企业(建设相关类)法律风险防范与控制20120317-19讲座用ppt课件

企业（建设相关类）法律风险 防范与控制,主讲人：魏建坤 律师手 机 箱：,目 录,第一部分 我国法律和司法制度的基本概况,第二部分 企业法律风险及防控管理,第三部分 合同相关法律问题,第四部分 建设工程施工合同订立和履行中应重点关注的法律问题（结合建设工程纠纷案例）,第五部分 企业法律纠纷的解决途径,第六部分 建设工程纠纷的类型及法律分析,第一部分 我国法律和司法制度的基本概况,一、我国现行法律体系（七大法律部门）,二、我国的法律渊源（九类）,三、我国现行司法制度,（一）法律的概念,（二）法律体系的概念,（三）我国现行法律体系划分为七大法律部门,（一）司法制度的概念,（二）我国的司法机关,（三）我国现行司法制度存在的主要弊端,第二部分 企业法律风险及防控管理,一、企业法律风险概述,二、企业法律风险的防控管理,（一）企业法律风险的概念,（二）企业法律风险的基本特征,（三）企业法律风险的分类,（一）企业法律风险防控管理的宗旨,（二）企业法律风险防控管理的基本原则,（三）企业法律风险防控的相应措施,第三部分 合同相关法律问题,一、合同法内容介绍,二、合同法总则中的有关规定,三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,（一）合同法的制定和颁布,（二）合同法的内容体系,（三）合同法司法解释,（一）订立合同时的注意事项,（二）合同履行过程中的注意事项,（一）合同法的基本原则,（二）合同概念,（三）合同订立,（四）合同的效力,（五）合同的履行,（六）合同的变更和转让,（七）合同的权利义务终止,（八）违约责任,第四部分 建设工程施工合同订立和履行中应重点关注的法律问题（结合建设工程纠纷案例）,一、关于“黑白合同”的问题,三、关于因发包人原因造成承包人停窝工损失及因承包人原因延误工期造成发包人损失的问题,七、关于建设工程保修金返还的问题,四、关于挂靠施工的问题,五、关于工程非法转包的问题,六、关于工程未完工而解除施工合同及建设工程价款优先受偿权的问题,二、关于以施工单位所提交的竣工结算书为准结算工程价款的问题,第五部分 企业法律纠纷的解决途径,一、企业法律纠纷的解决途径引解案例,三、仲裁、民事诉讼程序概述,二、企业法律纠纷的解决途径和应当重点注意的事项,（一）协商解决,（二）仲裁解决,（三）民事诉讼解决,（一）仲裁程序,（二）民事诉讼,第六部分 建设工程纠纷的类型及法律分析,1.招标投标纠纷,3.监理合同纠纷,2.勘查、设计合同纠纷,4.施工合同纠纷,【第一部分】 一、我国现行法律体系（七大法律部门）,（一）法律的概念法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。（二）法律体系的概念法律体系通常是指一个国家全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。简单地说，法律体系就是部门法体系。部门法，又称法律部门，是根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称。新中国成立以来特别是改革开放30多年来，中国的立法工作取得了举世瞩目的成就。截至2011年8月底，中国已制定现行宪法和有效法律共240部、行政法规706部、地方性法规8600多部，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经基本齐全。（三）我国现行法律体系划分为七大法律部门1、宪法及宪法相关法法律部门宪法是国家的根本大法，宪法相关部门主要是跟宪法有关的保证宪法实施的法律，比如产生人大代表的选举法，产生中央国家机关的相应的组织法，维护我国领土完整的反分裂国家法、规定法律制定的立法法、关于香港、澳门的两部特别行政区基本法、国家赔偿法等等。,【第一部分】一、我国现行法律体系（七大法律部门） （三）我国现行法律体系划分为七大法律部门,2、民法商法法律部门民法是调整作为平等主体的公民与公民之间，法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系以及调整公民人身关系的法律规范的总和。商法可以看作是民法中的一个特殊部分，调整的是公民、法人之间的商事关系和商事行为的法律规范的总和。一般认为，民法法律部门包括民法通则、物权法、合同法、担保法、拍卖法、商标法、专利法、著作权法、婚姻法、继承法、收养法、农村土地承包法等等；而商法法律部门包括公司法、合伙企业法、证券法、保险法、票据法、海商法、商业银行法、期货法、信托法、个人独资企业法、招标投标法、企业破产法等等。民商法调整平衡主体之间发生的所有法律关系。3、行政法法律部门行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。如行政处罚法、行政监察法、行政复议法、人民防空法、中国公民出境入境管理法、外国人入境出境管理法、教育法、律师法等等。 4、经济法法律部门经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。包括预算法、审计法、会计法、中国人民银行法、价格法、税收征收管理法、个人所得税法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量,【第一部分】一、我国现行法律体系（七大法律部门） （三）我国现行法律体系划分为七大法律部门,法、广告法、外资企业法、对外贸易法、公路法、电力法、煤炭法、建筑法、城市房地产管理法、森林法、草原法、水法、矿产资源法、土地管理法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法等等。5、社会法法律部门社会法是国家保障公民的社会权利的法律制度的总称。社会法是调整包括有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称，是国家保障公民的社会权利的一系列法律制度。包括：劳动法、劳动合同法、社会保险法、残疾人保障法、未成年人保护法、妇女权益保障法、老年人权益保障法等。6、刑法法律部门刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，法律部门中法律件数最少的法律部门。包括刑法，以及关于全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定等。7、诉讼与非诉讼程序法法律部门诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。包括：刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、海事诉讼特别程序法、引渡法、仲裁法等。这个法律部门保证前面实体法实施。,【第一部分】一、我国现行法律体系（七大法律部门） （三）我国现行法律体系划分为七大法律部门,著名法学家徐显明把我国法律体系形象地比喻成一棵大树：“宪法就像树干，在树干上有七条主枝，也就是七个法律部门。在主枝上面有很多旁枝和叶子，这就是行政法规和地方性法规。在这个树上挂满了累累的果子，每一个果子都代表着一个国家的一项制度。”,【第一部分】 二、我国的法律渊源,当代中国法律渊源是以宪法为核心的制定法形式，可划分为以下九类： 1、宪法宪法是由全国人民代表大会依特别程序制定的具有最高效力的根本法。宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的根本大法，其主要功能是制约和平衡国家权力，保障公民权利。宪法是我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最高的法律渊源。2、法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律，其法律效力仅次于宪法。法律分为基本法律和一般法律（非基本法律、专门法）两类。基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称，如刑法、民法、诉讼法以及有关国家机构的组织法等法律。一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会生活中某种具体社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。其调整范围较基本法律小，内容较具体，如商标法、文物保护法等。3、最高行政机关的行政法规和法规性文件行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人大的特别授权所制定的规范性文件的总称。其法律地位和法律效力仅次于宪法和法律，但高于地方性法规和法规性文件。,【第一部分】 二、我国的法律渊源,4、地方国家机关的地方性法规和法规性文件地方性法规是指依法由有地方立法权的地方人民代表大会及其常委会就地方性事务以及根据本地区实际情况执行法律、行政法规的需要所制定的规范性文件。有权制定地方性法规的地方人大及其常委会包括省、自治区、直辖市人大及其常委会、较大的市的人大及其常委会。较大的市，指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大市。地方性法规只在本辖区内有效。5、规章国务院各部委和具有行政管理职能的直属机构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件称规章。内容限于执行法律、行政法规，地方法规的规定，以及相关的具体行政管理事项。6、民族自治地方的自治条例和单行条例根据宪法和民族区域自治法的规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。其适用范围是该民族自治地方。7、特别行政区的规范性法律文件宪法规定“国家在必要时得设立特别行政区”。特别行政区根据宪法和法律的规定享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。特别行政区同中央的关系是地方与中央的关系。但特别行政区享有一般地方所没有的高度自治权，包括依据,【第一部分】 二、我国的法律渊源,全国人大制定的特别行政区基本法所享有的立法权。特别行政区的各类法的形式，是我国法律的一部分，是我国法律的一种特殊形式。特别行政区立法会制定的法律也是我国法的渊源。8、国际条约和行政协定国际条约指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件（国际条约的名称，除条约外还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等）。这些文件的内容除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以外，都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的渊源。行政协定指两个或两个以上的政府相互之间签订的有关政治、经济、贸易、法律、文件和军事等方面内容的协议。国际条约和行政协定的区别在于：前者以国家名义签订，后者以政府名义签订。注：我们国家和政府一旦与外国或外国政府签订了条约或协定，所签订的条约和协定对国内的机关、组织和公民同样具有法律约束力。9、非正式法侓渊源类别(1)判例，所谓判例，是指那些事先存在的可能构成法官审理案件依据的判决范例。（2）习惯，习惯与法侓一样，都是人们在社会中所应当遵循的行为规范。(3）法理，所谓法理，是指普遍的正义观念与要求10、关于司法解释的特别说明我国广义的法律渊源包括司法解释，但有争议。,【第一部分】 三、我国现行司法制度,（一）司法制度的概念司法制度是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。我国的司法制度包括侦查制度、检察制度、审判制度、监狱制度、司法行政管理制度、人民调解制度、律师制度、公证制度、劳动人事仲裁制度、仲裁制度、国家赔偿制度等。我国的司法制度是一整套严密的司法制度体系，在整个国家体制中具有非常重要的地位和作用。（二）我国的司法机关中国的广义的司法机关包括法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关（监狱和劳动教养所）。司法行政机关监督管理的律师及律师事务所、公证处及公证员、司法鉴定机构、劳动人事仲裁委员会、相对独立的仲裁委员会，均不属于司法机关和司法人员，但属于我国司法制度的重要组成部分。1、人民法院：人民法院是国家审判机关，依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国设有最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院、海事法院、铁路运输法院等专门人民法院。地方各级人民法院包括各省、自治区、直辖市设有高级人民法院，以下为中级人民法院和基层人民法院。最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。最高人民法院对全国人民代表大会及其常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。各级各类人民法院的审判工作统一接受最高人民法院的监督。地方各级人民法院根据行政区划设置，专门法院根据需要设置。,【第一部分】 三、我国现行司法制度,2、人民检察院：人民检察院是国家的法律监督机关，人民检察院依照法律规定独立行使检察权和部分自侦案件的侦查权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民检察院由同级人民代表大会产生，向人民代表大会负责并报告工作。中华人民共和国设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院。检察机关上下级是领导与被领导的关系，这与人民法院上下级之间监督与被监督的关系有显著不同。3、公安机关：公安机关是人民政府的重要组成部分，是国家的行政机关，是政府的一个职能部门，依法管理社会治安，行使国家的行政权，同时又担负着刑事案件的侦查任务，依法侦查刑事案件，行使国家的司法权，因而又是国家的司法机关之一。公安机关的性质具有双重性，即既有行政性又有司法性。4、国家安全机关：国家安全部是国务院的一个职能部门，受国务院领导，主要任务是领导和管理反间谍工作。国家安全机关负责间谍、特务案件的侦查工作，具有公安机关的性质，可以行使宪法和法律规定的公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权。5、司法行政机关：司法行政机关是我国国家政权的重要组成部分，在我国司法体系和法制建设中占有重要地位。国家设立司法部，监督和指导全国监狱执行刑罚、改造罪犯的工作，监督和指导全国劳动教养工作；制定全国法制宣传教育和普及法律常识规划并组织实施，指导和检查各地区、各行业的依法治理工作，指导对外法制宣传工作，管理法制报刊；监督和指导全国的律师工作，监督和指导全国公证机构和公证业务活动；负责司法资格考试工作等等。,【第一部分】 三、我国现行司法制度,6、律师制度：律师是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师的主要职责是，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。（三）我国现行司法制度存在的主要弊端1、司法体制上的双重领导制，导致地方保护主义泛滥。司法机关的人事权、财政权、重大疑难案件的决定权受同级党委和政府的制约，司法独立无法根本性实现。2、缺乏健全完善的司法监督制约机制，徇私舞弊、枉法裁判的现象时有发生。3、司法缺乏权威性、统一性、效率低。,【第二部分】 一、企业法律风险概述,（一）企业法律风险的概念企业的法律风险，是指企业因外部法律环境发生变化，或因自身未严格履行法定或约定义务，或有效行使法定或约定权利，或者因其他法律主体未履行法定或约定义务，从而使企业合法利益受到不利影响或造成负面法律后果的可能性。【外部法律环境发生变化、未严格履行法定或约定义务、有效行使法定或约定权利】，是法律风险存在的法律因素，包括由于不懂法、不守法、不用法而实施的作为行为和不作为行为。【不利影响或负面的法律后果】，是指合法利益受到不利影响及后果，包括商业机会的丧失、经济利益的损失、商业声誉的损害、经营资格的丧失等等，负面法律后果类型分为民事责任、行政责任、刑事责任。企业运营中法律风险非常复杂，可以从四个层面概括：1、企业可能因他人的违法、违约等行为而致使合法权益受到损害，比如被诈骗、债权得不到清偿、资产被非法占用；2、企业可能因自身违法、违约等行为损害他人合法权益或受法律保护的社会关系而承担法律责任，产生损失，包括承担民事责任、行政责任、刑事责任，比如：建设单位拖欠工程款、材料款被起诉，未取得规划许可证或施工许可证开工建设，偷税漏税；3、企业可能因其未有效行使合法权利或违法、违约等行为而使了自身的合法权益受损，债权未及时主张而过了诉讼时效或债务人倒闭丧失偿还能力】。4、企业可能因外部法律环境发生变化而导致影响企业的经营和利益，如税收，调控，特种经营许可等方面。,【第二部分】 一、企业法律风险概述,企业法律风险的复杂性、广泛性，决定了法律风险防范工作是一项复杂的系统工程，需要不断增强依法经营、规范管理的法律风险防范意识，建立法律风险防控动态管理机制，构建起覆盖各个经营环节、各个部门和岗位的纵横协调、严密高效的法律风险防范体系。（二）企业法律风险的基本特征1、企业法律风险产生的缘由是法律因素，包括法律环境的状况及变化，违法法律规定，违反合同约定等。2、企业法律风险存在于企业经营的各个环节。法律风险存在于企业运营的各个管理环节。法律规范了生产生活的各个方面，也规范了企业从设立到终止的全过程。法律是贯穿企业经营活动始终的一个重要标尺，也是一条红线。企业与政府、企业与企业、企业与消费者、企业内部等各种关系，都要通过相应的法律来调整和规范。政府要依法行政，企业依法经营企业与企业是平等的市场主体，要依靠民商法律进行调整和规范；企业内部各种关系，包括劳动关系、质量管理、安全生产管理、财务管理等，都要依靠相关的劳动法、产品质量法、安全生产法、会计法等法律来调整和规范。,【第二部分】 一、企业法律风险概述,3、法律风险发生导致的后果是企业承担法律责任。民事责任，如支付违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害、恢复原状等；行政责任，如受到罚款，没收违法所得，吊销营业执照等；刑事责任，如单位被处以罚金、主管领导被判刑承担刑事责任等。（三）企业法律风险的分类企业通常有以下法律风险：1、合同风险；2、不规范经营风险；3、债权未及时实现带来的坏帐损失风险；4、诉讼风险；5、治理结构缺陷带来的决策风险；6、员工意外伤害风险；7、员工道德风险；8、公司印章管理不严带来风险；9、投资合作风险；10、分支机构风险；11、借贷风险；12、担保风险；13、商标被抢注风险； 14、商业秘密失控风险；15劳资纠纷风险等等。,【第二部分】 二、企业法律风险的防控管理,所谓企业法律风险防控管理，是指为防范或化解企业在经营管理过程中可能存在或出现的法律风险，法律事务承办机构或人员对各种法律事务风险进行识别、收集、报告或提示、预警，以对企业法律风险进行防控。企业应当建立法律风险的防控机制，加强企业的法律风险防范管理，这对于企业的持续发展是非常必要的。法律风险管理是企业全面风险管理的组成部分，贯穿于企业决策和经营管理的各个环节。（一）企业法律风险防控管理的宗旨企业经营的目的是获利，追求利益最大化。法律是企业经营的规则，法律风险防控管理的目的是让企业避免损失而不是阻止交易，要服务于企业经营。利益和风险某种程度上是密切相关，企业要扩张、获利、实现利益最大化那是需要冒险的，并且利益越大、风险越大。如企业经营中不考虑法律风险防控，只追求利益，显然后患无穷，如履薄冰，随时可能陷入万劫不复之地。企业法律风险管理机制构建和维护的指导思想，是帮助企业安全的，以最小的成本支出，实现利益的最大化。（二）企业法律风险防控管理的基本原则1、事前防范、事中控制和事后补救维护的原则。2、全面管理与重点防控相结合的原则。法律风险管理贯穿于企业经营管理的全过程，要在特定的风险点处进行因时制宜的防控措施，实现全程监控、全程管理、整体把握。3、企业全员参与的原则。企业应通过全体人员的共同参与，才能构建起全方位的法律风险防范体系，企业的高管层，更要参与，要有更强的防范意识。,【第二部分】 二、企业法律风险的防控管理,4、人员配备中的双合原则。双合原则，是指企业法律风险防控工作，应由企业内部的法务人员和外聘律师，内外结合，共同开展。5、规范化运作原则。法律风险管理就是要明确企业每个部门、关键岗位的工作规则，建立合规制度，将此纳入企业的规章，形成系统的制度体系。6、持续改进原则。因企业面临的法律风险也不断在不断变化，因而企业法律风险防控管理不是一成不变的，法律风险控管管理机制并非是静态的，而是动态的。企业持续不断改进、完善法律风险管理机制。（三）企业法律风险防控的相应措施为防范经营中法律风险，企业必须不断树立和增强法律风险防范意识，建立事前预防与事中控制的法律风险防范机制，不断完善法律顾问制度。1、树立全方位法律风险防范的观念市场经济是竞争经济，而法律就是关于竞争的规则。企业想要在竞争中获胜，必须熟悉竞争规则。现在这些规则已经越来越多，越来越复杂，企业如果不关心与企业有关规则，也不找熟悉规则的专业法律人士把关，就可能会因为违反规则付出巨大经济的代价甚至自由的代价。可以说，一个成功的企业，肯定是个善于运用法律规则的企业，而一个聪明的企业家，应当是一个知道如何防范法律风险的企业家。 强化企业经营者的法律风险意识，同时应培养员工的法制观念，只有企业经营者和全体员工具有法律风险意识,企业在生产经营活动中，才可能减少或避免法律风险。,【第二部分】 二、企业法律风险的防控管理 （三）企业法律风险防控的相应措施,2、大力推进法律顾问制度推进企业法律顾问制度是防范法律风险的根本保障。法律风险可防可控，一个企业存在法律风险并不可怕，可怕的是企业存在潜在法律风险而不自知。“法律是一种管理资源”，应当充分用运到企业经营管理的全过程，把法律风险防范意识作为企业战略管理的重要内容之一。外聘好的律师当常年法律顾问，是一种最适宜的做法。企业决策、经营、管理等重大涉法事务必须有律师参与。律师担任法律顾问，可以帮助企业系统构建法律风险防范机制，将对经营风险的处理态度由事后化解转变为事前预防，最大限度地把企业经营和治理方面存在的法律问题，消除在初始阶段。同时律师还可以给企业定期进行有针对性的必要的法律知识培训，以确实提高企业员工特别是企业领导人员和经营管理骨干的法律素质和法制意识，提高企业依法经营的能力。3、必须建立法律风险防范机制企业聘请了法律顾问并不是说就万事大吉，而应当相应建立和完善起法律风险防范机制。企业的法律风险防范机制应是由企业主要负责人统一负责，法律顾问负责法律审核，企业法务人员具体实施，有关业务机构相互配合的工作机制。企业的法律风险防范机制应当注意通过企业规章制度的形式来体现，企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救做出明确规定。,【第二部分】 二、企业法律风险的防控管理 （三）企业法律风险防控的相应措施,(1)建立合同管理制度。企业应该建立合同管理办法和授权管理办法等制度，规范合同管理的控制流程，强化合同签订、履行的审核与审批；针对本单位主营业务，应制作常用合同示范文本，建立合同范本库；聘请法律顾问参与重要项目的前期商务谈判、招投标、合同审查等事务，有效防范企业经营管理中的法律风险。 (2)重大项目的法律咨询制度。企业在收购、重组兼并、项目设立、投融资、重要经营业务确定等重大决策中，聘请法律顾问依法界定和妥善处理各种利益关系，提供准确的法律意见，在出现各类法律纠纷时，调动各种资源，提供及时有力的法律帮助，有效处理好各种法律纠纷或诉讼。(3)其它法律事务管理制度。企业有关人员应该在法律顾问的帮助下，建立健全债权债务管理、知识产权管理、索赔诉讼事项管理、劳动关系法律事务管理、环保、人身健康和安全法律事务的管理等各方面的制度，理顺流程，防范企业系统风险。 总之，面临经济结构转型和激烈市场竞争的大环境，企业在发展的同时，要重视并善于防范法律风险，建立强有力法律风险防范机制，做好风险的防范和控制，使企业长期处于有效防控、预警状态，最大限度地减少因企业经营管理中发生法律风险而造成的经济损失，实现企业持续健康发展。,【第三部分】 一、合同法内容介绍,（一）合同法的制定和颁布合同法自1999年10月1日起施行。原经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止。共23章428条，由总则、分则、附则三部分组成。总则对分则具有指导作用，分则中的规范对总则中的规范形成制约，具有优先适用性。需要注意的是，在分则中规定的15种有名合同和其他未在分则中规定的合同，均受合同法总则的约束。（二）合同法的内容体系总则部分：第一章一般规定（立法目的、定义、基本原则：公平、诚信、公序良俗）；第二章合同的订立（主体的民事权利能力和民事行为能力、合同形式、合同订立、格式条款等）；第三章合同的效力（成立和生效-附期限、附条件、无效、可撤销合同）；第四章合同的履行（合同约定不明的补救、代位权、撤销权）；第五章合同的变更和转让（变更情形、债权人债务人转让合同）；第六章合同的权利义务终止（七种方式：按约定履行完毕、解除、债务互抵、债务人债务提存、债权人免债、债权债务同归、其他情形）；第七章违约责任（继续履行，补救措施，赔偿损失，定金，违约金数额）；第八章其他规定（合同法的适用）,【第三部分】 一、合同法内容介绍,分则部分（15类有名合同）：第九章买卖合同、第十章供用电、水、气、热力合同、第十一章赠与合同、第十二章借款合同、第十三章租赁合同、第十四章融资租赁合同、第十五章承揽合同、第十六章建设工程合同、第十七章运输合同、第十八章技术合同、第十九章保管合同、第二十章仓储合同、第二十一章委托合同、第二十二章行纪合同、第二十三章居间合同。（三）合同法司法解释1、【合同法司法解释一】：自1999年12月29日起施行。共七章30条。主要对合同法的法律适用范围、诉讼时效、合同效力、代位权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合等问题作出规定。2、【合同法司法解释二】：2009年5月13日起施行。共六章30条。主要对合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、违约责任等问题作出规定。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,（一）合同法的基本原则平等自愿、公平和诚信信用、公共利益、法律约束力（二）合同概念合同法第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业在生产经营过程中和其他民事主体发生的所有经济业务关系或进行的有关交易，绝大大多数属于合同关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。（三）合同订立1、合同形式口头、书面、其他形式。书面的形式多样。（合同书、信件、数据电文）合同书：合同书是指载有合同条款且有当事人双方的签字或盖章的文书。信件：信件是指载有合同条款的文书，是当事人双方通过书信交往现而积累下来的文件。（书信、通知、承诺书、会议纪要、来往文书）数据电文：包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。2、合同订立程序（1）要约和承诺，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要求：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。承诺是受要约人同意要约的意思表示。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,以招投标为例，招标流程：招标需求；编制招标公告；发布招标公告；投标人投标；评标、确定中标人；中标通知、签订合同。发布招标公告就是要约邀请；投标人投标就是要约、中标通知即是承诺。(2)要约邀请与要约区别要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。最高院关于审理商品房买卖合同适用法律问题的若干解释中规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。3、格式条款（霸王条款）格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与对方协商的条款。如：保险合同、拍卖成交确认书等，都是格式合同。合同法从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：第一、提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；第二、免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三、对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,（四）合同的效力1、成立与生效一般情况合同成立即生效（本合同自签字盖章之日起生效）。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。2、附期限和附条件生效的合同期限到达时，该合同生效或解除；某种条件成立时，该合同生效或解除。3、无效合同的情形（1）合同法第五十二条规定了五种情形的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（2）制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。（3）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,（4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。4、可变更或撤销的合同（1）合同法第五十四规定了三种情形，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解订立的；在订立合同时显失公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。（2）当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。（3）撤销权消灭的情形：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。（4）无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,（五）合同的履行1、合同内容约定不明的补救办法：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。3、撤销权因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。举例：一家濒临倒闭的企业，如直接将企业的资产以明显低于市场的价格转让出售给企业的实际控制人手中，则该企业的债权人可向法院提出撤销之诉，要求撤销该转让行为。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,（六）合同的变更和转让1、合同变更合同签订生效后，合同内容不是一成不变，不能更改的。因为合同的履行是需要一个过程，这个过程是要经历时间的。有可能会出现时过境迁的情形。合同订立时的情况已经发生改变，因此双方可以就合同内容做一定的变更。例如：工程合同中的变更洽商、现场签证等等。2、债权人债务人转让合同债权人转让合同权利义务：债权人可以将债权转让给第三人，只要通知债务人，就能生效。债务人可以直接向第三人履行债务即可。债务人转让合同权利义务：债务人必须经过债权人同意才能向第三然转移债务。转移后，若第三人不履行债务，则与原债务人没直接关系。例如：总包承担房屋质量维修的责任，然而无力维修，便把维修义务转嫁给第三方的维修队伍。总包的行为只有经过发包人同意后方可执行，否则，总包与第三方的约定对发包人没有约束，房屋存在质量问题仍需由总包负责。对债务人转让权利义务的行为，债权人应当谨慎。,【第三部分】 二、合同法总则中的有关规定,（七）合同的权利义务终止合同法规定了合同的权利义务终止的七种情形：（一）债务已经按照约定履行；合同解除；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。（八）违约责任1、违约赔偿形式继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金等。2、违约金的性质我国关于违约有两种学说：补偿性违约金和惩罚性违约金。补偿性违约是指以实际损失为限不能过高；惩罚性的违约金即是可以高过实际损失。实践中以补偿性违约金为主。在合同中约定违约赔偿上限都在合同额的20%-30%。如果过高约定比例，违约方可以以违约金过高向请求法院减少。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。我国目前有两种情况是适用惩罚性违约的。消费者权益保护法规定：商家欺诈，双倍赔偿；另一个是最高院审核商品房买卖合同纠纷若干法律问题解释中规定：开发商未取得预售证、或隐瞒、伪造预售证、隐瞒抵押情况、一房二卖等情况，可要求赔偿双倍房款。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,（一）订立合同时的注意事项1、应严格依法采用书面形式通常合同按照其订立方式分为口头合同和书面合同，但对于法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，一定要先要以书面的形式订立合同。如建设工程施工合同，根据建筑法和合同法的规定，建设工程施工合同应采用书面形式。2、签约前应认真审查对方的主体资格(1)审查对方当事人的情况对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力；对方当事人为法人，需要审查其企业法 人营业执照。对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其营业执照，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。(2)调查合同主体履约能力合同利益的实现，不仅需要合同主体合法性的客观可行，而且需要合同当事人履约能力的配合。因此审查对方的合同履约能力同样重要，如资信情况、商业信誉、历史履约情况等。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,(3)审查对方签约人的资格合同法规定，合同经法定代表人签字或加盖单位公章生效。因此，这类人员签订合同无需另外授权，并且其超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道的外，该合同是有效的。但并不能因为是法定代表人签订合同就可以掉以轻心，应要求其出示身份证件，与营业执照上的姓名相核对。当签约人为委托代理人时，应审查是否有授权委托书或单位介绍信，审查时注意授权是否明确，权限的范围及是否已失效。(4)注意合同双方当事人的主体资格的特殊性。如建设工程施工合同，作为发包人，必须注意承包人是否具有承包该工程项目的相应资质。依照建筑法第26条规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，同时规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，如果承包人不具有合法资格，必将导致所订合同无效。同样作为合同的承包人，必须依照建筑法第7条、第8条规定注意两个问题，一是要注意发包人是否具有开发项目的合法主体资格，即发包人作为合格的发包人，其对被开发地块应持有立项批文、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证等;二是要注意发包人开发建设项目所需资金是否已落实，也就是通常说的资信情况，看其是否具备足够的履约能力。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,3、应当特别注意缔约过失责任及其法律风险 缔约过失责任是发生在合同订立过程中，当事人违反合同订立的注意义务。给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。4、严格审查合同相关条款。为维护自身合法权益，确保合同的有效性和可操作性，避免和减少纠纷，必须对合同条款严格审查，切不可草草了事。对于建设工程施工合同条款更应当齐备、准确。如工程范围、建设工期、中间交工工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、质量保证期等等，均需有明确规定;其次对合同中的重要条款进行重点审查，如对合同中非常重要但也非常难控制的工程造价条款，由于在签约时难以确定造价，就会埋下隐患，为解决此问题，在签约应明确确定造价的程序和方法。另外，对诸如工程竣工结算、工程款支付等重要条款，尽可能制订齐备、用语准确、严密。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,5、尽可能约定争议管辖权 争议管辖权条款的约定用于避免对方精心设计的司法陷阱。一般应约定由自己所在地的人民法院管辖，双方实在无法达成一致意见时，应当约定双方所在地的人民法院都有管辖权，约定双方所在地的人民法院都有管辖权时，如果发生了争议，应当尽快向本地的人民法院提起诉讼，否则，如果对方先起诉的，对方的人民法院将首先立案，你将不得不到对方所在地打官司，对财力与精力消耗都比较大。 6、尽可能明确注明合同签订地 经济犯罪案件时有发生。而对于涉嫌经济诈骗案件的受害人，首先应当到公安机关报案，而不是到法院诉讼，因为法院一经受理，合同诈骗案件就变成了普通的经济纠纷。但是，一些骗子们往往精心设计管辖权，使人们到本地公安机关报案时，发现本地公安机关没有管辖权。因我国的刑法规定：刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。合同诈骗的犯罪地包括合同签订地点、合同的履行地点。合同签订地条款的约定，对于追纠骗子的刑事责任和挽回自身经济损失有着重要意义。7、尽可能约定相应的违约条款 一般而言，没有违约条款的合同是履约没有保障的合同，是没有约束力的合同，因此在合同中应对违约条款明确化。违约条款是明确约定违约的责任，亦为将来可能的诉讼与维权打下良好的基础。当然违约条款中的违约金，不宜过高。因为过高的违约金，如果发生争议，对方当事人会违反公平原则为由要求法院撤销该条款，可能使得该条款无法实现 。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,8、特别注意合同约定的生效方式。对合同生效方式的约定往往容易被忽视，但对于合同生效方式的约定却是十分重要，其关系着所签合同是否生效的问题，应当予以足够的重视。实践中应注意合同加盖的公章应与合同名称相一致，并可能还需要法定代表人或授权代表签名，法定代表人身份证明或授权代表委托书应妥善保存。9、应当保存好与合同签订和履行相关的资料在合同履行过程中双方变更合同内容，包括数量、价款、付款期限等现象较多，但为避免纷争，建议妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料：与合同签订和履行相关的发票、送货凭证、汇款凭证、验收记录、在磋商和履行过程中形成的电子邮件、传真、信函等资料。10、应重视合同约定的“定金条款”定金具有特定法律含义，是担保方式之一，适用定金罚则。担保法第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在签订合同如为了确保合同履行而要求对方交付定金时，务必注明“定金”字样。如写成“订金”、“保证金”等字样并且在合同中没有明确表述一旦对方违约将不予返还、一旦己方违约将双倍返还的内容，将不能依法认定为定金。另外，担保法第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的百分之二十。对于超过百分之二十的部分，可以作为预付款，可以要求返还，但不属于定金，不适用定金罚则。“订金”、“预付款”、“认购金”不属于定金，均属预付合同价款的性质，不适用定金罚则。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,11、签订合同时应注意相关细节(1)保留好营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、身份证复印件等有关可以证明身份的材料；(2)所盖公章一定要清晰可辨；(3)合同中有修改的地方一定要盖章确认，等等。12、完善有关公章保管、使用的制度单位公章印鉴应当专人保管专人加盖。在任何文件材料上加盖印章应当逐页审查并备份。设立专门的公章使用审批登记和加盖登记，由审批人、申请人和加盖人签字。多页合同应同时加盖骑缝章如企业业务人员对外签约时需要授权。严禁在空白纸上加盖公章，严禁在未填写完整或有空白补充条款的合同上加盖公章。（二）合同履行过程中的注意事项1、注意对债务方经营状况、履约能力的监控（不安抗辩权）在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，企业可及时通知对方中止履行您依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，企业可解除合同。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,2、及时提出相关异议。如果企业对于对方履行合同过程中，其质量、数量等不符合合同约定，如合同约定了相应的异议期限，请务必在约定期限内向对方以书面方式提出；如没有异议期限的约定，企业亦应当在合理期限内及时提出异议。3、注意防止损失的扩大如果对方违约，不管是什么理由，企业都应该及时采取措施，防止损失扩大，由此产生的合理费用将由违约方承担。如果企业消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失法律将无法保护。4、注意后合同义务在磋商、履行合同过程中，企业经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，请在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。 5、应当全面履行合同，不可随意解除合同双方订立的合同如果不存在违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益等情形，即为受法律保护的有效合同，双方有义务严格遵循约定，全面履行合同。无论是单位改变名称、企业股权转让，还是法定代表人、负责人、经办人变更，都不能成为不履行甚至解除合同的理由。,【第三部分】 三、合同订立和合同履行阶段应当重点注意的法律问题,6、注意合同履行过程中的先履行抗辩权合同约定对方有先履行义务的，严格依照合同，对方履行完合同义务后，我方才履行我方的义务，应防止急于履行合同，颠倒合同履行顺序。7、注意防范第三人代为履行义务和向第三人履行义务风险。 合同履行过程中，债务人可能会要求将其债务或义务全部转让给第三人，转让后其不再承担任何责任。此时应充分调研第三人的履约能力。合同一方要求或指示合同另一方向其他第三方履行义务时，合同另一方应取得合同对方的的书面通知书。8、注意行使债权人享有的法律赋予的代位权、撤销权9、注意保留好合同履行的全部相关证据材料，特别是已履行的义务要有证据证明，手续完备，如交货、付款等，出具或签署收货确认单要审慎审查，对外出具发票或收据要有严格交付手续。10、合同履行过程中的往来函件采用规范的形式，慎用传真、电子邮件，重要的通知应采用书面方式并当面送达或快递邮寄。,【第四部分】 一、关于“黑白合同”的问题,【案例】涉及“黑白合同”认定和适用的建设工程施工合同纠纷案2003年8月，B实业公司对其投资建设的某花园工程，进行了邀请招标。6家建筑公司参与投标，A建筑公司以报价2,960万元中标。2003年9月8日，B实业公司与A建筑公司就某花园工程同时签订了两份总价款不同的建设工程施工合同，一份合同的总价款为2,960万元，与中标通知书确定的总价款一致，另一份合同的总价款为2,650万元，低于中标价款310万元。除此之外，两份合同其他内容基本一致。同日，A建筑公司向B实业公司出具了书面承诺函一份，A建筑公司确认，总价款为2,960万元的合同仅供办理备案和施工手续之用，而不作为实际履行的合同，并同意以2,650万元的合同作为双方结算的合同依据。随后，B实业公司将总价款为2,960万元的合同提交建设行政主管部门进行了备案。工程完工后，因工程款结算问题，双方发生纠纷。A建筑公司以备案合同的2,960万元施工合同为依据，向法院起诉要求B实业公司支付所欠工程款508万元及利息。B实业公司则提交了2,650万元的合同和A建筑公司的承诺函，并答辩称：备案合同仅仅是为了备案和办理相关手续而签订的，其内容并非双方当事人真实意思表示，不能作为双方结算的依据，应当以双方实际履行的2,650万合同为依据，A建筑公司的主张与事实不符，请求法院