公路经营权所折射的体制改革问题

公路经营权所折射的体制改革问题史际春 邓峰 刘样武一、法律定位之错位?公路具有公共属性，同样涉及到社会正义目标，以至于大多数国家都是用财政资金进行公路建设。然而，在财政能力不足的情况下，诉诸于私人资本就是必需的选择。1984 年，国务院召开了公路办公会，确定了三项原则，对中国公路建设起到了重要作用：(1)征收车辆购置附加费，作为国道主干线的建设资金(从 2001 年 1 月 1 日开始，车辆购置附加费的征收改成车辆购置税，税率为10)；(2) 提高养路费标准，其中增加的部分用于公路建设资金；(3) 允许采用贷款等多种方式融资，从而确定了“滚动发展”的发展模式。随后，各地方政府相继制定了相应的政策加以实现。在中国，公路建设采用了两种形式：国有企业公司化改组，包括政企分开的体制改革；BOT 方式。无论是私人资本还是私法主体，进入基础设施的建设、运营、维护阶段，其效力的发挥都需有前提：(1)项目必须能够获得回报，包括营运费用和负债，并且能够获得一个富有竞争力的回报率；(2)内部风险 (比如建设和运营)以及外部风险(比如管制和外汇) 应当能够清楚了解，在合同双方中得到良好的分配。1994 年，交通部颁布了公路经营权转让管理暂行办法 ，1997 年 7 月 3日， 公路法颁布，其中第 21 条进一步对此加以确认。由此，从试点到法律制度的确立，中国的公路建设逐步引入了多元投资体制。这必然涉及到权力和权利的分配、边界、相互侵蚀问题，其中最为核心的概念就是“公路经营权”。“公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权”。这一概念为许久以来实践中的做法进行了法律定位。公路经营权被界定为无形资产的一种，包括收费权和沿线区域内服务设施的经营权，并且既有法律法规对这一权利的转让、程序、审批、组织管理、价值评估、收益使用等也作出了界定。作为一项制度而出现的公路经营权概念，是对自 1984 年以后出现的外资投资中的通行费收取权和沿线房地产开发权的确认，也是对政企分离的改革措施的一项原则。现行法律上，采用民事权利的模式，将高速公路的收费权和沿线地区的房地产开发经营权绑在了一起，并将其作为无形资产来加以处理。这种采用类似于国有企业的经营权模式来构建这一权利分配机制做法，忽视了高速公路的公共产品特性，并且在现行法律体制下似乎造成了问题。1出资制度的障碍依据中国公司法 ，工业产权和非专利技术出资不得超过 20，高科技企业不得超过 30，因此，如果严格按照法律程序来进行操作，政府和企业均不能通过公路经营权取得股份对价。在公路经营权的出资中，如果政府试图将公路经营权作为一项资产投入项目法人，不能直接将这种收费权投资，而是以相对方转让获得的资金数额投入高速公路公司。换言之，等于进行了两个行为：(1) 政府转让公路经营权获得收入；(2)将收入作为投资投入公司。通过自我交易(现行法律上尚未加以规制)，从而由此绕开公司法的规定。另外一种可行的方案，则是组建中外合作经营企业，在中国法律中，这种公司是一种“契约式”企业，即双方可以通过合同约定公司的几乎所有事务。广东的广深珠项目、广花等项目公司都是采用这两种方式建立起来的。这两种做法，无疑都是视图规避现行法律的行为，如果是私人主体，这种行为自然无可厚非，但是，政府从事这种行为，无疑是对法律权威的漠视。和其他国家政府采购中“引导诚实信用的商业行为”相比，这种做法对法律效力的影响力显然是消极的。法律规则上的冲突，究其原因，在于中国公司法的规定不够合理，一方面，对出资形式严格恪守法定原则，这种形而上学的立法模式，不仅不能对社会现实进行有效地引导，同时由于违背了经济法则，而导致了极大的不便；另一方面，对于自我交易等制度缺乏有效的规制。2政府干预和自由经营冲突由于公路经营权借鉴民法通则中关于国有企业经营权的模式加以规定，以此论推，那么作为私法上的一种物权，政府对高速公路公司的管理应当基于行政管理方式来实现，这种模式，正是民法行政法对立的调整模式。这种模式下，政府对高速公路公司的管理和干预，要么应当依据其所有者身份，即通过高速公路公司的董事会或者股东会来“用手投票”或者发出“voice”(抱怨)；要么应当依据社会管理者身份来进行和普通企业相同的管制，并且应当通过规范性法律文件来加以实现。可以说，通过私法上的物权模式来管理高速公路，政府的行为应当受到极大的限制。然而，由于在同方向上往往只有一条高速公路，征地拆迁、贷款融资、企业运作和管理中，无一不渗透着政府的时时指令。从法律规则和私法主体的独立性来看，这种政府干预是缺乏依据的。另一方面，从高速公路公司的角度而言，收费不公仅仅被看作是通行者通过私人道路的合同行为，否则，要求高速公路公司承担交通疏导等公共职能就是缺乏依据的，这在许多地区已经出现相应的弊端有些高速公路公司开关高速公路完全依据自己的意志。私法上的公司，不能承担路政管理的职能，因此，现在高速公路公司中路政大队实际上处在一个名不正言不顺的地位。这给路政管理带来了众多的麻烦。3权利质押出资障碍和政府管理依据的欠缺，往往通过实践中的运作绕开，但在涉及到银行贷款的时候，却存在着法律救济上的隐患。公路经营权作为一种无形资产，向银行融资时，涉及到担保方式。依据最高法院的司法解释，无形资产的抵押，采用权利质押方式。而权利质押，作为转移占有的无形资产，对质押人高速公路公司，权利被转移占有之后，是否其处分权或者收益权受到了限制?这是一个理论上难以自圆其说的问题。而对于银行而言，公路的收费权和沿线房地产的经营权两者特性有所不同，统统采用质押方式，其风险在于：一旦债权难以实现，由于收费权设定的时候，带有强烈的人身属性，银行不可能将公路经营权拍卖或者变现。在 BOT 项目中，外国银行普遍采用了浮动抵押，一旦经营不善或者不能归还贷款，浮动抵押变为固定抵押，银行可以马上接管企业或者派驻人员。这种方式，比起中国的银行采用权利质押的方式，严格并且安全得多。对于高速公路公司而言，也不存在所谓的“转移占有”的问题。这一问题，除了银行的法律管理水平落后之外，流行在法学界的民法至上思想也影响了立法，即物权优先于债权和物权法定的迷信，导致银行严重受限于现行法律。尽管目前地方尚未发现资不抵债或者难以归还贷款的现象，一旦出现，按照现行法律，银行将不能得到补偿。解决这一法律问题，根本上应当改变通过私法上的物权概念来界定这一权利的做法。将高速公路特许权作为一项单独的权利加以规定，对这一权利加以明确的规定和清楚的界定，而不是局限于现行法上粗糙、简陋的物权制度，这对于政府的管制、权利的自主和独立性、权利的流转和界定都是非常有必要的。二、路政管理的改进：特许权的公共特性普通公路的路政管理主要包括三个方面：路政管理、交通安全管理和养护管理，高速公路的路政管理还包括收费管理、服务区管理和监控以及通讯管理。和铁路、森林、海运等不同，中国的路政管理是由交通和公安两家分管。1992年 3 月 31 日，国务院办公厅颁布了国务院办公厅关于交通部门在道路上设置检查站及高速公路管理问题的通知 ，对于高速公路上双方的权利作了划分：“在高速公路管理中，公路及公路设施的修建、养护和路政、运政管理及稽征等，由交通部门负责：交通管理(维护交通秩序、保障交通安全和畅通等)由公安部门负责。目前，中国高速公路正在起步阶段，如何管好高速公路，需要有一个积累经验的过程。因此，各地对高速公路管理的组织机构形式，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况确定，暂不作全国统一规定。公安、交通两部门要相互支持，大力协同，把高速公路管好。 ”这种划分既没有作出统一的规定，也没有明确的指示，同时， 高速公路交通管理办法也缺乏相应的执法主体的权力分配。因此，在实践中造成了高速公路公司和公安部门的冲突。采用权利细分法，而不是概括性的方式来解决权限冲突问题，总是会出现新的争议点。广东省的例子说明了这一点。广东省政府 1997 年发出了 73 号文件， 关于高速公路交通管理问题的通知 ，其中对双方涉及到的争夺领域进行了相应的界定，包括：高速公路的行业管理，由交通主管部门负责；交通安全、治安管理由公安(公安交警)部门负责；高速公路公司上交交通警察经费；具体权利的划分，包括(1)车辆拯救，收费标准由物价局按照拯救成本核定，高速公路上车辆拯救业务，原则上按照交通事故和非交通事故分工处理，并且规定由公安厅和交通厅协商确定；(2)高速公路公司负责路段的经营管理；(3)高速公路公司封闭半幅路面，应当在施工前 1 天征得交警部门同意，如果封闭，由交警部门和高速公路管理机构共同发布公告后实施；广告业务按照广告法和公路法的有关规定；交通部门使用高速公路公司的房地产 3年内归还。应当说，和许多省份比较起来，这种规定还是比较清楚的，在许多省份出现的随意封闭高速公路的情况，在广东省几乎没有出现。但是由于这一行政立法中，对拯救业务的界定不清楚，同时依赖于部门之间的协调，因此造成了冲突。在全省的高速公路上，几乎都先后出现过争拖车的现象。1996 年甚至出现了交警和路政执法人员之间的流血冲突，由于涉及到拖车业务，交警集合冲击收费站，出现了流血事件。近年来，仍有许多争端存在。比较典型的是佛开高速公路上的争拖车业务。佛(山) 开 (平)高速公路，每一年的拖车收入大概 500 万左右，属于收入比较高的地段，相比之下，深汕高速公路 5 年仅仅收入 140 万元，因此这一地段的拖车成了争夺的焦点。由于其地理位置，出现了“三个大队一条路”的现象，即佛山交警大队、江门交警大队和佛开高速公路公司路政大队。争端主要发生在江门交警大队和佛开高速公路公司路政大队之间。广东省政府 1997 年 73 号文留下了争夺的隐患，其中规定“高速公路上的车辆拯救业务，原则上按照交通事故和非交通事故分工处理。具体办法由省公安厅、交通厅协商确定”。然而，公安厅和交通厅一直未能达成一致。车辆事故在高速公路上非常难以界定属于交通事故还是非交通事故。由于双方发生了争端，因此，最初双方是“先来先到”原则，后来出现了“先占”方式，交警一旦发现需拯救车辆，常常在车旁派一个警察进行监督或放置交通椎，这样常常发生冲突。警察也常常进行报复性行为，比如突击检查车辆造成交通堵塞，造成车流量降低。这种冲突造成的损失在于：机构重复设置，三个大队管一条高速公路，按照广东省的做法，高速公路警察设置每公里不超过 1 人，每月每公里按照 2000元标准征收；同时，广东省路政大队的设置，则按照每人每年 35000 元设置，这显然是一种浪费；高速公路公司经营权受到侵害，据估计，仅仅佛开高速公路公司每年拖车损失大约 200 万左右；社会成本，拖车收费标准同时存在交通标准和警察标准，由于双方争夺拖车业务，造成设备闲置浪费，对当事人而言，则存在差价损失。拖车标准系采用路程标准，而交警拖车需要道路较长，收费高，造成了无谓的损失。同时存在违反收费标准的现象， 南方日报2000 年9 月 15 日情况反映披露，私营企业仅仅拖吊了 3 公里，收费达到 819 元，违反了行政事业收费统一发票规定以及物价部门的收费标准。双方为寻求制度解决造成的制度成本难以计算，但显然也是昂贵的，并且不能达成协议。这一问题发生的根本原因在于：公共权力部门介入了营业领域，由于高速公路同时兼有公共产品和私人产品的特性，造成了企业的物权和公法上的权力发生了冲突。其要害在于政府部门的自我约束能力太差，同时，高速公路管理权力机关和公共安全权力机关的谈判能力不对等，造成了冲突和社会成本。彻底解决这一问题，需要对高速公路的通行权和收费权重新加以界定，而不仅仅是将其定位为一个私法主体，由此增强其谈判能力。这在部分程度上可以验证科斯所指出的，产权界定清楚的条件下，双方可以达成协议。法律对高速公路的产权不能作出一个概括性的界定，对其定位不够准确，是问题的要害所在。无论是交警行为的不规范，还是高速公路公司的行为不规范，都说明了双方的权利边界发生了冲突。解决这一问题，还是应当从机构设置上入手。具体的解决方案有以下几种选择：1执法委派管理形式即交警进入高速公路公司，由交通部门、公安部门委派路政执法人员和交警执法人员进入公司，按照法律法规实行行政管理。派驻人员与公司之间以政府合同方式宋明确各自的责任和义务。2.交通主管部门管理模式类似于森林警察、铁路警察等方式，高速公路的交通完全统一由高速公路公司来负责，甚至可以考虑由交通部门组建统一的管理机构，业务上接受公安部门的指导，经费由高速公路管理机构负责。成渝高速公路重庆段就采用这种管理体制，效果很好。3权利细分模式在现有的权力划分的基础上对新出现的领域和情形和原来不清晰的地方继续作出划分。比如广东省出现的情况，短期内可能通过公安部门“收支两条线”等自我约束机制的完善来解决问题，或者通过规范性文件对双方的争执进行界定。这三种不同的方式，分别采用了合同、管理权转移以及职权方式，其中从转轨成本以及制度运作成本，第一种是国际上最为常见的，第二种解决方案则最为彻底，但是需要一定的转轨成本，第三种则是下策，制度成本最高。就交通部自身而言，认为由行政部门派驻执法部门进入企业，类似于私营企业雇佣警察，存在法理上的问题。这个问题和经营权这一概念以及高速公路公司的定位是紧密联系的，采用经营权这种私法上的物权，塑造私法主体，自然会遇到这种问题。而将特许权界定为一种独立的、融合公法和私法特性的权利，自然会解决这一抽象问题。在不涉及到外资的高速公路公司的管理中，作为私法上的主体，高速公路的经营权也受到侵犯，这些侵权行为常常和政府行为联系在一起，根源在于高速公路公司的谈判能力不足。这些行为主要集中在免费车过多，以及政府利用执法权获得边界利益和行政指挥等问题中。按照广东省的规定，公检法、救护、消防等车辆免交过路费。1995 年，广东省公安厅和交通厅规定副省级以上的领导干部车辆免交过路费，由于其车牌号是粤 0，因此，当时规定，粤 0 不需要缴纳通行费。随着高速公路越来越多，公安部门的警察全部改成了粤 0 车，不仅如此，许多人通过内部搞到了粤 0 车牌，包括许多个体户车辆。到 2000 年，包括个体车辆在内，全省大概有45000 辆粤 0 车，这导致了全省每年大约上千万的收费损失。免费车涉及到部门既得利益，警务用车免费是为了保证效率和公众安全，但这一措施仍然可以通过提高收费速度和财政支付转移方式来实现，问题的要害在于乱发牌照导致特权车的增多，从而造成损失。这个案例也说明了人大对于政府的约束力不足。公安部门的任命权在于政府，同时，公安部门的职权范围远远超过检察院和法院系统，并且各地的公安局长往往属于常委委员，谈判能力较强。这是改造警察系统比较困难的原因之一。和政府的行为没有边界不同，高速公路公司必须小心翼翼。如佛开高速公路公司获得建设部门许可之后，在龙山立交桥立了广告牌，这一立交桥属于高速公路与 325 国道的交叉点。当广告牌的建设达到 90后，该地龙江镇政府提出异议，原因在于这一广告牌违反了国道附近 50 米内不允许建造广告牌的规定，城监责令停工。双方进行谈判，最终达成妥协方案，该广告牌继续建设，双方轮流享有经营权，其中政府获得第 1 年和第 79 年的经营权，高速公路公司获得第 26 年的经营权，由此论推。这种带有敲诈性的行为，也出现在对土地性质的界定上。在高速公路建设之后，由于政府仅仅赋予其公路经营权，而没有对土地权利进行界定，同时，采用公路经营权将高速公路公司界定为营利企业。因此，在公路建成之后，土地部门提出异议，认为高速公路属于营利公司，高速公路的土地不应当属于划拨，而应当补交土地出让金，双方继续进行讨价还价。行政干预也体现在“献礼工程”中，广深高速公路由于为了迎接“九七回归”赶工期，省长亲自挂帅，工程造价达到 1 亿元公里；广珠高速公路也接近这一成本。而一般的高速公路造价只有 40005000 万元公里。不过，广珠高速公路的绿化比较好。高速公路的路政管理也包括维护。 “维修不足几乎是发展中国家基础设施提供者的普遍性(且代价高昂)失误。例如，维修良好的铺设道路路面在重新铺设之前应能使用 1015 年，但缺少维护能使它在使用一半的时间后就严重损坏。世界银行援助的道路维护项目的收益率几乎比道路建设项目高出一倍。在过去10 年中，用于及时维护的 120 亿美元支出可能节省了非洲用于道路重建的 450亿美元支出”。越是发达的国家，对于道路的维护越为重视，美国 70 年代建设成州际高速公路网络，自 1981 年以来，公路改建投资、非投资性养护和管理费用几乎均摊了公路总经费。依据哈佛大学的研究数据，美国联邦和地方政府每年用于维护现有道路的经费达到 20 亿美元。克林顿在任期间，将维护现有高速公路放在比建设新路更重要的地位上。中国的高速公路维护制度仍然不健全，因为交通事故导致的高速公路损害不能取得完全的赔偿，更不用提普通公路的损害几乎得不到赔偿。整个公路系统的养护，资金来源于养路费中的一部分，呈现出资金供给总量不足的情况。正在讨论中的燃油税，其确定基础是依据养路费基准而来，因此，如何解决未来发展的道路维护资金来源，是一个非常急迫的问题。高速公路的维护和维修，对于政府官员而言，其吸引力远远没有“通行剪彩”来得充分，尤其是日常维护，这种缺乏政治收益的行为显然令人乏味。这一问题对于任何一个官僚体制都是适应的。旧的崩溃的越快，新的得到的越快”，即便是争取中央政府的拨款和进行立项的时候，这一原则也是适用的。维护的困难不仅仅在于官僚体系的运作，也在于道路老化原因是多种多样的，单纯的归结为维护不足显然是不合理的，同时，各种不同设施的老化程度呈现出极大的差异。改进高速公路的维护制度，其出路在于：改革官僚体制，改善约束体制，目前正在实施的企业化改造是可取的方式；企业化之外，如同政企关系中已经体现出来的弊端一样，确保政府的行为规范和企业的独立自主权利，防止不合理的敲诈以及讨价还价；制定科学的标准，从而用于衡量企业养护和维修的绩效。公路经营权的赋予方式应当改进，不仅仅在衡量目标中，或者说政府合同的要约引诱中，必须包含维修的函数，同时，应当改进招标投标制度，从而有效引导企业行为。对于高速公路的路政管理，其解决方案在于将高速公路的经营权独立界定，而不是单纯采用物权方式和私法企业的模式，可以考虑制定独立的高速公路法，将其定位为准公共机构(Parastatal Authority)，或者半公共部门(semipublic sector，类似于美国在农业、能源和国防中实行的政策。从法学理念上而言，法治发达的国家，根本没有必要考虑某种权利属于哪一种类，采用何种请求权加以保护。Haarmeyer 和 Mody 对各种不同的利用私人资本方式进行分析后指出，管理能力强的国家，大都对完全的特许经营权进行单独立法，比如阿根廷和英国”。而中国立法和法学研究中的形而上学盛行，严重影响到了许多权利的界定和救济。公路经营权这个概念，就是一个典型的例子。三、特许权的授予：经济合同关系的塑造特许经营权的授予，目前实践中分为两种(这不是法律上的划分)：转让特许经营权和授予特许经营权，其中转让特许经营权几乎就是 BOT(BuildOperateTransfer)方式的代名词，这是针对相对方是外资主体时而言的，而国内几乎不存在直接向私人企业的转让。内资高速公路公司基本上是特许经营权的授予。这种情况和土地使用权的划拨和转让颇有类似之处。对于 BOT 项目，中国政府的态度是试点，1995 年 8 月 21 日，国家计委、电力部、交通部联合发出了关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知 ，其中规定了 BOT 项目的审批和指导原则。该文件对这一概念的界定是：“本通知所称外商投资特许权项目，是指外商建设-运营- 移交的基础设施项目。政府部门通过特许权协议，在规定的时间内，将项目授予外商为特许权项目成立的项目公司，由项目公司负责该项目的投融资、建设、运营和维护。特许期满，项目公司将特许权项目的设施无偿移交给政府部门”，并且规定， “在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。政府部门具有对特许权项目监督、检查、审计以及如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力”。这里非常粗糙和简略的对 BOT 项目作出了规定。对于公共管理部门，尤其是高速公路管理部门交通部而言，公路经营权在其理解中，一般指的是外商通过政府转让取得公路经营权，而没有将公营企业的这种权利考虑在内。尽管 1998 年 4 月 14 日，在中共中央、国务院颁布的关于进一步扩大对外开放提高利用外资水平的若干意见中已经指出， “积极采取国际通行的多种外商投资方式，继续进行外商投资股份有限公司、外商投资特许权项目以及利用项目运营权或收益权对外引资的试点”，但许多部委，包括交通部在内，对此都持有保守态度。对交通部而言，导致保守态度的原因在于：(1)外商要求的投资回报率过高；(2)在全国高速公路联网的情况下，如何收费和收费标准如何界定存在困难；(3)政府机关不允许作出担保，而常常外商要求这一担保。事实上，目前制定的关于采用 BOT 项目的法律规范，存在着种种的冲突和不合理之处，1995 年外经贸部发布的以 BOT 方式吸收外商投资有关问题的通知和国家计委等发布的文件中就发生了政府机关能否作出外汇兑换和汇出的冲突。BOT 项目所要求的高度发达的法律环境的欠缺，可能是外商积极性不足的根本原因，而体制内的行为不规范，导致合同常常成为一纸空文。对于交通部门而言，广深高速公路的建设不够顺利，作为第一个引进项目而产生的种种挫折感，也可能产生政府的保守态度原因之一。对公路经营权的这种狭隘理解，也代表了这种权利的忽视，尤其是政府对市场的塑造。国有企业或者公司仍然在政府的庇护下进行公路建设和经营。如果高速公路的建设、经营和收费仅仅是投资者的不同，那么由私人部门还是公营部门来提供这种产品，它无非是一种转移支付，换言之，不考虑各种生产方式的不同，不考虑基于不同产权而带来的不同生产效率，不存在制度成本的话，那么探讨公路经营权就是没有意义的。显然，不同的产权安排，造成了不同的交易成本。采用何种方式来提供高速公路产品，是政府部门、公营事业还是私营部门?这是高速公路经济学的核心问题。 ”从现实来看，从发展中国家到发达国家，对 BOT 等方式的引入不遗余力。特许权合同(另一方面，这是一个公共工程合同)，是政府采购合同和经济合同的一种。而对于政府采购，物有所值(value for money)和竞争原则是两个实现效率的根本条件。 ”很显然，公路经营特许权的运用中，有效利用竞争这一手段才能根本上提高经济收益和约束相对方当事人的行为规范。既有的高速公路经营特许权的运作中，显然存在众多的弊端，并且这种弊端和其它领域的问题是类似的：这种弊端的解决，总体而言，依赖于整个制度的转轨和完善，这是毫无疑问的。在法律建设的领域，根本问题在于责任的安排、救济和追究是不合理和不充分的。可以说，在政府和企业的关系中，同时存在政府的行为不规范和企业行为不规范的问题。前者是行政约束改革，后者则是一个政府与企业的关系再造的问题。高速公路建设中，政府与企业关系的再造，也可以分为三个不同的层面：政府经济管理行为的规范化、政府作为所有者身份行使权利机制的完善和规范化和政府与企业合同关系的再造。从另一个角度而言，政府必须能够有能力在高速公路特许权的转让或者授予中，塑造一个“市场” ，而目前将 BOT 项目仅仅理解成为对外商这一主体实行，对内则实行划拨或者无偿授予方式，公路经营权的市场被人为分割，缺乏相应的竞争，这种合同关系只能是一种变相的政府管理方式。明确地区分政府管理行为、政府经济合同行为，依据不同的特性来进行引导，才是“得救之道”。统一高速公路特许经营权市场，问题的关键仍然在于如何定位公路经营权的性质，现在的做法是，建设一条高速公路，如果是国有企业，那么它可以直接得到这一公路经营权，进行相应的准物权评估，作为最高级别的高速公路公司的投资，进行相应的债务融资，通过收费方式来逐步还清贷款。在此，准物权的评估仅仅是一个用于企业向银行进行贷款的抵押程序。而如果相对方是外资企业，那么政府就需要转让公路经营权，进行相应的准物权评估，评估价值作为政府占有股权的依据。不难看出，现有的做法中，对外商的条件是比较苛刻的。这种不平等，导致了外商或者说民营资本进入这一领域的困难，这样，几乎不存在真正意义上的竞争，政企关系不过是原来的上下级关系的“换汤不换药”的替代产品。表面上看，这是一个无偿授予(划拨)或者是转让的形式问题，而实质上，是不同法律处理方式之间的差别。将公路经营权界定为“准物权”，由中介机构进行评估和鉴定，这种貌似“客观价值”的做法，是为了限制行政机关的自由裁量权，但同时也限制了政府灵活机动运用这一权利进行谈判的能力，同时，也人为地分割了公路经营权市场。对此，我们认为，将公路经营权作为一种独立的特许权处理，其价值应当取决于合同而不是产权。只要通过竞争性程序控制这种价值的真实性，不仅不会导致资产的流失，相反，为管理机关设计更加合理的合同方式留下了空间。特许经营权合同关系的重新塑造，需要考虑的因素在于：风险的合理分配和管理；政府、供应商或承包商的合理收益分配；腐败、搭便车等机会主义行为的克服；公共目标和公共职能的实现。英国工党上台之后，开始推行“reinvigorate the Private Finance Initiative”(PFI)运动，并取得了相当富于成就的效果。工党提出了评价公共服务中引入私人资本的社会福利效果的三个标准：附加性，是否带来了附加社会基础设施的创造；物有所值；公共目标，是否利用私人资本减少了公共部门追求公共服务目标的弹性?对于合同中的腐败，如同奥斯本指出的，如果签订合同符合 4 项标准，腐败行为就很难产生：(1)投标确实是竞争性的；(2)竞争的依据是关于成本费用和业绩质量的可靠资料；(3)对承包商进行严密的监测； (4)建立一个相对的非政治机构履行监测任务。高速公路特许权合同中的风险，实质问题就是：哪些风险和多大风险应当由企业来承担，风险分担的原则在于：(1)属于融资、建造施工、物料采购、经营和维护方面的风险，由高速公路公司承担；(2)属于国家政策变化所带来的风险，由签约的政府部门来承担；(3)属于不可抗力所带来的风险，由双方在协议中订明；但风险的分配并不简单：评估公路经营权的价值，其依据在于对交通流量的预测，而这种预测往往与现实脱离，从而造成“赢者诅咒”(winners curse)；另外，由于收费的价格管制，致使在长期的运作中，收费价格与成本、预测收