖的确定。 关于履行方式、地点和方式的条款，都不是合同成立的必要条款。,6、违约责任 违约责任，是指违反有效的合同义务而承担的责任。合同中应尽量予以明确。但该条款并不是合同成立的必要条款，即如果没有规定或不明确时，并不影响合同的成立，可以按照法定的违约责任制度来确定违约方的责任。 7、解决争议的方法 解决争议的方法，是指将来一旦发生合同纠纷，应当通过何种方式来解决纠纷。当事人可以规定采取诉讼或者是仲裁的方式，还包括如何适用法律、如何选择管辖的法院等。该条款也不是合同成立的必要条款。,合同法第61条： 1. 协议补充； 2. 按照合同其他有关条款，联系上下文条款推定； 3.交易

8、习惯确定。 4.合同法62条的“终极条款”：, （二）合同中没有12条规定的条款怎么处理？,第62条，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定： 质量要求不明确的， 价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行 履行地点 履行期限 履行方式,合同法第62条提供了一个终结者条款: 按61条仍不能确定的，适用下列规定： 1. 质量：按照国家、行业标准履行；没有国家、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行； 2. 价款：按照订立合同时履行地的市场价格履行； 3. 地点：给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在

9、地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行； 4. 期限：债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但要有必要的准备时间。 5. 履行方式：按照有利于实现合同目的的方式履行。6. 履行费用的负担：由履行义务一方负担。,合同生效后，当事人就质量要求不明确又不能达成补充协议的，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，应按照（ ）履行。 A.地区标准 B.企业标准 C.所在省标准 D.通常标准或者符合同目的的特定标准,第二节 格式条款standard terms 1、合同法第39：所谓格式条款（standard terms），是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的

10、第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。 与之相对应的是非格式条款，对于部分合同条款仅仅是作为双方交易谈判的基础，双方还可以协商，的条款即为非格式条款。 简化签约程序，加快交易速度，减少交易成本。 签约双方地位不平等，条款内容不公平。,一、概念与特征,缺点,格式合同占目前实践中合同总数的99%以上，很少有人能记起他们最后一次签订非定式合同是什么时候？,2、特征 （1）预先制定：由使用人本人还是第三人制订并不影响对其性质的认定。 （2）多次重复使用：推定其具有多次重复使用的特征，企业负担相反认定的举证责任。另外，在数量上二次的使用目的即可满足多次重复的标准。 （3）单方提出：这是格式条

11、款产生危险的核心原因，因为其剥夺了对方当事人进行合同磋商的可能，并通常导致合同对方当事人丧失判断自由。 （4）未经磋商： 单方提出的结果则是对方当事人无磋商之可能。这在英美法系中被称为“take it，or leave it”。,二、合同法对格式条款的规制 （一）格式条款对契约自由的冲击 （二）格式条款的立法规制 1、合同法对格式条款提供者的责任： （1）规定了提供一方的一般义务。 合同法第39条第1款： 遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。 提示和说明义务，即“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一义务已为世界上大多数国家的立法或判例予

12、以确认。,A:“格式合同的外形必须足以引起缔约对方当事人的注意” 写在醒目的的位置，字体的大小和颜色要足以引起游人的注意。 B:“格式合同”条款必须通俗化、简单化和标准化，易于缔约人理解和阅读。 C:明示程度应当以社会上理智正常的一般普通人的认识水平为标准，个别人存在的缺陷，不在此列。,这就是你的保险合同！,2、规定了格式条款无效的情形。 合同法第40条：,（1）具有无效合同的五种情形的（合同法第52条）； （2）格式条款中如果存在造成对方人身伤害或 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 免责条款，亦无效（合同法第53条）；,2007-3-19飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了 本软件可

13、能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除， 导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？ A因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任 B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任 C黄某有权依据消费者权益保护法获得双倍赔偿 D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉,答案：B。 飞跃公司开发的杀毒软件将黄某的操作系统删除，飞跃公司显然具有重大过失。根据合同法第53条，免除因重大过失给对方造成的财产损害的免责条款无效，A错误、B正确。 由于飞跃公司已经对风险事先作出了声明，不存在欺诈行为，不能适用消费者权

14、益保护法第49条，不能主张双倍赔偿，C错误。 飞跃公司的行为构成加害给付，根据合同法第122条规定，黄某不能同时提起侵权之诉和违约之诉，只能择一行使，D错误。,（3）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的 （合同法第40条）。 “免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义务。 例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。,“加重对方责任”。指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费者对不可抗

15、力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。 “排除对方主要权利”。指排除对方通常应当享有的“主要”权利。如，经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。 再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”。,以下条款的效力如何？ 1、“工伤概不负责”； 2、“货物出门，概不退换”； 3、“如遇胶卷损坏丢失，只按同类同量胶卷价值赔偿”； 4、“无论手术中或手术后，倘若发生任何不测之情况，一概与本院及施行手术的医生无涉

16、”； 5、“电报在传递处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报迟延、错误，以至失效的，邮局应当按决定退还报费；但不承担其他赔偿责任。”,3、确立了格式条款的解释规则：合同法第41条,对格式条款的理解,（1）按照通常的方法来理解。 （2）对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 （3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。,案例： 夏某到附近的一家超市购买生活用品。一进大门，一块鲜艳的告示牌赫然写着“谨慎购买，概不退换”八个大字。夏某在食品柜挑选了一袋奶粉，当天下午，夏某在冲奶粉喝的时候，发现这袋奶粉已经过了保质期。夏某立刻来到这家超市要求退货。值班经理认为不

17、能退货，因为商店已经以告示牌的形式向广大顾客声明，请大家谨慎购买商品，一旦购买一概不予退换；而且告示牌放在十分显眼的地方，每位顾客一进门就会发现。双方争执不下。 问题:超市“谨慎购买，概不退换”的告示牌的效力如何？为什么？,消法24条：经营者不得以格式合同、店堂告示等方式减轻、免除其责任，否则无效。 问题：手机商场内“假一罚十”、“偷一罚十”告示牌有什么区别？,EQ200837：刘某提前两周以600元订购了海鸥航空公司全价1000元的六折机票，后因临时改变行程，刘某于航班起飞前一小时前往售票处办理退票手续，海鸥航空公司规定起飞前两小时内退票按机票价格收取30%手续费。下列哪一选项是正确的？ A

18、退票手续费的规定是无效格式条款 B刘某应当支付300元的退票手续费 C、刘某应当支付180元的退票手续费 D航空公司只能收取退票的成本费而不能收取手续费,【答案】C 按照票价收取30%手续费的格式条款并无合同法第40条规定的无效事由，且符合交易习惯，双方的权利义务配置尚属公平，不应认定无效。对该条款按照通常解释具有两种含义，应采对提供格式条款一方不利的解释。,第三节 合同的形式form of contract 一、概述 民法通则56条的规定，意思表示可以采取口头、书面、推定和默示四种方式。 合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。 口头形式； 书面形式； 推定形

19、式； 默示形式；,一般书面形式,特殊书面形式,公证； 鉴证； 登记； 批准；,二、口头形式oral form 口头形式是指当事人只用语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的形式。 口头形式缺点是发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任，不利于交易安全的保护。 所以，不动产转让合同、涉外合同、价款或报酬在当事人认为数额巨大、不能即时清结的合同都不宜采用口头形式。,【理由】联合国国际货物销售公约第11条，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明；,案例分析： 张华与李勇住同一宿舍。某天张华拿出一款新的MP8请大家欣赏，并称这

20、是他爸爸从国外带回来的。当传到李勇手中的时候，李勇顿时被耳机中优美的音乐打动，显得爱不释手。张华见此情形，便说：“李勇，你喜欢就便宜一点卖给你吧，你就给10000元吧，谁让咱们是好朋友呢！”李勇一听，非常高兴，因为该产品在国内的商场要卖接近20000块钱，便欣然答应，并说：“钱过一阵子再给你吧。”半个月后，李勇听够了，觉着MP8也不过如此，于是找到张华要将MP8 还给他，张华一听不高兴了：“我不是已经卖给你了吗？你怎么反悔了？”李勇说：“那是咱们在宿舍说着玩的，不能算数，我只是想借着听一听。”为此，两人产生了争议，张华坚持要李勇付款。 请简要分析本案。,三、书面形式written form （

21、一）书面形式的概念 书面形式，是指以文字等有形的表现形式订立合同的形式。 最大优点是合同的有据可查，发生纠纷时容易举证，便于分清责任。 （二）书面形式的种类 合同法规定了合同书、信件和数据电文三种形式。 1、合同书 合同书是最典型的，也是最重要的书面形式。 特点（1）合同书必须以文字凭据的方式为内容载体。 （2）合同书必须有合同主要条款，否则就不能成为合同。（3）合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。,2、信件 信件是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往而积累下来的文件。 合同法中所称的信件与一般书信的区别是它载有合同条款，能够证明合同关系的存在和合同的内容；与合同书的区别是它仅有

22、一方签字或盖章。 3、数据电文 根据我国合同法第11条规定，数据电文是一个范围比较宽泛的概念，它包括了电报、电传、传真、电子数据交换(EDI)件和电子邮件等各种形式。,四、其他形式other forms 1、推定形式（作为的默示形式）： 指当事人按照交易习惯或当事人之间的约定通过实施某种行为来进行意思表示。 如房屋租赁期届满以后，如果承租人继续交付租金，出租人也继续接受租金，不提终止合同的要求，从他们的行为可以推断房屋租赁合同依然存在。 合同法22条规定：承诺应当以通知的方式做出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外； 又如甲写信向乙借款，乙未回信但直接将借款寄来。,案例分析：重南方物业管理有限公司与开发商签订了前期物业管理合同，提供物业管理服务。合同期限届满后，没有续签合同，业委会也没有聘用其他物业公司，南方物管就继续提供服务。部分业主知道南方物管将要撤场，就开始拖欠物业费，催要未果，诉至法院。 法院认为，前期物管合同到期后，虽未与业委会订立书面或口头的物