商业合同中的法律风险防范.ppt

1、2012.3.15,www.ningbo-,1,商业合同中的法律风险防范,钱家骏 留英律师 手机:Email:,2012.3.15,www.ningbo-,2,商业合同中的法律风险防范,在现代企业中，商业合同对企业的生产组织、原料采购、产品销售等整个企业的经济运行具有举足轻重的作用，双方的权利义务关系都是以合同为根据。 合同法就是承认当事人之间的约定并赋予其法律的效力，即“意思自治、契约自由”。 下面我结合实务体会，来和大家交流一下商业合同中应注意的一些法律问题。即， 一、签订合同应注意的问题； 二、收货/送货应注意的问题； 三、追收欠款应注意的问题。,2012.3.

2、15,www.ningbo-,3,合同的签订,合同的签订是一个谈判的过程，经过报价、还价的多次磋商过程，最终达成一致的意见，合同也就成立了。 一般情况下，合同成立后，合同即行生效。 但某些合同法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续后生效，如不动产抵押合同和权利质押合同等，自办理批准、登记后生效。,2012.3.15,www.ningbo-,4,一、签订合同应注意的问题,1、签订合同前认真审核对方的主体资格、资信情况、履约能力。 合同主体包括自然人、法人和其他组织，对于自然人一般应系年满十八周岁的公民。 对于法人和其他组织应做到三要，即, 一要对方提供法定代表人身份证明、营业执照等，委托代理人

3、签订合同的，要求对方出具单位或法定代表人授权委托书（授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性）、代理人的身份证明等，避免凭关系或熟人的介绍等草签合同的情况；,2012.3.15,www.ningbo-,5,一、签订合同应注意的问题,二要通过各种方式对对方的资信情况进行调查； 三要掌握与了解对方的履约能力（近期的经营业绩、商业信誉等）。 做好以上三点，我们才能对对方订立合同的主体资格，其公司性质、经营范围、是否合法存在、有无实际履行能力等情况有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行骗事情的发生。 对于一些重大或者专业性较强的合同签订最好让律师审查。,2012.3.15,www.ningbo-,6,

4、一、签订合同应注意的问题,此外，对于非法定代表人的高级管理人员，如副总经理、副董事长等签订合同时，也应了解其是否有代表权，必要时，亦应让其出具授权委托书。 实践中经常见到公司某些业务员个人以某公司的名义骗签合同，也没有公司在合同上签章，也没有授权书之类的东西，签订合同的人逃之夭夭后，合同最终无法全面履行，也很难追究该公司的责任。 注意，下列材料不能作为主体资格和履约能力的证明，如名片；各类广告、宣传资料、厂家介绍、产品介绍；各类电话等通讯工具号码以及未经与原件核对的复印资料等等，至多是一种参考信息。,2012.3.15,www.ningbo-,7,一、签订合同应注意的问题,2、防止无权代理。

5、商业合同中，经常是代理人以被代理人的名义签订合同的情况，在被代理人授权范围内，代理人所签订合同的权利义务应由被代理人承受。 如果行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。,2012.3.15,www.ningbo-,8,一、签订合同应注意的问题,3、防止合同的内容中出现漏洞。 合同中经常出现因为对业务不熟悉或者谈判经验不足而在合同内容中出现漏洞，常见漏洞有： a.质量约定不明确；b.履行地点不明确； c.付款期限不明确；d.违约责任不明确； e.付款方式不明确；f.履行方式不明确； g.计量方法不明确；h.检

6、验标准不明确等。 以上漏洞多出现在合同主文内容缺少或者约定不明，使用字眼双方有争议等情况。因此，应严格审查合同的内容，使上述条款约定明确、清楚，不致产生歧义或含糊不清，以利于履行，也防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。,2012.3.15,www.ningbo-,9,一、签订合同应注意的问题,一般应当在合同中明确约定执行的质量标准，约定明确的质量标准，就可以作为判断质量问题的根据。 检验条款是非常重要的，但是不少客户却经常忽视这一点，设计完善的检验条款，对避免许多质量纠纷发生具有重要作用。 合同法对于检验的规定是，首先执行双方约定的检验期间，没有约定的，则应当及时检验。作为买方，应当在约定的检

7、验期内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。 作为卖方，一定要在合同中约定明确的检验期间，并且要求买方在检验期间内提出书面的质量异议，没有在约定期间内提出书面异议的，则视为出卖的产品数量和质量完全符合合同约定要求。,2012.3.15,www.ningbo-,10,一、签订合同应注意的问题,风险的转移 货物的风险是买卖过程中，由于不可归因于双方当事人的事由而致使标的物遭受毁损、灭失的情形。如水灾、地震等不可抗力或者第三人的损坏等原因，货物的损失是由买方还是卖方承担？ 除双方特别约定外，合同法规定的是以“交付”为风险转移的分界点。 以

8、卖方为例，在买方提货之后，或者将货物送到约定地点交付给买方后，卖方就不再承担风险，如果是代办托运，则卖方将货物交付给第一承运人后就不再承担风险。 在转移风险后，即使发生货物的毁损、灭失情形，买方的付款责任也不能免除。,2012.3.15,www.ningbo-,11,一、签订合同应注意的问题,违约责任是违反有效合同约定所应承担的不利法律后果。因为合同是具有法律约束力的，任何一方不严格履行，都应当承担相应的法律责任。 违约责任的形式主要为继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等。 定金罚则是具有担保作用和惩罚性的责任方式，当事人实际支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作价款或者收

9、回。如果给付定金一方违约的，无权要求返还定金；如果收取定金的一方违约的，应当双倍返还定金，这就是所谓的“定金罚则”。 这里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是订立合同的“订”，如果是订金，只是预付款的性质，不能适用“定金罚则”予以没收或者双倍返还。一字之差，但法律后果却远不相同。,2012.3.15,www.ningbo-,12,二、收货/送货应注意的问题,货物的交付即所谓的收货、送货，是合同中至为重要内容，其涉及到货物风险的承担、所有权的转移等诸多问题。 所以应在合同中对交货方式（运输方式是铁路、公路、海运还是多式联运；是送货、自行提货、委托提货还是代为运输）、地点、时间、运输费用的承担等

10、事项应当事先在合同中约定明确。 交付货物地点没有约定明确的，应当在履行义务一方所在地履行，即在卖方所在地交货，由买方提货，这对卖方是有利的。,2012.3.15,www.ningbo-,13,二、收货/送货应注意的问题,在实践中，与交货相关的一个重要问题就是签收，这对卖方而言非常重要。很多公司交货后，送货单经常是由对方的业务员或者经理等人员进行签收，并没有加盖公章。 这就会产生卖方是否完全履行交货义务的证明问题，因为是个人签收，对方如果否认签收人是该公司职员，并且不予承认公司已经收取了货物，会使卖方举证产生很大困难，除非签收人同时是该公司登记的法定代表人。,2012.3.15,www.ning

11、bo-,14,二、收货/送货应注意的问题,避免这个问题的最好方法就是每次交货时都由对方加盖公章。 每次加盖公章在实际中不可行时，可以在合同中就事先约定买方指定人员签收即为有效，卖方交货时就只能直接交由该指定人员签收，这时对买方也同样有效。 在买方委托代理人代为提货时，我们作为卖方应当在合同中约定，买方提货时应当提交的资料（授权委托书、身份证明等）。,2012.3.15,www.ningbo-,15,三、追收欠款应注意的问题,作为卖方，我们交易的目的是最终收回货款，先付款后交货固然是最理想的方式。 但在买方市场的今天，我们卖方更多的是先交货后付款，这就涉及货款如何追收的问题。,2012.3.15

12、,www.ningbo-,16,三、追收欠款应注意的问题,1、通过协商的形式来追收 如果双方可以采取协商的方式来解决欠款问题，将是成本最低，效率最高的一种方法。 比如对方平时的信用良好，仅仅是一时资金周转不灵，要求延迟付款或者分期付款，并非恶意赖帐的，就可以考虑通过协商的方式解决，不一定要通过法律手段。 平时也可以采取律师函的形式敦促对方还款，并表明自己的立场，给对方一定的压力。,2012.3.15,www.ningbo-,17,三、追收欠款应注意的问题,2、通过法律手段解决来追收 当协商不成的时候，就要考虑通过法律手段来解决。 通过法律手段提起起诉，向对方追收欠款的时候，应该注意以下几个问题

13、。 首先，证据 打官司在某种程度上说，就是打证据。只有提交的证据充分，法院才有可能支持自己的诉讼请求，否则就要承担举证不能的不利后果。 这就要求我们在签订合同以及履行合同的过程中，注意保存有关往来的材料，以防发生纠纷时措手不及。,2012.3.15,www.ningbo-,18,三、追收欠款应注意的问题,具体的说，主要有以下证据。 要有欠条、对帐单、结算书等债权凭证，这些证据也是最有力的证据。 如果没有这些直接的债权凭证，就需要要合同书、送货单、订货单、入库单等证据，这些单据应有对方加盖公章或者法定代表人签字。如果没有加盖公章或者法定代表人签字，对方在法庭上就有可能否认这些单据。 此外，双方在交易往来中的发票、付款凭证，也是重要的证据，可以证实双方之间存在交易关系。,2012.3.15,www.ningbo-,19,三、追收欠款应注意的问题,其次，诉讼时效 商业合同的诉讼时效一般是两年，从知道或者应当知道自己的权利受到侵害时开始计算。 对于有确定还款日期的，应该在该还款日期届满之次日起两年内起诉，超过该期限的，就会丧失胜诉权；对于只有送货单而没有确定还款日期的，应该在送货单日期之次日起两年内起诉。 诉讼时效因提起诉讼或债权人主张权利或债务人同意履行义务而中断，从中断之日起重新计算诉讼时效，所以，对于那些