不安抗辩权制度

不安抗辩权制度篇一：试论不安抗辩权制度试论不安抗辩权制度 【摘要】：不安抗辩权，是大陆法系国家现代合同法的重要制度，该制度最初起源于德国民法，对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国 1999 年 3 月颁布的中华人民共和国合同法吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制度的合理因素，结合我国实际情况，将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立，目的在于防止合同纠纷、合同欺诈，保护先履行方的合法权益。本文依据我国合同法的有关规定，对不安抗辩权的性质及适用条件进行研究，并对我国不安抗辩权制度的完善提出建议。 关键词：不安抗辩权 适用条件 救济方式 案例分析 不足 法的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。新中国成立以后很长一段时间，由于法律制度的不完善，社会处于一片混乱的状态。如今，中国的法律制度仍在不断的完善。 中国合同法的颁布对中国商业活动具有里程碑的意义，它是商业合同正常进行的有力保障。当事人订立合同的主要目的在于按照合同约定的内容予以履行，以实现自己在订立合同时所期待的利益。但是在订立双务合同以后，出于当事人主观因素和当事人经济财产状况的变化，使得双务合同得不到履行的危险有随时出现的可能。为了保护一方当事人的利益，大陆法系规定了不安抗辩权制度和同时履行抗辩权等制度，而英法系国家则设计了预期违约等制度。因此，中国在合同法中结合两种法系的精华，建立了具有中国特色的不安抗辩权制度。 一、我国不安抗辩权的概念 所谓抗辩权，又称异议权，是指权利人享有的对抗对方当事人请求权的权利。双务合同的履行抗辩权，是指一方当事人享有的对抗对方当事人履行请求权的权利。包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。 不安抗辩权，又称为先履行抗辩权、保证履行抗辩权，是指双务合同的先履行方当事人有证据证明后履行方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方未履行或提供担保前享有的中止合同履行的权利。 二、不安抗辩权的性质在大陆法系国家中，个各国家对不安抗辩权都有不同的定义，但不安抗辩权的性质不会有太大的变化。我国不安抗辩权制度有以下性质。 第一、不安抗辩权是兼有抗辩权与形成权性质的复合性权利。不安抗辩权是先履行方担心另一方不能履行合同，拒绝或对抗另一方的请求。并且，享有不安抗辩权的一方可以按法律规定解除合同。 第二、不安抗辩权是一种主动与积极的权利。依据我国合同法的规定，先履行方中止履行合同应当通知对方并给对方一个合理的期限，此期限为解除合同的宽限期，如果对方未在此期限内提供担保或恢复履行能力，权利人即可解除合同。这就要求履行方主动提出，未履行方积极主动的履行合同。 三、不安抗辩权的适用条件 不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的，其适用是有严格条件的。按照传统民法理论，不安抗辩权须具备以下两个适用条件：一是相对人财产发生恶化；二是相对人财产恶化，有难为给付之嫌。我国的合同法对不安抗辩权的适用条件做的具体规定如下： （一）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。 （二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对一些买卖合同，除法律有特别规定外，一般采用同时履行主义。而对于以下合同，我国合同法规定，除当事人有特别规定外，应采用异时履行主义，这些合同包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等。 （三）行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩，如果自己一方已经履行完毕，对方不履行的，先履行方行使的应是违约责任的追究权；如果对方已经履行完毕，则合同关系消灭，也就不存在履行抗辩权的问题了。 （四）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包括三个要素：后履行方丧失或可能丧失能力。根据我国合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：财产明显减少，包括经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；给付特定物的债务中，该特定物丧失；其他情形。 后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。我国合同法没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时，但很多学者支持这观点。 先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。 （五）后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时，提供了担保，则其履行有了保障，先履行方就不能产生不安抗辩权；若后履行方未提供担保，根据合同法规定，中止履行方可以解除合同。四、不安抗辩权的救济方式 1、中止履行 在双务合同的一方当事人(在不安抗辩权中仅指后履行方)有预期违反合同的明显迹象时，他方当事人(先履行方)可以在对方提供履约担保之前，暂时中止履行自己在合同项下的义务，这就是合同一方当事人(先履行方)享有的中止履行权。中止履行的方式因合同履行情况而有所不同，合同尚未开始履行的，暂时停止履行：合同已开始履行但未履行完毕的，则停止在该阶段的履行。 不管中止履行方是否具备要求提供履约担保权，在其中止履行后，对方均可通过提供充分履约担保方式使中止履行归于消灭，这就是提供履约担保的法律后果。各国法律都规定：在对方当事人提供充分履约担保后，中止履行方应该继续履行其合同义务。在此情形下，原定的履行日期当做自然顺延，或由双方重新约定。 对于不提供履约担保的行为，各国也有不同的规定。我国合同法 69 条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。2、在合同履行期届满前解除合同 在大陆法中没有确认这种救济方式，但在英美法系中有这种方式，我国吸收两种法系的内容，确定了这项救济方式。在不安抗辩发生的事由出现时，先履行方先中止履行，在对方在合理期限内没有恢复履行能力并且没有提供适当担保时，先履行方才能解除合同。 解除合同后，合同的法律效力就随之消失，但德国法、法国法、美国法都不同程度地承认解除合同有溯及既往的效力，各当事人应互负返还已受领给付的义务。我国也承认这种溯及力。 3、在合同履行期届满前的损害赔偿 一般而言，中止履行是不安抗辩最基本也是最广泛的救济方式，解除合同是在符合特定条件时才适用的救济方式，此两种救济主要是通过对先履行方履行义务的暂停或免除，避免其履行后得不到对待履行风险的发生或进一步扩展，一般不涉及先履行方因履行风险已经造成损失。不安抗辩只有在同时构成预期违约时才承担合同履行期届满前损害赔偿的责任。 我国对损害赔偿的范围没有明确的规定，但英美法系和大陆法系都有相关的规定。大陆法国家通常认为，赔偿范围应包括违约所造成的实际损失(现实损失)和所失利益(可得利益损失)两部分。英美法认为，确定赔偿损失范围的原则是，使非违约方在经济上处于该合同得以履行时应处的地位。 我国合同法对损害赔偿的相关规定：第 108 条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任” ；第 107 条则规定了承担违约责任的方式主要有“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等” 。 五、不安抗辩权的案例分析 案例一1、案例 某项目开发有限公司(下称开发公司)与樊某达成协议，由樊某购买开发公司在建的商品房一套。同年 12 月 20 日，樊某预付了购房款 40000 元。事后，樊某得悉开发公司所预售的商品房未取得商品房预售许可证，遂不再支付余下的房款，也不愿接收已竣工的房屋，并向法院起诉，要求确认购房协议无效，开发公司返还其预付的购房款 40000元，并赔偿其利息损失 250 元。 2、案例分析 该案例是一个比较典型的关于不安抗辩权的案例。该案例中，樊某先预付了购房款，但因发现开发公司未取得商品预售许可证，先提出中止履行，然后要求解除合同并获得损失赔偿，这些都是不安抗辩权制度中规定的合法权利，理应的到保障。 合同法第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 ”在该案例中，公司未取得商品预售许可证属于丧失商业信誉的情况，所以樊某提出中止履行是合理的。 合同法第 69 条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 ”第 108 条规定， “当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任” 。所以樊某要求确认购房协议无效，开发公司返还其预付的购房款 40000 元，并赔偿其利息损失 250 元也是合理的。 3、审判结果 法院经审理认为，开发公司预售商品房未依法取得商品房预售许可证，违反了有关法律规定，且开发公司在诉讼中仍未取得预售许可证，应认定该商品房预 篇二：简述我国合同法中的不安抗辩权制度简述我国合同法中的不安抗辩权制度 不安抗辩权源于大陆法系，又称拒绝权，是大陆法系的一项传统法律制度。我国合同法在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收、借鉴了英美法系预期违约制度的合理因素，并结合我国国情，对传统不安抗辩权加以改进，建立了属于我们国家的不安抗辩权制度。 根据我国合同法第 68、69 条的规定，不安抗辩权是指在双务合同中，先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。一、不安抗辩权的构成要件： （1）合同所确立的债务关系必须合法有效。这是构成不安抗辩权的前提与基础，无效的合同当然不具有法律约束力，也就没有履行中的抗辩权。 （2）合同须为同一双务合同，双方互负债务，有先后履行顺序。不安抗辩权产生需要双方当事人因同一合同债务而发生对待给付，若仅为单务合同，则不会存在双方互为给付义务的存在；行使不安抗辩权的主体也只能是先履行义务人，后履行义务人无此抗辩权，其所有的仅是先履行抗辩权。 （3）后履行债务的一方当事人的债务履行期限尚未届至。若后履行义务人已至履行期限则不会存在不安抗辩权，而应当是追究违约责任。 （4）后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。这是产生不安抗辩权的重要特征，这要求在合同成立后，后履行债务人的财产状况严重恶化，并且这种财产的严重恶化是在合同成立后产生的，致使后履行义务人的履行不能，而先履行义务人不能得到合同约定的对待给付。 二、不安抗辩权的独有特征违约发生的潜在性。一般的违约责任都属于事后救济，即有违约事实的现实存在才构成违约责任。而不安抗辩权具有事先救济的特点，是在违约事实有可能发生的情况下产生的，即具有潜在性，因为债务人的债务尚未至履行期限，所以谈不上现实的违约。 三、不安抗辩权的行使过程： （1）不安抗辩权的行使需要后履行债务人在合同订立以后丧失了履行合同的能力，导致合同内容不能实现，先履行债务人可以中止其履行义务。中止履行，是暂时停止合同的履行或者延期履行合同，它与终止合同不同。 （2）按照合同法第 69 条的规定，此时先履行义务人负有及时“通知”后履行义务人的义务，该通知的内容应当包括中止履行的意思表示和指出后履行义务人提供适当担保的合理期限。如此可以使得后履行义务人避免因履行合同而造成不必要的损失，便于及时提供担保以恢复履行能力。 （3）行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。让先履行义务人负有举证责任，可以限制其权利的滥用，如不能有效证明，则可能构成违约责任。 （4）后履行义务人应当在收到“通知”后的合理期限内恢复履行债务能力或者提供适当担保，否则先履行义务人有权解除合同。解除合同，是指在合同成立、生效以后因当事人一方的意思表示或者双方的协议使合同的权利义务关系归于消灭的行为。 四、不安抗辩权中先履行义务人的义务。先履行债务的一方在后履行债务的一方未履行或者提供担保前有权拒绝先为履行。因先履行义务人所具有的上述不安抗辩权，合同法为保障当事人之间的权利义务的平衡，维护公平原则，设立了先履行义务人同时负有举证责 任的义务、中止履行的通知义务，以及在后履行义务人恢复履行能力或提供适当担保后应当恢复履行的义务。五、不安抗辩权的行使结果： （1）合同的中止履行：即先履行义务人在有证据证明后履行义务人丧失履行能力的情况下，可以暂时中止合同的履行。 （2）合同恢复履行或者终止履行：在合理期限内，后履行义务人恢复履行能力或者提供适当担保的，此时先履行义务人应当恢复履行的义务，合同继续履行；若在合理期限内，后履行义务人没有恢复履行能力或者无法提供适当担保的，先履行义务人得行使解除权解除合同，合同归于消灭。 六、不安抗辩权的不足： （1）法条规定的冲突。按照合同法第 94、108条预期违约制度规定，当一方有明示的预期违约时，另一方当事人可以立即解除合同，并要求违约方承担违约责任；而第 68 条“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”也可以认为是默示的预期违约。于是，就出现了针对同一种情形法律却给予两种不同救济方式的不正常现象：即如果先履行义务人援引第 68 条，则他必须等待对方提供保证，只有对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供保证时，先履行义务人才可以解除合同；而如果先履行方援引第 108 条，则不需要后履行方提供担保，而是直接解除合同并请求损害赔偿。 （2）举证责任过重。 合同法第 68 条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任” 。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是合同法所确认的，然而要取得“确切证据”并非是件易事，当今社会当事人要通过正规渠道掌握“确切证据”是相当困难的，此规定虽然可以避免先履行义务人滥用不安抗辩权，但却增加了使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，减少不安抗辩权的使用成本。 （3） “适当担保”含义不清。 合同法第 69 条规定，后履行义务人提供了“适当担保”后，先履行义务人应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有明确的规定，这就给先履行义务人留下了漏洞。先履行义务人可以以担保不适当为由拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行义务人的损失。 不安抗辩权制度是我国合同法中的重要制度，它对于保障当事人的权利具有重要的意义。通过设定不安抗辩权可以有效的维护社会经济秩序的稳定，保障交易安全，防止合同欺诈，促进经济社会的良好运行。它体现了在市场经济条件下防止合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图。 申卫星：民法学 ，北京大学出版社 张桂龙：新合同法释解 ，九州出版社 王利明：民法 ，人民大学出版社 王利明：民法 ，人民大学出版社 江 平： 中华人民共和国合同法精解 ，中国政法大学出版社 张旭科：关于不安抗辩权的法律思考 张旭科：关于不安抗辩权的法律思考 篇三：不安抗辩权的法律规定不安抗辩权的法律规定 一、不安抗辩权的概念 不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。 合同法第 68 条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： (一)经营状况严重恶化; (二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务; (三)丧失商业信誉; (四)有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。” 规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。 二、不安抗辩权成立的条件 (一)双方当事人因同一双务合同而互负债务 不安抗辫权为双务合同的效力表现，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务存在对价关系。 (二)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，只有在后给付义务人有不能为对待给付的现实危险、害及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括：其经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金，以逃避债务;谎称有履行能力的欺诈行为;其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。 履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，须发生在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情而仍然缔约，法律则无必要对其进行特别保护;若不知此情，则可以通过合同无效等制度解决。 (三)有先后的履行顺序，享有不安抗辩权之人为先履行义务的当事人。