股东派生诉讼问题研究

股东派生诉讼问题研究摘要 随着新公司法的确立，股东派生诉讼这一新概念也随之产生。该文通过对它的由来的回顾，并用具体的案例分析阐述股东派生诉讼的重要性，以及它在我国的实际应用，对细节方面和具体条款详细的解析，从而帮助我们更好的理解何为股东派生诉讼。 关键词 公司法 派生诉讼制度 传播 程序限制股东派生诉讼制度在我国新公司法中的确立,必将在法律层面有效约束公司董事及其他高管对公司的侵害行为,从而为改善我国公司的治理起到至关重要的作用 2001 年,浙江五芳斋实业有限公司董事长赵建平因以公司资产违法向股东提供担保,公司被迫背负连带赔偿责任。公司另一股东朱传林状告董事长损害公司利益, 请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失,法院最终判决董事长个人赔偿公司所遭受的损失。然而,由于当时对这种股东代表公司起诉高管损害公司利益的行为,旧的公司法还是一片空白,在此情况下,法院只有顶着“无法可依”的巨大压力,创造性地司法,以求周全地保护股东利益。 而 2006 年起实施的新公司法确立了股东派生诉讼制度,赋予了股东代表公司向侵权人提起诉讼的权利。有此制度,遇到类似情形,法官就能理直气壮地做出裁决了。中国公司高管的头上第一次悬起了这把“达摩克利斯之剑” 。 一、 派生诉讼的来由及在我国的意义 股东派生诉讼(Shareholders Derivative Suit)是指当公司的正当权益受到他人侵害,特别是受到有控股权的股东或实际控制人的侵害,而公司怠于行使诉权时,符合法定条件的股东以自己的名义,为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。股东作为公司利益的终极所有者，在公司权益受到他人不法侵害时，其利益必然会间接受到损害，但由于公司是独立于股东的法人实体，其是否以及如何追究侵害人的法律责任，股东一般无权干涉，只能交由公司自行决定。当侵害公司利益者为完全与公司无涉的第三人时，董事会关于是否对其提起诉讼的决定通常不会招致股东对其合理性的怀疑。但若侵害公司利益者为公司的董事会成员、高级职员或控股股东时，由于利益冲突等因素的存在，董事会不予起诉的决定是否公正、合理就很值得怀疑。事实上，董事会肆意豁免上述人员应对公司承担的赔偿责任、怠于起诉的情况在实践中屡见不鲜。正是针对这种情况，为矫正和预防上述人员滥用公司独立人格给广大股东造成的间接损害，法律规定了股东派生诉讼制度。董事和大股东在国外的派生诉讼案件中扮演了最大量的被告的角色，在我国也并无二致。董事和大股东在控制公司各方面资源又缺少监管的情况下，小股东的利益甚至在国有公司中大股东的利益遭受侵犯已不是罕见的现象，政府的监管已经证明是力所不逮的，必须要赋予投资者以监督控制的权力。但我国的公司法对派生诉讼问题并未作明确的规定，公司法第 111 条虽然规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”但该条所提供的救济仅限于停止侵害之诉，未明确损害赔偿问题。同时在程序方面，我国对股东派生诉讼制度也缺乏相应的根据，使得股东派生诉讼在实际操作上缺乏可行性。从我国的司法实践来看，大多数法院对于股东提起的派生诉讼不予受理或判决驳回起诉，使得广大股东在遭受这类侵权后欲诉无门。 因此，为了更好的保护广大股东的合法利益，我国必须要引进股东派生诉讼制度，一方面这有利于弥补我国当前公司治理结构的不足，为平衡制约董事会权利开辟了一条新渠道，从公司治理结构外部提供了一个及时的监督体制；另一方面这也有利于保护中小股东权益，在公司董事会与大股东共谋损害公司及中小股东利益等情况下，为中小股东提供一个充分保护自己的手段，使其通过外部的司法救济，而且是可以获得经济补偿的民事救济，弥补公司遭受的损失，同时也维护了自己的合法权益。股东派生诉讼制度滥觞于英美法系,最早可追溯至 1843 年英国之 Foss 诉 Harbottle 一案。该案确立了英美法庭不干预公司事务的“资本多数决原则” 。该原则在英美国家早期的公司诉讼实践中被不断援引,但是如果机械地、毫无例外地适用该原则的话,小股东就会受到大股东的绝对剥削和压制。因此,英国判例法在确定“资本多数决原则” 的同时,又创制了例外情况,允许股东个人提起诉讼。East pant dumining co. 诉 Merry weather 一案就确定了少数股东可以作为原告对不适行为人提起诉讼这一例外规则。而根据这一例外规则提起的诉讼就是派生诉讼。 派生诉讼产生后,其影响力不断扩大,不仅被英美法系国家的判例法和公司法所借鉴,而且大陆法系国家也纷纷效仿。德国、日本、韩国及我国台湾地区的公司法均明确赋予了小股东派生诉讼提起权。在我国,近年来,公司控股股东、高管以权谋私,侵害公司利益的情况屡见不鲜,如顾雏军事件、德隆系崩盘等等,不胜枚举。虽然我国旧的公司法第 63 条虽规定了公司机关成员对公司的损害负赔偿责任,但并未规定在公司不能或怠于行使诉权的情况下,股东可以代公司行使诉权。旧公司法第 111 条规定了股东大会、董事会的决议侵犯股东合法权益的,股东可要求停止该侵害行为,但这种诉讼不是股东派生诉讼,而是股东直接诉讼。我国法律欠缺对股东派生诉讼制度的规定,这种诉讼障碍限制了股东寻求法律保护的机会和途径,无法根本保障少数股东和公司的合法利益。鉴于此,随着新公司法的实施,派生诉讼制度在我国开始扬帆起航。二、股东派生诉讼与个人直接诉讼的区别由于股东提起派生诉讼与直接诉讼在诉讼结果和适用程序上有很大的不同，因此，对二者作出适当的区分是有必要的。股东派生诉讼是一种间接诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东的利益直接受到侵害，而是由于公司利益遭受侵害，间接损害了作为投资人的股东，股东代表公司，以公司的名字提起诉讼，诉讼的后果也直接归于公司。而股东直接诉讼则是法律直接赋予股东个人的权利，当股东的利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。这两者主要有如下的差别：（一）诉讼的起因不同。股东提起诉讼的原因，从根本上说是由于其利益受到侵犯或有被侵犯的威胁。股东的权利主要有两类：股东个人性权利和股东公司性权利。股东个人性权利是指法律或公司章程明确规定股东可以单独要求并实现的权利，比如：有限责任权利、分配权利、作为股东的所有权、获得公平和平等待遇的权利等等 .股东公司性权利则是指股东不能够单独实现、而是与公司的发展休息相关的权利，比如投资收益权等。股东直接诉讼的起因是股东的个人性权利受到了侵犯，股东以自己的名义提起诉讼；而股东派生诉讼的起因则是股东公司性权利因公司本身遭到侵犯而间接受到损害，按理只能由公司出面提起诉讼，只有当公司因法定原因未能起诉时，才可以由股东以公司的名义提起诉讼。（二）诉讼的性质不一样。股东直接诉讼是股东为自己的利益提起的诉讼，该诉权从本质上说是一种自益权。而对股东派生诉讼的性质则有不同的观点：1、债权人代位权说，该观点认为股东的股权在现代公司股权日益分散的情况下，已经蜕化为对公司的债权（如利益分红请求权），为了保全债权，股东有权行使派生诉讼。 2、共益权说。所谓共益权是指股东以自己利益，兼以公司利益为目的所行使的权利。股东派生诉讼是股东监督、纠正公司不适或违法行为的一种权利，因此，应为共益权 .3、他益权说。该观点认为，股东派生诉讼是以公司受到不适或违法行为侵害为条件，以公司不积极行使诉权为前提的，该诉讼完全是为了维护公司利益不受损害而提起的诉讼，是一种他益权 .（三）诉讼程序规则不同。股东直接诉讼与普通民事诉讼程序相一致，其法律依据基本上就是民事诉讼法。而股东派生诉讼的程序有许多特殊的地方（下文将进行描述），一般各国都要在公司法或商法中作出专门的规定。（四）诉讼的法律后果不同。在股东直接诉讼中，股东是诉讼结果的直接承担者。而在股东派生诉讼中，公司才是判决结果的直接承担者，股东不会获得赔偿，提起诉讼的股东只能享受一些诉讼费用的补偿。三、派生诉讼的焦点问题 我国新公司法确立的派生诉讼制度,有许多细节值得关注。首先,对于派生诉讼原告的确定,我国新公司法第 152 条第一款规定,能够提起派生诉讼请求的,必须是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东” 。 可以看出,该规定对原告股东在持股时间和持股比例上进行了限制。这也是世界各国的通行做法,只是在具体的规定上,大陆法系和英美法系或有差别。在持股时间上,英美法系国家采用“当时股份持有原则”,要求派生诉讼的原告需在其起诉的不正当行为发生当时即为股东,这样有助于防止少数诉讼以少量代价收买公司股份提起派生诉讼,进而进行敲诈或投机;大陆法系国家则采用“持股期限原则”,即要求原告必须在起诉之前持有公司股份达到法律规定的期限。而在股东数量上,大陆法系国家要求股东数量必须达到一定比例才能提起诉讼,这一规定的目的在于确保提起此种诉讼的原告具有一定的代表性。而在英美国家则无此规定,认为单个股东也可提起。 其次,对于派生诉讼被告的确定,新公司法赋予了提起诉讼的股东最为广泛的被告选择权。第 152 条规定,股东派生诉讼的对象既包括公司董事、监事、经理等高管人员,还包括了公司外的第三人,其范围应该包括任何人对公司构成的民事侵权和行政机关对公司的行政侵权。新公司法这样规定是由于,既是派生诉讼,根据其代位性的特性,公司之诉权都应可派生为股东之诉权,这样一方面可预防和救济公司机关组成人员擅权营私,另一方面也可以阻遏和消弭第三人对公司之侵害,所以并无限制诉讼对象和范围的必要。再次,在派生诉讼中,如何确定公司在诉讼中的地位。应当说,公司在派生诉讼中的地位,在我国现行的诉讼主体法律制度内着实很难找到自己的位置。其一,公司不是共同诉讼人。因为公司没有行使诉权,便不能与起诉股东成为共同原告;同时,公司不是被诉对象,也无法与被诉人成为共同被告。其二,公司也非诉讼第三人。因为原告股东所行使的请求权就是公司所享有的请求权,公司并非无独立请求权的第三人,而原告是为公司利益而提起诉讼,且胜诉所得一概归入公司,公司没有必要通过对争议标的行使独立请求权,而将派生诉讼中的原被告均列为被告,所以公司也不是有独立请求权的第三人。鉴于此,公司在派生诉讼中既非原告,也非被告,更非第三人,而是处于独立地位的诉讼参加人,在诉讼中不辅佐任何一方当事人,但对判决结果应当有上诉权、申请执行权。 此外,我国新公司法第 152 条第二款还规定,“监事会、不设监事会的有限公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急未立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 ” 对于派生诉讼的前置程序限制,也是各国派生诉讼制度设计中普遍采用的制度。美国绝大部分州的公司法都规定了股东在起诉前应当向董事会提起正式请求,甚至有些州的公司法还要求原告股东在董事会拒绝或者不予答复后要向股东会提出请求。日本的公司法中则规定,股东在提起派生诉讼前,必须以书面方式请求公司追究董事责任。公司自该请求之日起 30 日内不对董事提起诉讼的,股东可以代位公司对董事提起派生诉讼。派生诉讼制度中设置前置程序的限制,是为了充分尊重公司的法人主体资格,同时也为了防止股东滥用诉权。股东派生诉讼制度在我国新公司法中的确立,必将在法律层面有效约束公司董事及其他高管对公司的