劳动合同法新规定、新变化及劳动争议处理应对策略

,劳动合同法新规定、新变化及 劳动争议处理应对策略,劳动与社会保障立法,1、法律：劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、 社会保险法、工资法计划2、行政法规：残疾人就业条例职业技能鉴定条例3、规章立法：劳动力市场管理规定、境外就业中介机构管理规定。,劳动合同法立法目的,第一条 为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。,劳动合同法的立法目的,解决实践中存在的一些突出问题。 合同短期化 订立书面合同比较困难 滥用试用期 滥设违约金 滥用劳动力派遣用工方式等,劳动合同法的适用范围新规定（第2、96条）,第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。,订立劳动合同应遵循的原则,风险分析,身份证、学历证虚假 简历虚假 带病入职 形成双重劳动关系， 承担连带赔偿责任,企业应对策略,设计好员工履历表， 含紧急电话、通信地址、个人承诺（真实性、背景调查） 统一 体检或健康证 学历证、身份证审核 背景调查 离职证明与入职承诺书,规章制度制定与公示的新规定,劳动合同法的新规定,风 险 分 析,建立和完善规章制度这一用人单位的天生的权利和责任变为了用人单位和工会的共决事项。这实际上剥夺了企业制订规章制度权利这是与中华人民共和国公司法相抵触的。制定规章制度是劳动法、公司法赋予企业的一项重要权利。这项权利能否全面有效的实现是一家企业生存的基础以及成功和发展的重要保证。仲裁时可能会审规章制度的制定程序，程序没有问题后,相关规章制度方可有效, 否则无效。,企业应对策略,尽量和工会、职工代表大会保持良好的沟通。 把必要的规章制度的有关条文写入劳动合同中，变成相应的合同条款(附件)。 建立企业的规章制度建立流程，保留履行民主程序的证据:签到表（身份、姓名）、会议记录（记录员、签字确认）等。,企业应对策略,选择完善的公示方式： A：劳动合同约定：甲方下列规章制度为本合同附件， B：员工手册等的签收：必须写明时间、本人签字 C：规章制度传阅确认单：已阅并愿自愿遵守，签字、时间 D：规章制度修改后的公示：开会（开会时间、地点、人员、内容、签到表） E：在劳动合同中约定无纸化办公：在内网的栏目公布，员工承诺定期阅览,有关建立劳动关系的新规定,1、招聘员工时双方应履行告知义务（第8条）,第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。,风险分析,劳动争议的证据风险（第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；）,企业应对策略,2、不得要求劳动者提供担保等（第9、84条）,第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。,风险分析,管理难度加大了无法保证获得合理赔偿,企业应对策略,约定损害遗失赔偿制度 约定借用赔偿方式 根据经营管理实际需要按职工本人自愿原则收取风险抵押金、全员入股等不属于上述要求的范围，但不得以结束劳动关系为条件，强制员工缴纳 在合同中约定赔偿金缴纳方式 公司购买员工职业信用担保服务 购买雇员忠诚险,3、建立招工名册，一个月内订立书面劳动合同 （第7、10条、第82条第1款）,风险分析,劳动者实际上班时间 可能的伤害赔偿（工伤等） 劳动合同签订风险,企业应对策略,合同在办理入职手续时签订。人力资源出具签订合同通知单，一个月内不签到视为自动解除劳动合同。社会保险的及时办理（入职时间的选择）。,4、劳动合同的必备条款及约定 （第16、17、81条）,第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十七条 劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘 密、补充保险和福利待遇等其他事项。第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任,风险分析,不发放劳动合同被仲裁认定为没有签订劳动合同，按82条规定向劳动者每月支付二倍的工资 劳动行政部门责令改正 劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 导致劳动合同无效（第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；），员工可以随时提出辞职，并要求离职经济补偿金,企业应对策略,依法签订（含必备条款）并发放劳动合同 合理约定工作地点、工作内容（岗位），工作内容约定重点之一：完成上司交办的其他 工作任务 合理工作时间和休息休假； 合理约定劳动报酬（结构化）； 社会保险缴纳地点约定； 劳动仲裁处理地及法规适用地约定,5、试用期新规定 （第19、20、21、83条）,风险分析,辞退试用期员工的合法性向劳动者支付试用期赔偿金,企业应对策略,录用条件须明确。 试用期工作明确。,第三十九条和第四十条第一项、第二项规定,第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；,风险分析,一年内不签定合同， 形成无固定期限合同第二次合同终止时，企业无主动终止的权利，除非第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的情况,企业应对策略,利用不同法人单位签订劳动合同 使用劳务派遣用工 劳动者书面提出，可签订固定期限合同（导向性工作） 走长期固定合同路线，未来的趋势是以无固定期限合同为主，以固定期限合同为辅,风险分析,企业应对策略,约定借支费用及还款减免条件 在培训协议中约定培训是用的是专项培训费用，对其进行的专业技术培训 与培训有关的费用需要在协议中约定：除培训收费以外， 还包括机票、食宿、培训期间的劳动报酬等 保留好培训费用的相关证据。 约定培训违约金及支付方式（在离职之前交纳或在发工资时) 约定离职赔偿金及支付方式 服务期约定：劳动合同与培训合同 相融合。,8、保密合同与竞业限制的内容（第23、24条）,风险分析,竞争对手公司去上班员工窃取秘密自办公司约定有漏洞,企业应对策略,在劳动合同中约定岗位性质(高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员） 竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿的约定约定金额、支付前提与方式（指定银行卡）。 约定违约金赔偿金（如可约定违返约定的员工在支付违约金与赔偿金后离开竞争对手的单位）。 追究刑事责任,风险分析,员工违约增多， 难以管理 企业经营风险更大,企业应对策略,第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,第38条第5项 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；第39条第4、5项 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,风险分析,个人虚假信息导致签订的合同部分或全部无效 双重劳动关系，连带赔偿责任,因员工原因导致劳动合同部分或全部无效的， 通过约定损害的范围（经营业绩、项目中断等损失），让员工承担赔偿责任（直接及间接的经济损失) 是否允许全日制劳动者拥有两个以上劳动关系，可以由企业的规章制度和劳动合同约定 注意要求劳动者提供解除或终止劳动关系证明，企业可以要求劳动者向公司明确其其他劳动关系承诺，防止因第二劳动关系给用人单位造成损失 约定员工有义务在劳动合同期限内申报其他的劳动关系， 否则为严重违反用人单位的规章制度 离职证明是否须与与简历、保险凭证一致 正确处理在原单位在岗、内退的人员相关问题：如劳动关系、社会社会保险 自签订劳动合同之日起必须转保险关系，逾期未能转来，导致单位无法办理的，一切后果本人承担,企业应对策略,劳动合同履行（第29、30、31、32条）,第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。,风险分析,及时足额支付劳动报酬法院支付令,支付令相关知识,企业应对策略,合同约定工资支付制定合理的加班申报制度（加班申请单等）岗位的工时制约定， 并向劳动主管部门申报批准,劳动合同变更的新规定（第33、34、35条）,风险分析,收购与兼并时的人力资源成本核算变更劳动合同应协商一致，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份,企业应对策略,做好收购与兼并时的尽职调查与员工安置成本核算 在劳动合同中约定变更劳动合同的条件与待遇 制定公司的薪酬管理制度与考核晋升制度,员工辞职新规定（第37、38条）,风险分析,员工可以随时提前30天通知解除劳动合同员工按38条提出解除劳动合同，企业要支付经济补偿金,按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 按合同及时足额支付劳动报酬; 依法为劳动者缴纳社会保险费； 规章制度的制定程序与内容合法有效 提高安全生产水平,企业应对策略,辞退员工的新规定（第39条 、第40条）,风险分析,无法辞退员工辞退违纪员工要支付经济赔偿金,企业应对策略,试用期不合格的标准与证据。 在规章制度或员工手册约定严重违反用人单位的规章制度的，含以下内容：违反计划生育、违反社会治安、不遵守岗位操作规程、违反社会道德与企业文化等等 在规章制度或员工手册约定严重失职，营私舞弊的行为类别（回扣、侵占、偷窃等），给用人单位造成重大损害的经济标准及影响 在规章制度或员工手册中约定劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系有告知义务，对完成本单位的工作任务造成严重影响的标准由公司确定是否允许全日制劳动者拥有两个以上劳动关系，可以由企业的规章制度和劳动合同约定 依法追究刑事责任的认定证据 患病及不胜任工作的证据要确凿,裁员的限制性规定,辞退弱势员工的规定 （第42条第1、2、5项、第45条）,风险分析,裁员程序违法， 裁不了 裁员引起罢工， 工会不支持企业 被裁员工不服， 形成劳动争议工伤1-4不能解除或终止合同， 5-6级本人提出可以解除或终止，7-10级企业可以提出终止合同，个人可以提出解除，但企业应支付一次性的就业与工伤补助金,企业应对策略,做好裁员的法定程序工作：1、用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况 2、听取工会或者职工的意见后。3、裁减人员方案经向劳动行政部门报告做好被裁员工的经济补偿、职业指导与心理安抚工作优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。,辞退员工与工会（第43条）,风险分析,工会权利越来越大工会可以代表员工起诉公司员工辞退不掉,企业应对策略,尽量和工会保持良好的沟通，打入工会组织。利用中国特色的工会做好人力资源管理工作必要时企业积极成立工会组织，化被动为主动,终止劳动合同有了法定条款（第44、45条）,风险分析,合同很难终止！,企业应对策略,用解除代替终止，约定解除劳动合同的条件如： 1、请假未经批准而离开工作岗位或不上班为严重违反规章制度 2、无音信行为视为自动离职或本人提出解除劳动合同行为,支付经济补偿金的新规定 (第46条1、2、5、6项、第47条）,向劳动者支付经济补偿金的链接条款,第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； 第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；,向劳动者支付经济补偿金的链接条款,违法辞退员工的成本与支付赔偿金的标准（第48、85、87条）,风险分析与应对策略,风险分析 成本增加 处理不好影响企业与个人职业发展应对策略: 依法依规(企业规章制度)辞退员工,不办理交接手续的赔偿 （第50条第2款、第90条）,企业应对策略,办理交接后企业应立即支付工资与赔偿金制定离职交接制度与程序， 含： 1、交接时间规定 2、各部门交接程序 3、工资与补偿金发放时间 4、不办理交接的相关赔偿,档案、社会保险转移与离职证明新规定 （第50条第1、3款、第84条第3款、第89条）,风险分析与对策,风险分析 档案不转移风险 社会保险关系不转移风险 不出示离职证明风险对策： 及时依法办理,运用劳务派遣用工方式的新规定,1、派遣公司注册资本不得少于50万元（第57条） 2、派遣单位与劳动者须订立两年以上的劳动合同及其内容（第58条） 3、派遣单位与用工单位的派遣协议的内容（第59条） 4、派遣单位应将派遣协议的内容告知劳动者（第60条第1款） 5、被跨地区派遣的劳动者，其待遇应按用工单位所在地的标准执行（第61条） 6、用工单位对派遣人员的义务，且不能将被派人员再行派遣（第62条） 7、被派遣劳动者享有同工同酬的权利（第63条） 8、被派遣劳动者可参加用工单位的工会或者自行组织工会（第64条） 9、被派遣劳动者可依法辞职，用工单位可依法退回退派遣人员，派遣单位可依法辞退劳动者（第65条） 10、派遣的用工方式只适用于限定的范围（第66条） 11、用工单位不能自行成立派遣单位（第67条） 12、运用劳务派遣用工方式中的违法责任（第92条）,风险分析,派遣劳务工身份认定风险连带法律责任风险员工满意度风险,企业应对策略,对小时工的新规定,1、一般每天工作时间平均不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动者称为小时工（第68条）2、双方可订立口头合同，且劳动者可有两个以上的劳动关系，但不能约试用期（第69、70条）3、劳动合同可随时终止，用人单位可不支付经济补偿金（第71条）4、工资支付周期不能超过15天（第72条）,对小时工的新规定,第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。,风险与应对策略,小时工风险: 口头约定与工作时间风险 工作关系风险 工伤风险 策略: 尽量书面约定 每天不要超过法定小时数 约定工伤相关可能遗留问题,发包方的承担连带赔偿责任新规定（第94条）,劳动合同法其他新规定,法律规定了建立劳动者社会保险跨地区转移制度（第49条） 立法规定工会组织可指导劳动者推举代表与用人单位订立集体合同（第51条第2款） 县级以下区域内的部分行业可订立行业或区域性集体合同(第53条、第54条第2款） 用人单位需承担刑事责任的情形（第88条） 不具备合法经营资格的用人单位的法律责任（第93条） 劳动行政部门工作人员玩忽职守等行为的法律责任(第95条）,第四十九条 国家采取措施，建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。第五十三条 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。 第五十四条 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。,劳动合同法其他新规定链接,劳动合同法其他新规定链接,第八十八条 用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任： （一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； （二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的； （三）侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的； （四）劳动条件恶劣、环境污染严重，给劳动者身心健康造成严重损害的。第九十三条 对不具备合法