司法考试行政法行政诉讼法考点

1司法考试 行政法、行政诉讼法考点（加粗、下划线的为重点）1、行政法的基本原则、行政主体a、合法行政原则包括法律保留（只能在法律授权的范围内进行）与法律优先（制定的任何文件不违法、不越权，积极履行）b、合理行政原则合理行政(公平公正对待、考虑各种相关因素、符合比例原则（行政机关在为实现某一目标而采取的手段， ，应当在一定限度以内，选择对当事人权利影响最小的手段）c、程序正当原则程序正当：要求信息公开、公众参与（听取公众意见） 、公务回避d、高效便民原则高效便民：行政效率、便利当事人e、诚实守信原则诚实守信：提供的信息真实可信、信赖保护原则（行政机关的规定一经作出不能轻易的变更，如果确实因为公共利益的需要而必须改变的，除了必须有相应的法定程序以外，还必须给予一定的补偿。f、地方行政机构的设立、增加、减少、合并，由本级政府提出方案、经上一级编制管理机构审核后，报上一级政府批准。县级以上政府还要报本级人大备案g、行政授权与行政委托授权是授权本无权的组织或机构。委托除了机构或组织，还可以是个人；授权必须有法律、法规、规章上的依据，委托只要求不违法即可；授权的后果归属于被授权的组织，委托的后果归属于委托者。2、公务员a、公务员的处分：警告（6 月） 、记过（12 月） 、记大过（18 月）降级（24 月） 、撤职（24月，并且降级） 、开除。注意：1、处分的适用：多个处分的合并类似有期徒刑的合并，但是最长不超过 48 个月。从重处分：主犯、毁灭证据、妨害他人作证的、包庇从轻处罚：主动交代、避免损失、检举揭发减轻处罚：主动交代并且避免损失的免予处分：情节轻微，且批评后改正的。2、处分期间不得晋升职务和级别，记过、记大过、降级和撤职的，不得晋升工资档次，解除降级撤职处分的，不失为恢复原级别、职务。b、任职回避：近亲回避：夫妻关系、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系，不得担任隶属于同一领导职务、或者直接上下级关系、或者在一方担任领导职务的机关中从事组织纪检检查审计财务职务。地域回避：乡级、县级机关主要领导职务的，地域回避。执行公务回避：本人厉害关系，涉及配偶、直系血亲、三代内旁系血亲、近姻亲关系2离职回避：领导 3 年内，普通公务员 2 年不得从事与原工作业务相关的营利性活动。3、行政立法A、行政法规1）制定主体：国务院 权限范围：为执行法律的规定、为执行国务院自身的职权、全国人大或常委会授权立法2） 程序：下属部门立项部门或法制办起草 法制办审查 征求意见通过的，由法制办负责人提请国务院常务会议（采取传批方式的，直接提请国务院审批）公布实施（30 日后）30 日内报全国人大备案解释（法制办草拟，国务院或部门公布；法制办答复）3）授权立法：绝对排除事项： 犯罪与刑法、公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施。义务遵守：权利不得再次转授，且时机成熟时必须尽快立法。B、行政规章1）制定主体（部门）：国务院组成部门、直属机构、国资委、直属事业单位制定主体（政府）：省级政府、经济特区所在市政府、计划单列市。2）程序：列项经部门会议（部门）或者政府常务会议、全体会议首长签署公布30日内，由制定主体的法制办报请备案3） 、其他规范性文件：仅限于上位法、本级人大及常委会的决定、上级行政机关命令C、效力：宪法行政法规 地方性法规=部门规章地方政府规章D、批准：自治区条例，近全国人大常委批准；省级人大常委会批准自治州、自治县、自治旗单行条例、较大市地方法规E、备案：原则：备案一定找上一级（人大除外，一般人大常委） ，地方政府规章不向人大常委本案。F、撤销与变更：1 ）存在领导关系的（上下级，人大领导常委） ，有权改变、撤销被领导的立法文件。2）监督关系的（人大监督政府） ，只有权撤销，无权改变被监督的机关立法文件。3）授权机关有权撤销被授权机关的立法，并且可以撤销授权本身。4） 经过批准的立法，视为批准者的立法，只有批准者的领导或监督部门有权撤销或改变。G、冲突解决：1）授权指定的法规与法律冲突，有全国人大常委会裁决2）地方性法规与部门规章的冲突：国务院初步裁决，适用地方性法规的，直接作出裁定，否则，进一步提请全国人大决定。3）行政规章、部门规章之间的冲突：国务院裁决。4）省级地方政府规章与较大市地方性法规：省级人大常委会裁决4、行政许可A、分类：一般许可、特许（自然资源、垄断经营） 、认可（资格） 、核准（批文） 、登记B、许可设定的范围：a、 可以不设定行政许可的：当事人能够自主决定的、市场可以有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的，采用事后监督能够解决的；b、创设行政许可的权限：1） 经常性的行政许可创设权：法律、行政法规、地方性法规，必须遵从上位法优先原则（只有在上位法对某一事项没有创设行政许可的情况下，下位法才有权创设，且不能违背上位法）2） 非经常性行政许可：国务院 （必要时采取决定的方式设定，实施期限届满，或者终止或者提请人大、人大常委转为法律。或者制定为行政法规） 、省级政府（上位法没有规定而确有必要情况下，可以通过规章设定，最长不超过 1 年，一年之后或者终止，或者提请人大3转化为地方性法规。 ）3）规定行政许可：对一项已经创设的行政许可加以规定。行政法规、地方性法规、各种行政规章都可以在遵循上位法优先的情况下规定。 （不违反，不增设）4）禁止设定许可的事项a、地方上不得设定全国统一的认可事项。b、地方上不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性许可（以取得某许可为要件）c、地方上不得设定限定外地的生产、经营、服务和商品进入本地的许可。C、程序问题：设立程序，必须听取意见（听证会、论证会） ，必须必要的说明（起草机关向制定机关说明产生影响）废止程序：设立机关认为符合可以不设定的条件的，及时修改或废止；实施机关和普通公民只能提出意见修正程序：省级政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，可以根据D、实施1）由行政机关实施2）由获得授权的社会公共组织实施。 （eg 注会）3）委托实施：必须有法律、法规、或规章的依据 来委托 行政机关实施（不能是一般组织或个人）4）集中实施：经国务院的批准，省级政府可以决定由一个行政机关行使多个行政机关的行政许可权。E、实施的程序：行政机关提供文本、信息申请人既可以委托代理人申请（特许除外） ，也可以通过信函、电报、电传、电子数据等方式申请申请符合条件的决定受理，不符合条件的，如果当场能够更正的，当场更正；否则应当当场或 5 日内告知应当补齐的内容，逾期不告知的视为已经受理。核实(实质审查要 2 名)、报送（跨级审查的） 、告知利害关系人书面决定（材料齐全的当场决定；由一个机关作出的决定，应当在 20 日内作出许可决定，经负责人批准可以延长 10 日并告知申请人理由；多个行政主体联合实施的，自受理起 45 日内作出许可决定，45 日内不能办结的，经本级政府负责人批准可以延长 15 日，并告知申请人。 ；由跨级的多个主体实施的决定，下级审查的时限为 20 日。注意：有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。F、延续行政许可：在有效期届满 30 日前向原决定机关提出申请，而行政机关必须在许可届满前作出决定，逾期没有作出决定的，视为准予延续。G、听证程序a、程序问题：主动启动（法律法规规定必须的以及涉及公共利益的重大）与被动启动(申请人、利害关系人应当在被告知听证权利之日 5 日起提出申请， （申请期限）行政机关应当在接到申请之日起 20 日内组织听证（组织期限） 。行政机关在举行听证的 7 日前将听证各种情况告知申请人、利害关系人。 （告知期限）b、回避：1 ）主持人不能与许可事项存在利害关系 2）听证前已经参与调查的工作人员不能担任主持人。c、案卷排他制度：行政机关应当根据听证笔录作出许可决定。d、费用：行政许可听证会公开举行，且费用由行政机关承担。H、特殊的程序1）特许必须公开采取招标、拍卖的方式进行；针对公民、法人的认可，一般举行国家考试或考核42）核准：行政机关对一定物品核准的，应当自受理起 5 日内指派 2 名以上的工作人员核准。I、后续监督1） 责令整改（针对：对资源利用特许、对市场准入的特许、对重要核准事项的特许）2） 撤销许可：作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可（针对：因行政工作人员滥用职权、越权、违法法定程序或者对不符合条件的申请作出许可；被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段获取许可，由颁发许可的行政机关或其上级应当撤销。 ）注意：a、如果是因为行政机关人员的违法导致许可被撤销的，行政机关应当予以赔偿。b、例外：撤销许可如果对公共利益造成重大损失的，不予撤销。3） 法律责任：a、申请人隐瞒情况或提供虚假材料 申请许可的，行政机关可以不予受理或不予许可，并给予警告。如果许可的事项关系到公共安全、人身健康、生命财产的申请人在 1 年以内不得再次申请该许可。b、申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关依法给予行政处罚，如果行政许可直接关系到公共安全、人身健康、生命财产的申请人在 3 年以内不得再次申请该许可。4）注销：包括：到期注销、被许可人死亡、或法人资格终止、违法、不可抗力。5）撤回许可：因许可所依据的法律、法规、规章修改或废止；或者客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要必须废止。注意：补偿，造成财产损失的，应当补偿。当事人提出申请， （对不予接受或不成方案不服的可以提出诉讼） ，可以双方调解确定。5、行政处罚A、创设：法律（无限制） 、法规（人身自由罚除外） 、地方性法规（人身自由罚与“吊销企业营业执照”除外） 、行政规章（只能设定警告与罚款）注意：创设原则：不得违背上位法规定的处罚范围、处罚种类、处罚额度。B、实施：a 、主体：行政机关（一般行政机关、综合执法机关）综合执法机关可以经省级政府决定，由一个行政机关行使多个行政机关的职权，但是人身自由的处罚，以及有海关、金融、国税、外汇等行政处罚权除外。被授权组织：只有法律、法规授权的组织才有处罚实施权。被委托组织：必须以委托者的名义实施行政处罚，具备若干条件，不能委托个人实施C、管辖：级别：县级以上地方政府（另有规定除外） ；地域：违法行为发生地；指定：当有争议时，由共同的上一级指定管辖。D、不予处罚的情况：无责任能力 （不满 14 周岁或者精神病人） 、情节轻微的、违法行为在 2 年内没有发现的（治安处罚时效为 6 个月）E、不加重罚情况且从轻、减轻处罚：已满 14 周岁不满 18 周岁未成年人、受他人胁迫的、立功的、盲人或又聋又哑的（仅限治安管理处罚法）F、 一事不再罚：当事人的行为如果只触犯了一个法律规范，不得给予多次处罚（但可以在一次处罚中有几项内容） ；而如果当事人的一个行为同时触犯多个法律规范，存在多个处罚理由的，行政机关不得给予多次同一种类的处罚（尤其是罚款） 。G、行政处罚与刑法折抵：包括：行政拘留折抵拘役或者有期徒刑；罚款折抵罚金（仅此两种）H、程序：1）普通程序：二人以上的调查，并且充分告事实、理由、依据和听取当事人陈述与辩护（不告知和听取的，处罚决定不能成立）行政机关负责人（重大的集体讨论）5作出处罚或不处罚或移送司法机关决定送达（当场送达，当事人不在当场的 7 日内送达）注意：对于罚款的必须出具省级财政部制作的罚款收据，不出示收据的当事人有权拒绝罚款。2）简易程序：适用范围：对公民 50 元以下罚款或警告；对法人 1000 元以下罚款或警告。特点：一人执法、当场决定、当场送达。3）听证：a 、只有依当事人或利害关系人申请的被动启动b、期限：被告知听证权利 3 日之内提出申请，行政机关在举行听证的 7 日前将举行的时间地点通知申请人。c、回避：同行政许可（两类人）d、原则：公开（国家秘密、商业秘密、个人隐私除外） 、免费、当事人可以委托I、行政处罚的执行：1）种类：人身罚：行政拘留、劳动教养（1 到 3 年，必要时延长到 4 年）行为罚：吊销执照、暂扣执照、责令停业；财产罚：罚款、罚没；声誉罚：警告2） 罚款：职权分离，决定者（行政主体）与收缴者（银行）与所有者（国家）注意例外：a、适用简易程序的当场收缴（20 元以下的罚款、不当场收缴事后难以执行的）b、在偏远地区的罚款决定，当事人缴纳罚款确有困难的，经当事人提出。执法人员收缴的罚款 2 日内上交至行政机关，行政机关 2 日内交存银行。 （注意：派出所只有 500 元以下的罚款权，2000 元以上可以听证）3） 行政拘留：仅限于公安机关， 1 日以上 15 日以下，合并不超过 20 日；对于以下情况可以不拘留：14 岁到 16 岁的、16 岁到 18 岁的且初次违反治安管理规定、70 岁以上的、怀孕或正在哺乳不满 1 岁的婴儿的4）治安管理中从重处罚情况： 较严重后果、诱骗教唆胁迫他人违反治安管理的、对他人打击报复、6 个月内收到过治安管理处罚的5）强制执行：执行罚：每日加处罚款的加收 3%强制金。直接强制：查封、扣押、冻存、拍卖；申请非诉执行：没有强制执行权的行政机关向法院起诉。6、行政强制方式：间接强制执行（执行罚与代履行） 、直接强制执行（强制划拨、拍卖、拆除、销毁等）非诉执行7、行政确认肯定当事人之间已经发生的事实或已经建立的权利义务关系，可以提起诉讼。8、行政裁决注意：1）行政附带民事诉讼：当事人不服行政裁决提起行政诉讼，如果裁决行为被法院判定为违法，当事人要求法院对裁决所处理的民事诉讼一并处理的，法院可以一并受理。2）行政裁决在行政诉讼中，被告（行政机关）可以随时改变裁决内容，也可以与原告和解。3）行政裁决的权利人可以申请法院强制执行裁决行为。一般情况下，是由作出裁决的行政机关申请强制执行，但是，90 日内没有申请的，权利人可以向法院申请9、政府信息公开61）领导监督部门：中央或地方政府办公厅公开主体：行政机关、被授权组织、公共企业事业单位公开原则：谁制作、谁公开；谁保存、谁公开，特例：涉及重大影响、国计民生或法律另有规定。2）公开的范围：a、绝对不公开的：经保密审查，涉及国家秘密的b、相对不公开：个人隐私与商业秘密，必须征得涉及的权利人的同意，但是权利人不同意的，如果涉及公共利益的，仍应当公开。c、依申请的公开：对于不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息，也未必与大多数人都相关的，可以依需要的相关人的申请公开。d、主动公开：1）涉及公民、法人或其他组织切身利益的 2）需要社会公众广泛知晓或参与的 3）反映本行政机关机构设置、职能及办事程序的3）公开的方式：必须建立的方式：政府公报、政府网站、新闻发布会、报刊、广播、电视可以建立的方式：手机媒体4）公开的场所：必须建立的场所：两馆（图书馆、档案馆）可以设置的场所：公共查询点、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏5）公开的程序：a、主动公开的信息：自信息形成或者变更之日起 20 个工作日决定，审查依据是保密审查。b、依申请的信息公开应当以书面形式（包括数据电文） ，确有困难的可以口头申请。如果需要出示证件的，需要出示证件行政机关之受到申请 15 个工作日内给予答复，需要延长的，需经过负责人的同意并告知申请人，可以延长不超过 5 个工作日。注意：答复要求，属于公开,应当告知公开途径和方式；不属于公开的，说明理由；属于其他单位公开的，应当告知申请人。费用：可以收取检索、复制、邮寄等成本费用（困难的可以申请减免）不得收取其他费用。6）政府信息公开年度报告：每年 3 月 31 日前。内容：主动公开信息情况、依申请和不公开信息情况、信息公开的收费与减免情况、因信息公开产生的行政复议、诉讼情况、问题与改进（三类公开情况+ 收费+ 诉讼）10、行政诉讼受案范围1）受案的行政行为标准：A、必须是由拥有行政职权的机关、组织及其工作人员，或者是由这些机关、组织所委托的的组织与个人作出的。B、行为标准：a、争议必须是由具体行政行为引起的 b、只受理对具体行政行为合法性的争议（非合理性）注意：可诉争议必须符合：处分性（排除行政指导、行政事实行为） 、特定性（只针对特定的人、机构，不能光看名称） 、单方性（排除双方平等的行政合同） 、外部性（机关内部处理不符合）C、结果标准：行政机关的违法行为侵犯了当事人的合法权益。2）列举：行政处罚、行政强制措施（越权的或者超限的） 、行政许可、行政不作为、行政给付、违法要求履行义务、政府信息公开、行政裁决、行政奖励、行政检查（如果造成损害） 、行政合同（非平等的、监督指挥、单方面变更） 、行政征收与征用、行政确认（引起当事人之间权利义务的变动） 、公平竞争中受损的案件、涉及 WTO 的（国际贸易、反倾销、7反补贴三类行政案件）3）不属于受案范围的案件：国家行为、刑事侦查行为、行政调解、不具有强制力的行政指导、重复处理行为（先前已经做出决定，第二次起强调作用） 、行政总结裁决（包括国务院作出的总结裁决、省级政府对自然资源权属作出的复议决定、出入境处罚决定11、管辖A、级别管辖第一审案件由基层人民法院管辖例外：a、被告或第三人是特殊主体的案件（被告是省级政府或国务院各部门、被告是县级以上政府但是不动产物权登记的案件除外、被告是海关、被告或第三人是证券交易所）b、专利商标权案件（以专利复审委员会为被告的案件、以国家知识产权局为被告，以工商总局商标评委会为被告、以上三类案件由北京市一中院；地方知识产权局为被告，由省级政府所在地的中级人民法院或者最高院指定的其他中级人民法院）c、不服工商行政管理部门作出的有关商标的具体行政行为的案件仍有基层法院管辖。d、涉及 WTO 的行政案件：第一审国际贸易案件由中级人民法院管辖、第一审反倾销、反补贴案件由高级人民法院指定的中级人民法院管辖或者高级人民法院管辖。e、中级人民法院管辖社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件、重大涉外案件、本辖区内其他重大、复杂的案件。高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的一审行政案件。最高法管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。f、级别管辖的调整：当事人向上级法院起诉的，上级法院可以对下列情况进行调整：1）当事人以案件重大、复杂为由，或认为有管辖权的下级法院不宜行驶管辖权，直接向上级法院起诉的2）当事人向有管辖权的下级法院起诉，受诉法院在 7 日内未立案，也未作出裁定3）下级法院认为应当由上级法院审理或指定管辖的，报请上级法院。上级法院应当根据不同情况在 7 日内作出决定，由自己管辖或者指定辖区内其他下级法院管辖或者仍有下级法院管辖。B、地域管辖基本原则：原告就被告，由被告所在地人民法院管辖。例外：a、经过复议改变的案件（仅包括改变原具体行政行为所认定的主要事实和依据的、改变具体行政行为所适用的规范依据并且对定性产生影响、撤销或者部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的） ，可以由原告选择作出具体行政行为行政机关所在地的法院或者复议机关所在地的法院。 （注意：此时级别管辖不变！）b、限制人身自由的案件：对限制人身自由的行政强制措施(事实上人身自由被限制了) 不服的，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。注意：原告所在地包括其户籍及所在地、经常居住地、被限制人身自由地。注意：同一行政机关基于同一事实即既对人身又对财产实施行政处罚或者采取强制错的，被限制人身自由或者被扣押没收财产的公民、法人或者其他组织对其均不服的，可以向被告所在地的人民法院提起诉讼或者向原告所在地的人民法院提起诉讼，受诉法院可以一并管辖。c、涉及不动产纠纷的案件，有不动产所在地的法院管辖。注意：共同管辖原则：首先是由原告选择，原告向两个以上的法院起诉的，由最先受到的法院管辖，同时受到的，由法院协商，协商不成的，报请共同的上一级法院指定管辖。C、裁定管辖：a、移送管辖的裁定：受诉法院对于已经受理的案件没有管辖权，而将其移送到认为有管辖权的同级法院。8b、指定管辖：上级法院因种种原因将特定的案件交由某下一级法院管辖。 （上下级）c、移转管辖：上级法院将特定案件的管辖权在上下级之间转移。 （从有权管辖的法院移送到无权管辖的法院，可以是上级移转下级，也可以从下级移转到上级（但不能是同级） ，全部由上级法院决定。 ）12、行政诉讼的参加人A、原告a、原告资格只要是与具体行政行为有法律上的直接利害关系的公民、法人或者其他组织。（注意，不是事实上的利害关系）在有资格的原告死亡或被终止的，原告资格可以发生转移。公民的资格转移：近亲属（扶养或赡养关系的） ；法人与组织的：接受权利义务的组织。特例：1）相邻权案件：受到侵害的相关人都可以起诉，不一定是行政相对人2） 公平竞争权：受到侵害的相关法人、组织都可以起诉，不一定是行政相对人3） 经过行政复议的案件，复议中的第三人、或者与复议决定有着利害关系的人都可以起诉4） 行政处罚案件中， “受害人 ”可以起诉（eg 认为对加害人的处罚过轻）5） 信赖利益人因为行政机关撤销或者变更其具体行政行为而受到损害的可以起诉。 （eg 、准业主对于政府撤销开发商的售楼许可的起诉）6） 合伙组织起诉的，一核准登记的字号为原告；其他合伙组织，以合伙人为共同原告7） 农村土地承包案件：集体经济组织和土地承包人都可以起诉。8） 经营、联营、合作企业案件中:分情况，如果具体行政行为针对投资人的，投资人可以起诉；针对企业的，此时利益受损的投资人在拥有企业代表权（是法定代表人）情况下，以企业的名义起诉，如果不拥有企业代表权，必须以投资人的名义起诉。9） 非国有企业资格消灭案件：具体行政行为将非国有企业注销、合并、兼并、撤销的，非国有企业的诉权保留，此时可以以企业的名义起诉，也可以法定代表人的名义起诉。当然资格转移的法人或组织也也拥有诉权。10） 股份制企业的自主经营权案件：具体行政行为侵害了股份制企业的自主经营权，法定代表人可以起诉、另外股东大会、董事会、职代会等能够以企业的名义起诉。B、被告a、构成要件：实施被诉具体行政行为的行政主体，且原告起诉了他b、重要的结论：1）被授权组织实施具体行政行为的，该组织是被告。2） 受委托者实施具体行政行为的，委托者是被告3）新组建的机构，不具有独立职权的，不能成为被告；合法被赋予职权的，可以成为被告；违法的被“赋予”职权的，由组建该机构的机关作为被告。4）内设机构或派出机构：不具有独立职权的，由其所在的行政机关作为被告；拥有独立职权的（eg、派出所、工商所等） ，如果在自己的权限范围内活动，或者虽然越权，只是超越了法定授权的幅度（浮动越权） （eg 、只能罚款 1000 元的，罚款 5000 元） ，应当以该派出或内设机构为被告，而如果越权形式且行使法律、法规没有赋予的职权（种类越权）则以所在机构为被告。5）共同行政行为的被告：多个行政主体以共同名义作出的行政行为，如果原告起诉时遗漏部分主体的，法院可以要求其追加，原告坚持不追加的，只能将其作为第三人。9如果其中有非行政主体参加的，只能以行政主体为被告，非行政主体列为第三人。如果是联合执法、办公等，但是在作出具体行政行为是，并没有共同署名作出，此时只能以对该行为的作出有实质影响的行政机关为被告。6）经批准的的行政行为的：应当按照名义标准，以在发生法律效率的文书上署名的机关为被告。注意：在行政许可案件中，可以单独起诉该决定，也可以一并起诉上级机关。7）行政主体被撤销：应当以新成立的行政主体为被告，如果没有的，就以 撤销他的行政主体为被告。8） 经行政复议后被告资格的确定：复议维持的，以最初做出该行为的行政主体 为被告；复议改变的， （三种情况）以复议机关为被告。注意：复议不作为的情况下，当事人如果起诉原行政行为，就以原行政机关为被告，如果起诉复议机关，就以复议机关为被告。C、第三人行政诉讼都是有独立请求权的第三人。a、原告型第三人：1）行政处罚中，部分 没有起诉的被处罚人、没有起诉的加害人或受害人可以作为第三人参加诉讼。2）行政确认、裁决、许可案件：没有获得权利或者受到不利裁决的人有权提起诉讼，而如果只有其中一部分人提起诉讼的，另一部分人可以作为第三人参加诉讼。b、被告型第三人：1）作出矛盾行为的其他行政机关：如果该行政机关作出的行政行为与被告行政机关作出的行政行为相矛盾，那么应当作为第三人参加诉讼。2）原告起诉时遗漏的行政主体，有拒绝追加其为被告的。3）在行政决定中署名的非行政主体D、代表人a、合伙企业：以核准登记字号为原告，合伙人为诉讼代表人b、其他组织：主要负责人为诉讼代表人，没有的，可以推选。c、集团诉讼：5 人以上的原告应当推选 1-5 名作为诉讼代表人，在指定期限内没有选定的，法院可以指定。E、代理人注意：委托代理人，可以委托 1-2 人代为诉讼。13、程序问题A、起诉具体的行政行为的案件1）行政机关已经将具体的行政行为向当事人送达，并告知其诉讼权利，起诉期限自知道具体行政行为之日开始计算 3 个月 。2）行政机关已经将具体行政行为向当事人送达，但是并未告知其诉讼权利或期限的，起诉期限从当事人实际知道诉讼权利或期限之日起 3 个月，但最长不超过 当事人知道或应当知道具体行政行为之日起 2 年3）行政机关没有告诉当事人具体行政行为的内容的，起诉期限从当事人知道或者应当知道该行为的内容和诉讼权利之日起 3 个月，但是最长不能超过 该具体行政行为作出之日起 5年（不动产的为 20 年）4）行政机关没有告诉当事人具体的行政行为，当事人 后来才知道行为内容 ，再过一段时间才知道诉讼权利的，起诉期限应当从实际知道或者应当知道诉讼权利之日起 3 个月，但是最长不能超过知道或应当知道具体的行政内容之日起 2 年 ，同时还不能超过该具体的行政行为作出之日起 5 年（不动产 20 年）B、起诉行政不作为的案件101）法律或法规、规章规定了行政机关履行职责的期限的，从期限届满日可以起诉2）没有规定履行期限的，则行政机关在接到申请之日起 60 日内仍不履行职责的，可以起诉。3） 紧急情况下请求行政机关履行职责（ eg、聚众斗殴） ，行政机关不履行的，可以立即起诉。4）上述时限为起限后 3 个月。C、经复议后再起诉的案件1）复议机关作出复议决定的，当事人可以在收到复议决定书之日起 15 日内起诉。2）复议机关逾期不履行的，可以在复议期满 15 日内起诉。注意：不属于起诉人自身的原因或者被限制人身自由而超过起诉期限的，耽误的时间不计入期间。D、起诉审查的受理：7 日以内审查完毕，符合条件的，应当立案；不符合条件的，裁定不予受理；7 日内不能决定受理与否，限于受理，经审查不符合条件的，裁定驳回起诉；可能发生移送或移转管辖。E、审理：1）不适用调解原则2）没有简易程序，合议审判为原则3）一审 3 个月，需要延长的需报高级法院批准，高级法院报最高院批准。4）对于一审判决不服的，原、被告第三人有权在判决书送达 15 日内上诉。不服人民法院作出的不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，有权在裁定书送达 10 日内上诉。5）二审：全面审查和原则（判决和行政行为） 、书面审理（事实清楚）和开庭审理相结合（事实有争议或不清楚的） 、最长不超过 2 个月，需要延长的同一审一样上报。6）再审的启动：a、当事人认为生效的判决与裁定确有错误或者调解书违法自愿原则与合法原则，可以在判决、裁定书生效之后 2 年内提出再审，是否再审由法院决定，且不停止原判决执行。b、法院院长对本院已经生效的判决、裁定，发现违反法律、法规的，应当提交本院审判委员会是否再审；上级法院对下级法院生效的判决、裁定，有权裁定提升或指令下级法院再审。c、检察院有权对生效的判决、裁定提出抗诉，此时法院应当再审。7）再审的原则：全面审查原则、适用原程序原则、按照原审理方式 （书面或开庭）原则、适用原审理期限原则、另行组成合议庭原则8）必要共同诉讼与普通共同诉讼：被诉的对象是否是同一行政行为（主体与内容均相同） 。如果是构成必要共同诉讼，否则是普通共同诉讼（要求不同行为之间有密切联系） 。普通诉讼，法院可以合并审理，可以分开审理，但是必要共同诉讼，必须合并审理。F、撤诉1）自愿撤诉前提：被告在宣判或裁定前改变行政行为，原告自愿撤诉。a、改：，包括：改变被诉行为认定的主要事实与依据、改变适用的规范依据且对定性产生影响、撤销或部分撤销处理结果、根据原告的要求履行职责、不能履行的采取补救补偿措施、改变裁决方案、书面认可原告与第三人达成和解。b、裁定：i 法院准许撤诉必须满足：不违反法律法规、不越权或放弃职权、不损害公共利益、被告书面告知法院已经改变、其他人无异议。ii、法院裁定时机：一次性履行完毕的裁定准予撤诉；不能履行完毕的，可以裁定中止审理或准予撤诉iii、适用于一审、二审、再审、112）不愿撤诉前提：被告改变了行政行为，原告不愿撤诉a、原告既没有撤诉，也不对改变后的行为起诉，法院继续审理原行政行为，如果原行为是合法的，判定驳回诉讼请求，否则判定确认该行为违法。b、原告撤回原来起诉，起诉改变后的行为，法院应当同意撤诉，并且审理之后的诉讼。c、原告既没有撤回起诉又对改变后的行为起诉，法院应当对这两个数一并审理判决。d、原告起诉的是不作为，被告若履行了职责，原告不撤诉的，法院应当审查不作为行为的合法性并作出判决，如果是合法的，应当判决驳回诉讼请求，否则判定被告的不作为违法。3）视为撤诉与缺席判决a、 按撤诉处理：原告及上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或未经许可中途退庭的；原告或上诉人没有及时缴费的，有没有任何缓免减理由的。注意法律后果：与自愿撤诉一样，不得以同一事实和理由重新起诉；，如果准予撤诉裁定确有错误的，原告申请再审的，按照审判监督程序撤销原裁定。另外，有下列情况的，撤诉后可以基于同一理由同一事实再次上诉：i、由于诉讼费没有缴清的，原告或上诉人在法定期限内再次上诉，并解决了诉讼费的问题。ii、上诉人自愿撤诉的，在上诉期限内又重新上诉的。b、缺席判决：对原告或者上诉人的申请撤诉不被准许后，经合法传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭。被告无正当理由，拒不到庭。G、行政附带民事诉讼：1） 行政裁决引起的行政诉讼附带民事诉讼：民事争议当事人要求法院一并解决民事争议的，法院可以一并审理并作出判决。2） 行政许可引起的行政诉讼附带民事诉讼：如果行政机关与第三方恶意串通共同违法侵权的，应当承担连带赔偿责任。如果行政机关虽没有与第三方恶意串通，但是违法侵权的，应当按照过错承担按份责任。如果行政机关履行了审慎合理的审查职责，由于第三人的过错造成损害的，不承担责任。14、证据问题A、证据种类与要求种类：书证、物证、试听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验结论、现场笔录。注意：被告提交的现场笔录必须载明时间、地点和事件，并有执法人员和当事人的签名，当事人拒绝或不能签名的必须注明原因，有其他人在场的，可由其他人签名。B、举证基本规则：被告对其作出的具体行政行为承担举证责任a、原告的举证责任：初步证明责任（原告认为被告侵犯其合法权益、有明确的被告、具体的诉讼请求和事实依据、属于受诉法院管辖）b、原告起诉不作为的举证责任：负有提供曾经提出申请的举证责任。 （但是，被告应当依职权主动履行职责的，或有正当事由（eg 登记不完善）不能提供的除外。c、 损害证明责任：应当对被诉行政行为造成损害的事实提出证据。d、对新主张事实的证明责任：原告提出被告在作出行政行为时所不知晓的情况，且与行政行为密切相关的事实，应当提出依据。12e、部分程序问题：如回避、中止诉讼的理由等。注意：如果原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利的，被告应当提供证据，无正当理由拒不提供的，可以推定原告主张成立。C、举证时限a、对被告：在收到起诉状副本之日起 10 日内，提供全部证据，不提供的或者无正当理由逾期提供的，视为没有提供相应的证据。b、对原告与第三人：在开庭审理前或法院指定的交换证据之日提供证据，逾期提供的，视为放弃举证权利。 （但是被告仍负有举证责任）c、证据保全与申请重新鉴定：必须在举证期限届满之前书面提出申请。d、补充举证：1）由于不可抗力或其他正当事由不能在举证期限内提供的，对于被告，应当在收到起诉状副本之日 10 日起提出延期举证申请，法院准许的，应当在事由消除 10 日内提供。对于原告，法院准许延期举证申请的，可以在法庭调查阶段提供证据。2）被告在行政程序中没有提出的事实与理由，在行政诉讼中一般不能再次提出（有证在先原则）但是例外：如果原告或第三人提出其在行政程序中没有提供的理由或证据，被告经法院许可可以在一审中补充相应的证据原告与第三人可以在诉讼程序中提出其在行政程序中没有提出的理由或证据。但是例外：在行政程序中被告要求提供而拒不提供的证据，法院不予以采纳。2） 二审补充证据，一般不予以采纳。但是例外：被告提交的是它在一审中应当被准予延期提供的证据可以采纳；对于原告，如果证据是在一审中被准许延期提供的证据、或者是一审中依法申请调取而未获取的证据、或者是新发现的证据可以采纳。3）关于第三人在行政许可案件举证特例：行政许可案件中 ，被告不举证或逾期举证。第三人可以举证或申请法院取证（当然涉及国家利益公共利益法院可以主动取证） ，但是通过第三人取证或举证证明被告行政行为合法的，法院只能判决驳回诉讼请求（不能维持被诉行为）D、法院取证a、法院依职权取证：涉及国家利益公共利益法院可以主动取证；法院可以依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性问题。b、法院依原告的申请取证：法院只能依原告的申请调取证据。E、质证1）一审中，所有的证据都应当经过质证，但是证据交换过程中没有争议并记录在案的证据，经审判人员在庭中说明之后，无需质证。2）二审中，仅对新的证据、一审中有争议的证据进行质证。3）再审中，仅对新的证据、原审认定事实不足的证据进行质证。4）缺席证据：被告无理由拒不到庭的缺席判决案件 ，被告提供的证据不能作为定案依据，但是证据交换中没有争议的证据除外。5）涉密证据：涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他保密证据，不得公开质证。6）法院调取证据：法院依当事人申请调取的证据，由当事人质证；法院依职权调取的证据，无需质证。F、证据的有效性1）被告的行政行为、提供的证据必须符合：程序正当、有证在先 的原则，不符合行政法的程序规则（eg、没有听取当事人陈述）或者先执行后取证的证据都是无法证明行政行为的合法，但是可以由原告证明其行为的违法。2）复议机关在复议程序中收集和补充的证据 ，或者原行政机关在复议程序中 没有向复议机13关提供的证据同样不能证明被诉行政行为的合法性。 （复议机关收集的证据只能证明复议决定的合法性）3）原告或第三人提供的，被告在行政程序中没有作为具体行政行为依据的证据同样无效。4）法庭对于庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，当庭认定，不能的,应当在合议庭时认定。对于有新的证据材料推翻已认定的证据的，应当再次开庭认证。G、法律适用1）法律、法规（全国与地方的）都是可以适用，但是部门规章与地方性规章、其他规范性文件参照适用。 （法院有判断选择的权利，审查鉴定不合法的，法院可以不适用。2） 行政规章之间相互冲突的，由最高院报请国务院作出裁决。3）司法解释、WTO 规则，可以直接援用，等同或接近于于法律。15、行政诉讼的结案、执行A、具体的行政行为的效力拘束力（遵守、非经法定途径不得撤销或改变） 、确定力（过了争议期就确定下来）B、行政行为的消灭：无效：重大违法、或存在严重合法性缺陷（没有任何法律依据） 。自始无效。撤销：一般违法或明显不正当的。撤销后，从作出之日起丧失效力。废止：法律变更、情势变更（客观事实的重大变化） 、目的实现、公共利益C、行政诉讼的判决a、一审判决：维持判决（被告的行政行为完全正确）驳回判决（被告胜诉，但无法维持原判决情况，包括：起诉被告不作为的理由不能成立、被诉行政行为合法但是不合理、被诉行政行为合法，但是因法律、政策变化需要变更或废止） 、撤销判决（原因：主要证据不足的、适用法律法规错误的、违反法定程序的、越权或滥用职权的；后果：撤销并重令判决，重做的判决不得雷同（除印程序违法的除外） ，如有雷同，法院应当再次撤销并采取强制措施报上一级）注意：重做行为仍然可以起诉；被诉行为是复议的，责令重做复议）另外，法院有权撤销判决的同时附带：责令被诉行政进行补救措施、提出司法建议等履行判决（起诉行政不作为是原告胜诉）变更判决（仅适用于原告起诉行政行为显示公正的案件，注意，只适用于严重不合理，且变更后的判决不得加重处罚，且不得对行政机关未予处罚的人予以处罚。 ）确认判决（确认行政机关的判决不成立、无效或违法（但是不具有可撤销内容，或一旦撤销将造成国家利益、公共利益的损失）或不履行职责）判决赔偿（被诉行政行为违法、且原告在一审前提出了赔偿、符合行政赔偿的要求）b、二审判决维持原判（认定事实清楚、适用法律、法规正确）撤销原判、发回重审（针对一审中遗漏了必须参加诉讼的当事人或诉讼请求的，但是对于遗漏的赔偿请求，如果二审认为依法不应当赔偿的，直接驳回诉讼请求，如果依法应当赔偿的，可以进行调解，调解不成的，就赔偿部分发回重审，如果是当事人在二审中提出的赔偿，二审法院向调解，调解不成的告知另行起诉。撤销原判，直接改判（仅适用于一审认定事实清楚、但是适用法律、法规错误的，改判的判决同一审）14撤销原判，发回重审或直接改判（适用于认定事实不清，证据不足；或者违反法定程序，可以发回重审也可直接改判。 ）裁定的处理：管辖权异议成立的，撤销裁定，移送到有管辖权的法院；不予受理或驳回起诉的裁定上述成立的，应当撤销裁定，指令一审法院受理或继续审理。c、再审判决决定再审的，首先应当裁定中止原判决的执行（院长署名，加盖本院印章）裁定执行原审判决：撤销中止执行判决的查定，继续执行。撤销原审判决，发回重审：（针对：回避问题、公开审理问题、传唤问题、遗漏必须参加的当事人、遗漏诉讼请求的、其他影响案件的程序问题）撤销原审判决，发回重审或直接改判：认为原判决有误，撤销原判决后，既可以发回重审，也可以直接改判。对裁定的处理：不予受理、驳回起诉裁定认为错误的，撤销一审、二审裁定，指令一审法院受理或继续审理。管辖权异议裁定错误的，如果判决正确，不再改变管辖，判决与管辖均错误的，再审决定。d、决定回避、行政诉讼强制措施（训诫、罚款、悔过、拘留）再审、延长胜利、强制执行。决定一经送达立即生效，不得申请复议。但是对于回避、罚款与拘留，当事人有权申请复议复议不停止决定的执行。e、执行1）一般由一审法院执行，需要二审法院执行的，可以报请（二审法院可以决定自己执行或仍有一审法院执行）注意：具体行政行为在复议与执行期间，以不停止执行为原则，但是有例外：被告或者被申请人认为需要停止执行的；原告或者申请人申请停止执行的，法院或者复议机关认为要求合理，且停止执行不会对公共利益产生影响；复议机关认为需要停止执行。 （仅限复议机关）2）非诉执行：条件，被申请人在法定期间没有起诉，也没有履行义务、不能是限制人身自由，具体行政行为已经生效，可以执行。注意：没有强制执行权的的行政机关申请的，法院应当受理；有强制执行权的，法院可以受理可以不受理期限：自法定诉讼期限届满之日起 180 日（非具体行政行为、行政裁决中的权利人为 90 日），法院在受理后应当在 30 日内由行政庭审查。管辖：一般是申请人所在地基层法院（不动产为不动产所在地法院） ，执行有困难的可以上报。3）财产保全两种情况：依对方当事人的申请或者依职权为了 i 执行生效判决 ii 为了执行具体行政行为（非诉执行）4）先于执行i 对诉讼裁判的先于执行：仅限于原告申请的行政给付类案件，包括发给抚恤金、社会保险金、低保金ii 对具体行政行为的先于执行，只有在行政诉讼期间，被诉行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或他人的合法权益造成不可弥补的损失。注意：具体权利人所申请财产保全或者先于执行的，应当提供财产担保；当事人对财产保全或先于执行不服的，可以申请复议，但是不停止裁定的执行。1516、行政复议A、范围1）既可以审查具体的行政行为，又可以附带（不能直接）对一部分抽象行政行为（仅限于效力在行政规章以下（不含） ）的审查2）既可以审理理当事人认为不合法的行政行为，也包括 不合理的行政行为。B、管辖1）条块管辖：被申请人的同级政府或上一级主管部门作为复议机关，普遍适用于县级以上地方政府的一般工作部门。 （例如成都市政府房管局）2）条条管辖：地方各级部门 （本身就是一级政府，如成都市政府）作为复议被申请人，上一级政府是他的复议机关垂直领导部门作为被申请人（包括：海关、金融、国税、外汇、国家安全部门） ，上级领导机关是他的复议机关。自我管辖：省部级行政机关管辖自己作为被申请人。注意：1、对复议不服的可以 提起行政诉讼，或申请国务院作出裁决 （终结裁决不得起诉）2、多个国务院部门共同作出的行政行为，任选一部门提出复议申请。3、由省部级机构的法制办进行相对分离的复议。特例：a、地方政府的派出机关（行政公署、区公所、街道办） ，由设立他的地方政府机关作为派出机关。b、行政机关派出机构如果是垂直领导部门的（国税、金融等） ，复议机关只能是派出机关；如果不是垂直领导部门的，复议机关可以是派出机关或同级政府（eg 派出所）c、 被授权的社会组织作为被申请人（eg 财大） ，复议机关是直接管理该组织的行政机关。d、多个行政机关作为共同被申请人的，复议机关是共同的上级。e、被撤销的行政机关，由继续行驶职权的行政机关作为被申请人，没有的，则有撤销他的机关作为被申请人。C、参加人a、 内设机构与派出机构的被申请人：只要是以该派出或内设机构的名义作出的，就以该机构为被申请人（限于职权内行使和幅度越权）如果种类越权，以所在机关为被申请人。 （类似行政诉讼被告）b、共同行政行为案件中的被申请人：共同被申请人，如果申请人遗漏的，直接追加为被申请人（对比行政诉讼：无需列为第三人）c、经批准行为的被申请人：以署名的行政机关为被申请人。 （区别于行政诉讼）D、行政复议程序1）申请：在知道具体行政行为之日起 60 日内提出复议申请（除不可抗力扣除外不可延长）注意：知道应从送达之日起计算。如果是不作为的，从履行期限届满之日起计算，没有履行期限的，