关于建关于建立我fact国的个人破产程序制度的构想

关于建立我国的个人破产程序制度的构想(原载于政法论坛(中国政法大学学报)1997 年)汤维建 中国人民大学法学院 教授上传时间:2001-6-13浏览次数:7080字体大小：大 中 小* 本文的写作，得益于美国福特基金会项目官员张乐伦女士提供的许多宝贵资料，值此表示谢意。目次一、导言二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与三、对案件的过滤与对庭审的规划：审前程序的构成与意义四、法官与律师的角色配置：民事诉讼中的开庭审理五、本土化法律传统与国际化诉讼制度的冲突与契合一、导言美国学者 Von Mehren于 1982曾著文发表了一个著名观点：“法国、德国和美国的民事诉讼制度曾经是-而且依然是对抗式的。非对抗制这个词只有当它用来描述大陆法民事诉讼中收集证据的司法行为时，才是正确的。“在此基础上， 到 1985年，美国学者 John H.Langbein为了倡导美国法制向德国法制靠拢， 又著文指出：“我要强调的是，在我们的对抗制诉讼程序和大陆法传统的所谓的非对抗制诉讼程序之间所熟识的那种区别，确乎是被十分显著地夸大了。“日本学者谷口安平于 1990年也提及：“不少学者已经指出，无论德国法、法国法还是美国法，在民事诉讼程序中采取的都是对抗式辩论原则，当事者之间的对抗式辩论是其共通的特征。“这些观点层层递进，到了中国学者白禄铉教授这里，一个明确而肯定的结论乃脱颖而出：“以当事人在诉讼中的地位来划分两大法系国家的民事诉讼法，应该说都是当事人主义。“白教授并进而指出：“只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义的或纠问主义的诉讼。“这些观点能否成立?关键要看对职权主义和当事人主义这两个概念的内涵界定，在此基础上，再以两大法系国家民事诉讼程序的现实制度加以观照和比较，然后便可得出带有实证依据的结论。何为职权主义?何为当事人主义?日本著名学者兼子一对此有简洁而深刻的表达：“把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方，就意味着职权主义和当事人主义的对立。“这里所谓“诉讼的支配权“具体体现在决定民事诉讼模式的三大原则上：一是作用于实体法领域的原则，即处分权主义与国家干预主义的对立;二是作用于证据法领域的原则，即辩论主义与职权探知主义的对立;三是作用于程序法领域的原则，即当事人进行主义与职权进行主义的对立。其中，第一原则反映为民事诉讼模式的国家性质的对立，第二、第三原则反映为民事诉讼模式的民族性质或文化性质的区别。无论英美法制抑或大陆法制，在民事诉讼的处分权主义上完全一致，因而不存在国家性质的对立，都属于现代民事诉讼制度范畴。前面所列举的诸观点，如果在这个意义上认识，无疑是正确的。但是，我们讨论两大法系民事诉讼程序模式，显然也必然是在认同第一原则的基础和前提下进行的，否则，就是对比较民诉法学价值论与方法论意义的贬抑甚至抹煞，而且对我国民事审判方式在新的历史时期的深化改革也是不利的。事实上，我国民事审判方式的改革无论在观念上还是在实践中，都已超出了第一原则的意义，历史的车轮需要继续向前跨进。回过头来看两大法系的民诉制度，它们在第二、第三原则上的区别却是显而易见、根深蒂固的。笔者写这篇文章的目的，主要是为了阐明这一点，并服务于我国民事审判方式改革对西方法制的借鉴需要。二、对法官的制约与协助：民事诉讼中的公众参与民事案件的解决一般需要有除审判者和当事者以外的人的参与，此即所谓“民事诉讼中的公众参与“(public participation)。公众参与在一定意义上与司法民主和司法公正相关。稽之以各国民诉法，公众参与通常是被认可的，区别仅在于范围和名目而已。在民事司法中，公众能否参与进去，在什么范围参与，以及以何种方式参与，等等这些问题与民事审判方式的设定与调整有密切联系。以下分别论之。(一)陪审团陪审团制度仅在英美法系采用，大陆法系以及其它国家均不实行。它是一个历史的产物，首先产生于 12世纪的英国，原来带有证人作证的性质，后来才演变为认定事实的裁判制度。陪审团与法官有职责分工，法官决定适用什么法律并检查当事人向法院所提供的事实，陪审团则负责断定讼案的真实真相。但是，陪审团审理有不易预测判决结果，诉讼费用高，而且也不适合于审理复杂案件等缺点，因而，英格兰、威尔士在 1933年司法实施法第 6 条中规定仅在诽谤、恶意诉追、欺诈及不法监禁等四类民事案件中适用陪审团审判制度，其余的案件则不予采用。苏格兰则规定陪审团审判仍适用于人身伤害案件。爱尔兰只是到了 1988年的 7月 31日，才废除了人身伤害案件中的陪审团审判。尽管如此，陪审团审判在美国依然是民事诉讼开庭审理的主要形式，而且将它奉为一项公民的基本权利规定在宪法之中。美国宪法修正案第 7条(1791 年)规定：“在普通法的诉讼中，其争执价值超过 20元，由陪审团审判的权利应受到保护。“美国联邦民诉规则第 38条第 1款并且重申：“美国宪法修正案第 7条宣布的由美国制定法赋予的当事人要求陪审团审理的权利受到保护。“当然，美国的民事陪审团制度也处在不断完善的过程之中。本世纪 70年代后，美国立法采取了两项主要措施对它加以改革：一是改过去的全票通过制为少数服从多数的表决制;二是规定在诸如反垄断或反倾销等复杂案件中不采用陪审团审判。当然，从案件性质来看，在美国，仅传统意义上的普通法案件才能运用陪审团审判，而原来属于衡平法范畴的案件则不适用此一制度。所以，尽管在诉讼程序上已废除了衡平法与普通法的区别，但就是否适用陪审团制度而言，所谓普通法与衡平法案件之间的区别仍有意义。当然，与刑事案件必须由陪审团审判(除弹劾案外)不同，民事案件是否适用陪审团审判，应由当事人提出请求，最终由法院裁量决定。如果当事人不提出请求，由陪审团审判的此一宪法性权利则视为被当事人放弃。现在，由于陪审审判代价昂贵，随着非诉讼解决纠纷方式(ADR )的产生与日益普及，美国的一些商业组织、医疗机构以及金融机构等已开始在它们的合同中增加一项条款，将所发生的纠纷提交给“ADR“处理，而不是付诸陪审团审判。就人身伤害损害赔偿而言，一般认为，由陪审团审判作出的裁决，数额都很高。与欧洲其他国家相比，爱尔兰在 1988年废除人身伤害案件实行陪审团审判之前所作出的裁决数额是高而又高的。在美国和澳大利亚的一些州，陪审团裁决的赔偿数额也是非常高的。但也有例外，在人身伤害案件中保留陪审团审判制度的苏格兰，同英格兰相比，其裁决的赔偿数额却要来得低。陪审团被引入诉讼，最初而且最重要的原因就是为了实行对法官审判权的分割与制约，是为了确保审判公正，是司法民主化的重要体现。但是，实行陪审团审判，必然引起诉讼程序结构的变化。某种程度上可以认为，两大法系民事诉讼程序之间存在的诸多深刻的现实差异， 是与陪审团这个因素分不开的。 美国学者VonMehren曾经指出：“普通法系不能不实行集中审理，这是因为有陪审团的缘故。陪审团的出现使非持续审理变得不切实际“。因为，陪审团是由许多(如 12人)普通公民组成的临时性审判组织，把他们组织起来进行审判要克服许多现实困难，因而开庭审理不宜经常进行，而必须集中进行，通过一次或少数几次开庭便告结束。集中审理同时也可保证陪审员对案件事实的记忆。为了做到集中审理，庭前准备工作必须做得充分和彻底，在举证上实行限时提出主义。因此，诉讼程序便分为两个截然有别、功能各异的阶段：审前阶段和审理阶段。在英美法，我们所见到的民事诉讼程序是分阶段进行的，其原故正在于此。与之有别，大陆法从来就不实行陪审团审判制度，法官是职司事实认定和法律适用的唯一审判者。法官对于任何一起民事案件，只要认为有必要或具备一定条件，均可随时决定开庭，而没有一定要实行集中审理主义的必要。所以，大陆法系的民事诉讼程序是连续进行的，是不严格划分审前阶段和审理阶段的。在当事人的举证上，不实行限时提出主义，而实行随时提出主义。(二)巡回法官所谓巡回法官(lay judge)是相对职业法官(career judges)来说的，意思是这种法官不是具有正式法官资格并从一开始法律生涯就充当专职法官的，而是由法院根据实际需要从在法院从事司法工作达一定年限或者有其它专业知识或工作经验的人中选任而成的。多数国家在不同程度和不同意义上肯定巡回法官这一做法和制度，目的是为了帮助职业法官办案，分担一部分司法任务，以补充职业法官之不足。但在形式上，各国对巡回法官的规定是不完全相同的，主要表现在诉讼角色和司法权限等方面。大致来说，有三种巡回法官制度值得注意：一是以巡回法官为陪审员;二是以巡回法官为治安法官和主事官;三是以巡回法官为司法受托人。但是，接受合议庭的委托或审判长的指定，负责处理案件中某一特定事项或进行审前准备的受命法官，或者接受兄弟法院的委托负责调查证据、诉讼保全、强制执行、主持和解等事项的受托法官，本质上仍是职业法官，不属于这里所谓巡回法官。1.陪审员陪审员不同于前面所说英美国家的陪审团成员，一般在大陆国家才有所谓陪审员制度。例如，奥地利允许在商事案件和劳动案件的审判中，意大利允许在土地案件的审判中，德国允许商事法院处理案件，使用陪审团审判。各国均规定，陪审员在合议庭中享有与职业法官相同的发言权和表决权，合议庭对案件的处理决定，按少数服从多数的原则表决通过。由此来看，大陆法系的陪审员与英美法系的陪审团成员尽管同属公众参与司法的方式，是司法民主主义的体现。但是，陪审团是由若干人组成的职司事实认定之权的独立的诉讼角色，它们与法官在审判权的行使中平分秋色，有明确的职责分工，法官只能在陪审团认定事实的基础上行使适用法律之权。陪审团认定事实的决定一经作出，除非依法定程序，法官不得任意推翻。这一点，甚至受到宪法保护。如美国宪法第 7 条修正案规定：“由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查“。与之相较，陪审员则没有独立的事实认定权或法律适用权，他们与法官混而为一，共同行使审判权。陪审团只能一案一个，各案皆异，而不可能固定地存在那里。陪审员则不受案件是否相同的制约，在此案做陪审员到彼案仍然可以做，即使当事人相同也不成为回避的法定事由。德国还规定陪审员的选任有严格的法定程序，一旦选任，还有一定的任期(如 6年等)，连选可以连任。 与英美法上陪审团制度具有决定诉讼结构的意义不同，大陆法上的陪审员制度只是公众参与司法的一种方式，对诉讼结构的形成不具有重大影响。2.治安法官和主事法官英美民事诉讼程序的特点之一是把整个的诉讼过程分为审理前程序和审判程序两个相对独立但又密切联系的阶段，所以说，英美的民诉是分阶段进行的，目的是实现开庭审判的集中审理主义，这与大陆法国家把民诉程序视为单一的连续不断的过程是不同的。为了做到开庭审判的集中审理，尽量使案件开一次庭遂告结束，英美法规定，必须充分做到开庭前的准备，由此形成了所谓“审理前程序“。无论在英国还是美国，审前程序对防止突袭性审判和推动案件在开庭前解决都具有重要意义。但它也有缺点，就是易致滥用，使之复杂化，成为阻挠或迟延审理的手段。为了防止审前程序被滥用，充分发挥其优势，英美法改变了曾经实行的完全由当事人及其代理律师支配和控制审前程序的做法，引进了对案件的司法管理制度。其重要表现，在美国为治安法官和主事法官制度，在英国，便为历史悠久的主事法官制度。治安法官和主事法官之制度的构设，有三个现实因素的考虑：1.审前程序必须管理，但管理者不能是当事人及其律师，以防止滥用;2.负责管理的法官与负责审理的法官不宜合一，以防止偏见;3.英美职业法官的数量十分有限，不可能由职业法官来管理审前程序。基于这三点，英美立法创设了来源于非职业法官的、专门负责管理审前程序的治安法官和主事法官制度。当然，由审理案件的法官主持和管理审理前程序在美国的立法与司法中也是认可和存在的。正是由于这一点，并鉴于大部分案件在开庭前已告解决，有的学者认为美国民事诉讼的重心已经前移，且由此加快了它向大陆法接近或趋同的步伐。“治安法官“(magistrate)是美国的概念，又译为“下级法官“、“补助法官“等，与之相仿，还有一个概念叫“和平法官“或“和平绅士“( justice ofthe peace)。它是从具备一定条件的平民百姓中选任出来的、 供职于联邦地区法院的、全日制的非职业法官，由政府供给经费和报酬，依法监督发现程序的进行并主持审理前会议。由于立法规定比较原则，各地法院的做法也不尽一致。总的来看， 治安法官的权限可以分为两类： 一是解决处置性事项 ( dispositive matters)的权限， 二是解决非处置性事项( nondispositivematters )的权限。前者是指诉讼中能够处置全部或部分案件的事件，例如驳回案件或请求的动议。根据联邦民诉规则第 72条第 2 款的规定，未经当事人双方的同意，治安法官不得就处置性事项作出最终的决定，但必须向地区法官提出报告和建议。后者则指诉讼中不决定全部或部分案件的事件，例如联邦民诉规则第 16条规定的审理前会议和发现程序中的事项。这些事项可由治安法官不经双方当事人同意加以处理。此外，联邦民诉规则第 73条还规定，当双方当事人同意时，治安法官可以独立行使民事审判权。对于治安法官的决定，当事人除可提出异议外，还可提起上诉。意大利于 1991年修改民诉法(1993 年生效)时也引进了治安法官制度，这样就产生了 4700名巡回法官，这些法官是法律系毕业的，年龄在 50岁以上。除治安法官外，美国还从英国引进了主事法官(master)制度。这规定在联邦民诉规则第 53条中。依此规定，主事法官是由审理案件的联邦地区法院委任的某一方面的专家，包括鉴定人、审计师、调查官和估价师等。治安法官也可被指定为主事法官。这时，此人便具有双重身份。但是，指定主事法官是例外而非原则。在陪审团审理的诉讼中，只有在争点复杂时才作出指定;在非陪审团审理的诉讼中，除关于帐目和损害赔偿额的计算困难的事项外，只有在表明有例外情况要求时才作出指定。如果当事人同意，治安法官可以被指定为特别主事法官，而不受前述情形的制约。主事法官最后要对受委托的事项提出书面报告。在陪审诉讼中，主事法官对其被提出的争点事实的认定，被允许作为基础事实的证据，可以向陪审团宣读。在非陪审诉讼中，除非有明显的错误，法官应当接受主事法官对事实的认定。由此来看，主事法官尽管可以由治安法官来兼，但毕竟不能取而代之。英国只有主事法官而无治安法官。主事法官是英国法最早使用的职称之一，在 1867年以前，主事法官是法官的副手，1867 年之后，主事法官便不再作为法官的副手，而在法官的管辖权范围内取代了法官的某些职能。事实上，审理法官在非公开开庭时能够行使的除审判权以外的所有权力，主事法官都享有。具体言之，在审前阶段，英国的主事法官监督当事人提出的诉讼文件和发现程序，确定争执点，安排诉讼进度的时间表，作出某些处理案件的裁定等。这样，就使审理法官从当事人的中间问题争执中摆脱出来，并使审理法官不受诉讼的初步阶段发生的一些问题的影响。可见，同为主事法官，在英、美两国迥异其趣。相较而言，英国的主事法官接近于美国的治安法官，只是，前者比后者的职权要大。就英国的主事法官制度来说，美国学理认为，英国使用的主事法官，具有将审理前和审理两种程序有效分开的功能，并且建议引进英国的主事法官主持全部审理前程序。随着职业法官和治安法官在美国审理前程序中的作用的日益显著和强化，学理上出现了一个“管理型审判“(managerial judge)的概念。此一概念的产生及其实际意义的不断扩大，已导致美国民事诉讼程序结构的某些重组和调整，并标志着美国民事诉讼新观念与传统观念的某种分化。3.司法委员这是日本创设的既有别于陪审员又相异于治安法官或主事法官的另一种巡回法官。司法委员每年从各地方法院辖区的市民中选举出来，他们都列在一个名册中，专供简易法院使用。日本民事诉讼法第 358条之 5规定：“司法委员的人数就各个案件分别以一人以上“。也即，简易法院审理民事案件，至少要配置一个司法委员。司法委员由法院视审理案件的需要指定。司法委员与专职法官一起，参与案件审理的全过程。其职责主要有两个：一是辅助法院进行试行和解的活动;二是列席审理，在法官有此要求时，发表对处理案件的看法。日本民事诉讼法第 358 条之 6 规定：“对司法委员应按最高法院的规定给付旅费、 津贴及住宿费。 “截止1992年 1月，日本全国大约有 5540名司法委员，简易法院有 13.3 %的案件使用了他们。日本除司法委员外，还有一种调解委员会制度，这也是公众参与司法的重要途径。调解委员会的成员是每两年从各地方法院辖区的居民中选举出来的。由至少两名调解委员会的成员和一名法官构成调解组织，负责调解解决提交给他们的民事案件。调解协议达成后，经过登记，便产生与判决相等的效力。截止 1990年 4月， 日本全国大约有 12350名调解委员会的成员。(三)法官助理法官助理除速记员(stenographers)和法院秘书(court secretaries)外，主要指法院书记官(court clerks)。在日本，法院书记官是从受过法律训练的人中任命的专业人士。他参加法院事务的部分管理，并以自己的名义行使部分的司法权。依法能够由自己的处理的事项固可独自处理，对于只能法官处理的事项，也能在法官的要求下研究法律的规定，探讨案件的处理方案，此外还可进行必要的调查，充任调查官。在最高法院和高等法院，已经通过日本司法资格考试的、富有经验的调查官，可以替法官履行职责。地方法院也有调查官负责进行有关工业产权和税收事务的必要调查。美国法院的书记官的职权更加广泛，承担着案件管理的重要任务，而法官仅对案件的实质问题进行审判。奥地利不仅有书记官，而且也有法院助理。法院助理有权就支付命令、案件受理登记、令状的执行以及裁定的修改等事情作出决定。对此决定，当事人若有异议，可要求法官进行听审。(四)鉴定人与证人1.鉴定人无论古今，在民事诉讼过程中，法官与当事人均有可能遇到他们力所不及的专门化问题与技术性问题，而这些问题又往往是解决案件的关键和基础，因此需要得到正确的解决，这使得鉴定人成为各国诉讼程序中不可或缺的诉讼角色。但由于传统的缘故，鉴定人在两大法系民事诉讼中的地位与作用，以及从事活动的程序和将面临的询问者等方面是很不一样的。鉴定人与专家证人的职能分化与角色配置，起始于对他们的选任方式。作为原则，英美法上的专家证人由当事人分别选任，法院一般不代行其事。当然，在例外和必要的情形下，法官也有指定专家证人之权。如美国联邦证据规则第 706 条(a)规定：“法院可以自行决定或根据当事人的申请， 作出一项指令以说明为什么不能指定专家证人的原因，也可以要求当事人提名。法庭可以指定经当事人同意的任何专家证人，也可以根据自己的选择指定专家证人。如专家证人本人不同意，则法庭不能指定。“但法院的这项权力基本上不予行使。人们对此总是感到困惑和不解，学理上喜欢把此现象归结为根深蒂固的对抗制法文化传统。而且，法院指定的专家证人仍要接受双方当事人的交叉询问。德国除通常由法官指定鉴定人外，从立法上说，当事人对于鉴定人在诉讼中的引入并不总是无能为力，而是有发挥其能动性的法律途径的。这些途径包括：第一，法官可视审理案件的需要，要求当事人指定适合于做鉴定人的人选;第二，当事人双方对鉴定人的人选有一致意见时，法院应受此拘束，听从当事人的意见;第三，当事人自己另行指定鉴定人并提出鉴定结论，可以成为法院拒绝接受法院鉴定人鉴定意见的原因。与美国一样，德国法上的此一例外规定，亦未发挥应用作用。鉴定人选任方式的不同，引发出对鉴定人付费制度的区别。在美国，鉴定人由当事人寻找并选任，自然只有当事人来付费，鉴定人的费用因案、因事、因时等因素而分别有异。费用一般较高。在德国，对鉴定人由法院依据关于证人和鉴定人请求补偿的法律予以费用的补偿，费用按固定的标准支取。在美国，专家证人既然属于证人的范畴，因而也象证人一样分为原告方的专家和被告方的专家，诉讼中的一个涉及专门问题的争点，往往有两个相对立的专家提供相反的专家意见。这就不可避免地出现“专家论战“、“专家对抗“的诉讼现象。专家之间的争论构成为人们所熟识的诉讼过程中的几乎必不可缺的组成部分。观点越辩越明，这是其积极面。但是，实践中也不乏有一些专家证人，受到金钱的诱惑，出于为己方当事人提供有利证词的目的，而刻意扭曲专家意见。尤其是，专家一般是由律师选定的，而且在出庭发表意见之前要受律师的训练与准备。因此，律师实际上操纵着专家证人，专家证人按律师的要求与愿望发表专家意见。这是受人们经常诟病的一点，有的人讥之为“萨克斯管“，用此俚语来暗示：专家证人如同一件乐器，律师用它来演奏令人满意的、悦耳的曲调。有人为这种带有诉讼偏向的专家进行辩解，宣称专家证人的中立性与公正性是不可能存在的，因而注定是有偏向的和不公正的，而且有着为其偏颇性的观点进行辩解的强烈动因。美国审理律师协会杂志曾刊登一则关于专家证人的广告，广告词有这样一句：“这是拥有 20年全球经验的专家，迄今保持 100%的成功率。“(11)专家之间的论战会使审判者尤其是陪审团感到迷惑不解，莫衷一是。如果各方专家意见的说服力旗鼓相当，那么，具有更加巧妙辩论和应答技巧的一方专家将占据优势。这使得对专家证人的交叉询问变得非常重要，当然也易致滥用。一个被告方律师在侵权案件中对原告辨认专家实施反询问是这样吹嘘其诉讼技巧的：“富有潜力的成熟的攻击方式是追问一连串的问题，通过这些问题的形式以及陪审团对证人反应的刻意观察，将该证人置身于职业证人的境地。依此方式从事诉讼活动，会使交叉询问者从社会态度-当然其中也包括陪审团的成员-中获益，即认为几乎象商品一样，偏见是可以购买来的。“(12)对此，郎班教授作了这样的评说：“我们诉讼程序中存在的歪曲专家意见的系统化动机导致了对专家意见的全面信任和低估。除非完全禁止对专家的使用，我们或许不能设计出更适当的程序来降低专家意见的这种影响。“(13)与美国一样，德国民事诉讼中也非常重视鉴定人的意见。只是，德国有一个基本认识是，可予信赖的鉴定人必须是恪守中立的鉴定人。因此，德国立法把选择和通知鉴定人的责任加在法院身上，并同时对当事人的利益施以重要的保护。当事人对法官选择的专家，可以基于法官回避的同一原因，申请回避。(14)专家一旦被法官指定为鉴定人，除非有与证人拒绝作证的同样原因，都无权拒绝从事鉴定工作。他们对法院负责，对案件事实的真实性负责。所以，他们被称为“法官的助手“。如果负有鉴定义务的人在开庭审理时不到场，或者拒绝作出鉴定，则负担由此而生的诉讼费用，并可同时对他处以违警罚款。(15)这与美国专家证人的自由决定权形成对照。鉴定人在鉴定后一般应当提出书面的鉴定结论。法院在收到该结论后，应将它发给各当事人。诉讼当事人可以作出书面评论，在必要时，鉴定人应对此评论作出答复。法院可依职权要求鉴定人进一步阐明其看法。如果当事人对鉴定人的意见仍存争议，法院可以安排一次听审。听审时，对鉴定结论不满意的一方当事人的律师可以向鉴定人质证。如果法院认为鉴定不能令人满意时，可以要求鉴定人重新鉴定，也可以更换鉴定人。(16)可见，与美国相比，德国民事诉讼中一个争点性事项一般只有一个鉴定人，此鉴定人主要是由法官加以控制的。当然，一方当事人也可以让自己挑选的鉴定人参加诉讼，以反驳法院指定的鉴定人。这也可能引起专家之间的争论。但法官一般不会直接把当事人自己找的鉴定人意见作为判案的根据，而是将其意见作为反证，成为法院更换鉴定人的原因或理由。2.证人美、德两国民事诉讼程序对待证人的态度和方式，与对待鉴定人一样，也大不相同。在德国，除非有拒绝作证的特权，任何知道案件情况的人都有接受法院的传唤到庭作证的义务。否则，经合法传唤而不到场的证人，法院可以不经申请而命令其负担因不到场而生的费用;同时可以对他处以违警罚款，不交纳罚款时，可对他科以违警拘留。(17)证人作证的费用，由法院依据关于证人和鉴定人请求补偿的法律予以补偿。(18)所以，德国的法院把当事人与证人区别开来，证人对法院负责，而不依当事人的诉讼地位区分原告方的证人和被告方的证人。证人的派性或当事人化在德国是闻所未闻的。但是，证人可以由当事人申请和指明。当事人申请证人，应表明证人姓名，并提出将向证人询问的事实。(19)申请证人是 19世纪的传统，但长期以来，该传统的实际意义并不突出，因为当事人对证据范围的划定，很大程度上会遵循法官的建议。1976 年的改革以加快诉讼进程为目标，加强了法官不依赖于当事人证据声明而从事事实调查的权力。这一点已受到律师界的抱怨。律师在开庭前一般不接触证人。律师与证人的庭外接触，不仅被认为是违反职业道德的行为，而且也对自己代理的当事人一方不利。德国学者孔茨(kotz)写道：“德国的律师极不情愿与未来的证人交谈。这部分是因为德国律师协会明文规定的职业准则。该准则规定：法庭外询问证人只有在具备正当理由的特殊情形下才是允许的。在这种询问中，对证人企图有所影响的外观甚至都是必须避免的。如果有任何律师对此佯装不知(这是可疑的)，那么他们不得不考虑进一步的事实，德国法官对先前曾经与律师讨论过案件的证人的可信赖性将持极其隐晦的态度。“(20)律师的工作仅限于对证人的提名，开庭时对证人的询问是法官的事，正是法官而不是律师，主导着对证人询问的全过程。在德国，对证人的主询问和交叉询问等概念是不存在的。当然，为了阐明案件或证人的各种关系，当事人在认为适当时，有权向证人发问;审判长可以准许双方当事人直接向证人发问。如果律师有此要求，经审判长许可，也可向证人补充发问。但是，德国学理承认，把证人的询问完全信托给法官来完成是有风险的，即容易导致诉讼中的偏见，以致法官的询问依其主观性偏离案件的事实真相。司法实践表明，在法官进行过询问后，律师并不过多地探求证词。或许，他们担心过多的补充提问会开罪法官，好象法官做的提问工作尚不充分似的;或许，他们只是相信，这类努力并不属于他们的工作范围。因为，本质来说，立法允许律师进行某种形式的补充询问，是对法官询问之无能或有失公正的制约。德国法上的此一弊端在美国法中得到了有效的克服。克服的方法便是其闻名于世的交叉询问制度。这一制度把证人分为原告方证人和被告方证人两派。证人证言之是否可靠与真实，通过对方当事人及其律师的反询问便可测定和判断。当事人是案件事实的亲身经历者，对证词的客观程度最能加以判断，并确知其不真实之处。这个工作由深谙诉讼策略和询问技巧的律师来做，便更有成效。Frankel 法官曾辩证地作过解释：“诉讼者的策略使我们明白，在验证不诚实的证人、查获谎言，从而揭示真实上是具有功效的。但与其它有力的武器一样，在相当的程度上，这些策略对英雄和恶棍都可能是致命的。“(21)威格摩尔教授曾对交叉询问的发现真实克服偏见之功能作出高度评价：“交叉询问是迄今为发现真实而发明的最伟大的武器。“(22)当然，由于交叉询问给律师以过多的策略性自由，当它用来对付真实的证人证言时，又会成为新的歪曲事实的缘由。(五)律师律师参与诉讼是司法民主化的重要表现，现代各国民事诉讼制度一般都允许律师代理当事人参加诉讼。但在立法例上不尽一致。在德国、意大利、奥地利等，除标的额较小的案件外，律师代理诉讼是必须的，否则，诉讼程序就无以开始和存在，此为律师强制代理主义。例如奥地利的立法规定，超过 3 万奥地利先令(约 2500美元)的普通案件、特别管辖案件以及上诉案件均要求律师代理。此一立法例的好处是不言而喻的，司法的公正性与效率性均能得到保障。但是，缺点是如果法律援助制度不充分或不健全，则难以确保诉权的实现。日本和韩国便缓和这一做法，实行所谓任意代理主义，亦即，无论在何审级，当事人不一定非委托诉讼代理人实施诉讼行为不可，如果不委托，当事人可以亲自诉讼。但是如果要委托诉讼代理人，则必须委托律师，不具有律师资格的公民不得成为诉讼代理人。当然，在日本，简易法院是例外。我国的做法与前两种都不同。其特点是：是否委托诉讼代理人，立法不作强制规定，概由当事人决定，而且，委托诉讼代理人时，既可委托律师，也可委托普通公民。美国的做法与我国接近。此为本人诉讼主义。律师的性质在两大法系也有所不同。在大陆法，律师是普通百姓和自由职业者，而法官和检察官是官吏，学生从法学院毕业后，经过实习通过司法资格的考试，在选择职业的一开始就要走不同的路。英美则实行司法官员和律师的一元化，律师既可成为控方代理人，可又成为辩方代理人，将来欲做法官，必须先做好律师，律师到法官属于晋升(当然要通过选举等程序)。这里最典型的例子是传统的律师学院(Inns of courts)。这是中世纪产生的具有行会性质的自治组织，律师法官都隶属于它，具有考试、授予资格、惩戒等职能，以前甚至担负着现在已转至大学的法学教育职能。这个传统一直延续至今。日本在战后也在一定程度上引起了此一做法。律师执业的范围和法院级别的资格各国也有区别。法国、德国、意大利、荷兰、西班牙等国的立法是不允许律师跨地区执业的，英国、比利时、丹麦、卢森堡、葡萄牙等国则无此地域范围的限制。在德国，最高法院只允许很少数量的律师参与诉讼，而律师要在上诉法院执业，一些地方也要经过 5年的实践。希腊则规定， 取得律师资格后执业 4年才能到上诉法院执业， 而到最高法院执业则需在上诉法院执业 4年后才有资格。葡萄牙要求律师从低到高一级一级取得执业资格， 每一级需花 18个月的时间在低级法院执业。律师收费制度各国有很大的区别。美国广泛实行所谓胜诉取酬制，亦即不胜诉，不收费，收费数额依胜诉的标的额而定。希腊也实行此一制度，但律师胜诉后的收费最高不得超过请求额或胜诉额的 20%，主要适用于劳动纠纷案件，包括劳动者因工伤残案件。英国和其它大陆法国家不实行胜诉取酬制。因为，学理认为，美国式的胜诉取酬制不可能在人身伤害案件中达到保障诉权的目的。具体原因有四个：其一，与美国不同，英国及欧陆国家实行败诉人承担对方律师费用的制度。既然是败诉人负担，律师费用就不能允许当事人自己约定，而应有立法统一规定。其二，基于败诉方负担律师费用的原则，即使原告与律师约定胜诉取酬，获得起诉权的保证，但如果原告败诉，仍要承担被告的律师费用，贫困的原告仍无力支付。其三，在人身伤害案件中，欧洲各国立法规定的损害赔偿额并不高，原告即使胜诉，拿出其中一部分来支付律师的费用，也不见得对业务繁忙的律师有很大吸引力。其四，欧洲各国大多建立了比较完善的法律援助制度，真正有理由能够获得胜诉的当事人是容易取得资助的。但是，在英格兰和威尔士，学术界也在探讨在人身伤害案件中有限度引进胜诉取酬制的做法。欧共体的商事法院使用者委员会也在考虑把某种意义上的胜诉取酬制引进商事法院内部。应当指出，胜诉取酬制在一定类型的案件中，如人身伤害劳动争议等案件，对保障贫困的当事人行使诉权是有好处的，律师也很有积极性，但弊端在于律师可能会利用它来约定昂贵的费用，损害当事人的合法权益，并且也可能为了胜诉而不择手段。实行此一制度需要有更多的律师，美国的人口仅占世界的 5%， 但律师却占70%(这个数字是美国副总统 Dan Quayle引用过的。)希腊的人口与律师之比在欧洲也是最高的。总之，无论是胜诉取酬制还是协商收费制，都需结合本国国情，与律师费用的负担原则联合起来加以考虑，并要规范化，完善律师惩戒制度。三、对案件的过滤与对庭审的规划：审前程序的构成与意义从广泛的意义上说，民事诉讼的程序结构可谓纷繁复杂，不一而足。民事案件的性质决定民事诉讼的程序结构，非讼案件与诉讼案件、简易案件与普通案件、上诉案件与一审案件、案件的审判与案件的执行等等，各有不同的诉讼程序与之相适应。民事纠纷的复杂化是社会生活的客观现象，诉讼程序的多样化则是司法过程适当性的必然要求。这里仅从一般意义上比较探讨两大法系民事诉讼审前程序结构的区别和联系。如果说，英美法的民事诉讼是分阶段进行的，各阶段之间有明确甚至严格的界标，那么可以认为，大陆法的民事诉讼则是由若干环节构成的一个整体结构。有学者把它比喻为“象火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。“(23)这一区别植根于当事人主义与职权主义的对立和陪审团制度的有无，表现为集中审理主义与连续审理主义的不同原则。在英美，传统的诉讼程序缘起于普通法上的习惯做法，以陪审团审判为基本特征。构筑诉讼程序的出发点与归缩就是适应陪审团审判。陪审团审判只能“短、频、快“，实行集中开庭审理的原则，具体要求是一个案件开一次庭就告解决，而不要久拖不决，多次开庭。当然，这仅是理念与目标，是立法者的原则要求，具体的，则有许多例外存在。为了达到集中审理的目的，审前准备就显得很重要，而且是必经程序。通过审前的准备程序，案件的争点以及用来论证争点的证据臻于明确并准备就绪后，才能开庭审判。这样，诉讼程序至少分为两个前后衔接的阶段，过了此阶段便义无反顾地进入彼一阶段，要想回过头来重走程序之老路，一般已无可能。从英美法民事诉讼程序结构的演变来看，起初以至以后的很长时间都是以起诉阶段或审前阶段和开庭审判阶段两阶段构成的。但后来在起诉阶段与审判阶段之间又增加了一个收集、准备证据的发现阶段，这样，诉讼程序便由“二阶段“变成了“三阶段“。现在我们看到的英美民事诉讼程序，就是由诉答、发现和审判组成的三阶段结构。这是它区别于大陆法系的特点。大陆法系的民事诉讼程序，从起诉到判决是统一的、有机联系的、无明确界线的、可以来回往复的整体阶段，当事人可以随时增加新事实，提出新证据。法院主导诉讼程序的进行，时机成熟或认为有必要就把双方当事人召集来开庭，开庭中如果出现未曾预料的情况，或认为有必要，便宣布暂停开庭，待当事人分头准备提出补充性资料、观点和证据后，再继续开庭，恢复辩论。这种过程或开庭状况可以一直继续下去，直至法官认为下判条件已经具备。由此看来，两大法系的民诉程序存有重大区别，这个区别在程序构筑上，首先是从审理前的程序开始的。具体而言，有以下方面：(一)起诉与答辩：诉讼程序的开始无论何一法系，民事诉讼程序的开始均有赖于当事人的起诉，没有起诉便没有程序也便无所谓判决。这是因为民事诉讼实行私权自治的缘故，检察机关等其它国家权力机构以及社会团体和个人，均无代他人起诉或强制起诉的权利。起诉导致诉讼程序的开始，并同时产生一系列实体法上和程序法上的后果。这一点，各国皆同。例如，美国联邦民事诉讼规则第 3 条规定：“民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始。“德国民事诉讼法第261 条也规定：“诉讼案件于起诉后即发生诉讼系属。“尽管如此，起诉的性质及其与答辩的关系两大法系仍有所区别。在大陆法系，起诉一般以起诉状的形式表现出来，起通知对方起诉事实的作用。因而，起诉状的内容通常是概括笼统的，其要求不如英美法严格，其地位也没有那么显著。因为，根据大陆法国家的民诉法，民事诉讼实行口头审理主义，只有当事人在公开法庭上作出的陈述才是真正有效的。而且，只要与原来起诉状的内容有关联，当事人可以随时补充新的事实，提供新的法律论据，并加以修改。法院收到起诉状后，诉讼程序就开始，至于对方是否提出答辩以及答辩的内容如何，都不影响诉讼程序的进行。在大陆法上，起诉与答辩是两个相对独立的环节，二者之间交错作用的意义并不突出。决定诉讼程序之是否开始以及如何进行的因素是起诉，而不是答辩，在这对矛盾范畴中，与居于主导地位的起诉相较，答辩处于从属状态。英美法受日耳曼诉讼传统的影响，一向很重视起诉阶段以及起诉与答辩的内在关系。起诉引起诉讼程序的开始，但诉讼程序是否有继续进行的必要，不是取决于起诉者的意志，而是由被告人的答辩意愿来决定的。被告人若不答辩，法院则依原告的诉求作出不应诉判决，诉讼程序至此告终。被告人答辩后，若双方无事实争议而仅在法律见解上有歧见，法院则因一方当事人的申请作出简易判决，诉讼程序就不进入开庭阶段。只有被告的答辩与原告的起诉形成了事实问题的实质争点，诉讼程序才继续向前推进。在此过程中，双方当事人通过交换补充诉讼或答辩状，或者通过对证据的发现程序，继续缩小争议范围。此一范围越小，诉讼程序越无继续存在的意义，最终，争点何时消失，程序则何时停止。可见，与大陆法以起诉支配诉讼程序的特点相比较，英美法则以起诉与答辩的内在关联与相互作用来控制诉讼程序的内容与方向。所以，在英美法，起诉与答辩是联在一起考虑的，统称为“诉答“(pleading)。(二)传票与送达法院受理民事案件后，就应以某种形式将原告起诉的事实通知给被告，使被告有所准备，并提出答辩及出席开庭。传票只能由法院加盖印章后签发，其内容概括而简单，一般有固定的形式。英美法的传票(summons )起源于普通法历史上的开审令状(writ)。当时，只有受侵害的权利有相应的令状可资适用时才享有诉权，因此传票的基本意义是原告人有权获得救济，被告对此负有出席法庭的义务。被告如果违反这个义务拒不到庭，法院则作出对他不利的、肯定原告诉讼请求的判决。所以，对被告来说，合法地被告知诉讼，是他行使应诉权和抗辩权的前提，否则即为诉不合法，由此所作出的裁判是无效的。传票在英美法上是与起诉状分别存在的，传票告知被告起诉的事实，起诉状告知被告起诉的内容，二者有不同的功能与意义。传票既可与起诉状同时送达给被告，也可先送达传票，再在法定时限内送达起诉状。大陆法系国家也有传票，只是传票经常和陈述原告起诉内容的说明合并成一个文件。此外，还有一些法定的手续要办理。例如在意大利，文件上必须加贴税票，在法国，文件的副本必须送交税务机关作为征税的“登记“。在这里，传票的性质是法院行使公权力的标志，通知被告是它的次要意义。传票、起诉状、答辩状等是诉讼中的重要文书，此外，还有裁定书、判决书等诉讼文书。这些文书都要送达，这一点，各国皆然，所区别的，是在送达主体上实行的原则或主义不同。在大陆法系国家，送达的原则是法院依职权送达为主，当事人申请送达为辅。例如，德国民事诉讼法第 270条第 1款和日本民事诉讼法第 160 条均规定：“如果没有其他的规定，送达依职权为之。“只有在立法明定应由当事人申请送达时，法院的职权送达才有例外。例如，德国民事诉讼法第 922条和第 936条分别规定，命令假扣押或假处分的裁定，应当由申请假扣押、假处分的当事人送达。值得注意的是，在德国，职权送达还可由律师来完成，此即所谓“律师向律师的送达。“德国民事诉讼法第 198条第 1款规定：“双方当事人都由律师代理时，书状的送达可以由送达的律师把应交付的书状转交给另一方律师。依本法的规定应依职权送达的书状，如果法院没有同时向对方当事人发出命令，也可以不依职权送达，而由律师向律师送达。在书状中应说明该书状是由律师向律师送达的。如果法院必须在送达后才能作出裁判，此种送达必须通知法院。“与大陆法相较，英美法更注重当事人送达主义，但此外也有大量的职权送达。以美国法为例，其联邦民诉规则第 4 条规定：对起诉状及传票实行当事人送达，除此而外的其他任何诉讼文件均由联邦执行官、联邦副执行官或者为此目的而特别委任的人实施送达。可见，即使在英美法国家，职权送达主义也有很大优势。所不同的是，美国的当事人送达是由当事人本人或其他公民实施的。在德国，其民事诉讼法第 166条则规定：“因当事人的申请而为的送达， 由法院执达员实施之。“公民个人不具有实施送达的权利。此外，还有一点区别值得注意。在大陆法国家，当事人不能放弃受送达的权利，放弃了也不产生免除对方当事人申请送达或法院依职权送达的义务。但美国不同，联邦民诉规则第 4条规定，原告可以请求被告放弃传票的送达， 但起诉状还是要送达的。如果被告声明放弃传票的送达，则可节省送达费用，而且还可获得更长的答辩期。这种放弃送达的制度，有一定可资借鉴的意义。(三)确定争点程序确定争点就是明确双方当事人在案件事实(要证事实)的主张和认识上的真正存在歧见或争议的问题。多数案件之所以产生纠纷，原因就在于事实问题上的对立。事实问题上的对立导致法律问题上的对立，解决案件的主要矛盾在于解决事实问题。当然，也有一些案件，事实问题比较清楚，双方当事人也无实质性的争议，只是在法律认识上有分歧。这种案件在大陆法尚需开庭处理，在英美法，便不具备进入开庭审判的条件，而在开庭前就作为法律问题以简易判决的形式加以解决了。如果案件的形成缘起于事实上的争议，那么争议焦点之确定便很有必要，否则，如果双方主张的事实毫不相干，审判就无从着手。争点的存在与确定，是解决民事案件的必要前提。这在各国皆无二致，有区别的在于，这个争点应当在何时、怎样确定?此为确定争点程序，是民事诉讼的有机组成部分。确定争点程序在英美法上有大的演变过程。最初，在美国于 1938年制定联邦民诉规则以前，确定争点程序是与诉答(pleading)程序融合在一起的，诉答机制本身就有确定争点的功能。此为所谓普通法上的诉答制度。依此制度，原告的起诉状和被告的答辩状是以阐明双方所依据的法律理论，并缩小争论点以供裁判为主要目的的。为达此目的，起诉状与答辩状往往需要交换多次。每交换一次，争点便缩小一次，最终要缩小为一个真正的争点，才能提交法院裁判。“没有争点便没有裁判“的说法，便渊源于此。起诉状与答辩状的每一轮交换各有自己的名称，例如，除起诉状与答辩状外为第一轮诉答名称外，第二轮叫反驳书(由原告发出)和覆辩书(由被告发出)。通过这些不同的名称，就知道诉答的层次以及争点停留在何方。这些文件加起来，统称为“诉答文书“或“状辞“。确定争点程序有两个规则要遵循，一是，原告和被告交错递交诉答文书，每一后交的文书必须针对前一文书作出回答。只有这样，才能达到缩小争点范围的目的。二是，双方当事人不得选择各不相容的或对立的事实进行诉答，而且被告每次只准就一项问题作出答辩。到 19世纪，美国纽约州进行民事诉讼程序的法典化运动，结果产生了 1848年的菲尔德法典。据此法典，诉答程序有了一定的变化，双方当事人不再需要进行法律理论上的诉答，而仅需把诉答集中在事实问题上即可。原告把引起诉讼的事实经过讲清楚，被告把答辩所根据的事实说明白，诉答的任务就完成了。争点在这个过程中便已形成。较之以前，这时候的争点确定程序具有事实化、简单化和一次性的特点。至于诉答规则，也有两个：一是禁止在起诉状或答辩状中插入证据。这样，事实与证据便按法律意义截然区分开来，为后来发现程序的产生奠定了基础。二是实事求是，当事人必须保证诉答文书中提出的事实都是真实的，没有虚假的成分。否则，一经查出，便以败诉论。学理对此真实义务的评论一般都说，这个要求太高，当事人很难达到，因为，撇开利己心的驱动不说，在诉讼之初当事人往往不能明确弄清究竟发生了什么事。旧制度中的这些不尽公正之处，到了近代法制改革之时，便被大力地纠正开来。1938 年，美国颁布联邦民诉规则，规定诉答的目的只是告诉对方起诉和答辩的事实，起通知诉讼事件的和诉讼态度的作用，因而称为“告知诉答“。在告知诉答中，往昔所具有的确定争点的机能，现在已全然失却。但是，争点仍需确定。为此，美国立法增加规定了“发现程序“，吸收了原来融合于诉答程序中的争点确定程序。发现程序的功能之一便是确定争点。此外，它还有收集证据的功能。这样，发现程序便以独立的姿态介入诉讼程序，成为诉答程序和审判程序之间的中间程序，英美民诉程序的“三阶段构成“便告完成。大陆法上的确定争点程序走的从来就是另外一条路线，其特征是“一边审理案件，一边确定争点“，确定争点一向被认为是法院的职责，是法院行使审判权的组成部分，而不能寄望于或依靠当事人来完成。但