股权分置改革承诺的法律界定与履行监管范本

一、股权分置改革对价与承诺的法律界定 股权分置改革（以下简称股改）是为了解决我国上市公司非流通股暂不流通问题而进行的改革，即通过一系列制度性的安排和变更，改变上市公司的一部分股份上市交易，一部分股份暂不上市交易的状况，使暂不上市交易的股份（非流通股）获得上市流通权。在股权分置改革的具体操作中，对价的高低和承诺的履行与否关系到流通股股东的切身利益，影响着股改的进程，因此引发了市场的关注，成为 2005 年 “ 股改年 ” 的两大关键词。 由于对价与承诺是证券业的新兴术语，既有的法律文件对此均无明确的界定，因此在实 践中存在着一定的混淆。尽管股改进程已经过半，但许多基础性的概念问题，在实践认识上并不清晰。例如对价和承诺的法学定义和法律性质为何，有何差异，对价与承诺在外延上是否存在重合，对价和承诺之存在何种联系，有何实践意义，等等。这些法律基础性问题的厘清，对实现对股改承诺履行的有效监管乃至保障股改的顺利进行具有重要的实践意义。 （一）对价的法律解读 目前股改的几个基础性法律文件，如关于上市公司股权分置改革的指导意见、上市公司股权分置改革管理办法、上市公司股权分置改革业务操作指引等均未涉及对价和承诺的 定义问题，只能从其具体的规定来推知其法学定义。在权威性股改文件上市公司股权分置改革管理办法（以下简称管理办法）中， “ 对价 ” 一词是与 “ 安排 ” 或连在一块使用的。 这里的“ 安排 ” ，根据管理办法第 2 条的规定，指的是 “ 利益平衡安排 ” ，意即对价实际上是流通股股东与非流通股股东在利益平衡协商之后作出的某种安排。那么流通股股东与非流通股股东为什么要作出这种利益平衡安排？既然是利益平衡，为什么对价体现的是非流通股股东的利益输出，流通股股东的利益输入呢？这就有必要充分考量 “ 对价 ” 的法学定义和股权分置改革的历史背景。 法学意义上的对价，也称 “ 约因 ” （ 原是英美合同法上的概念，是指 “ 合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务 ” ，主要强调当事人之间的 “ 相互给付 ” （ 在股权分置的格局下，股份有限公司发行上市时，非流通股股东包括发起人等已在招股说明书和上市公告书中向流通股股东作出了其所持股份暂不流通的承诺。这可以被认为是非流通股股东与流通股股东的一项默示约定。基于非流通股暂不流通的前提，社会公众以较高的溢价 购买了上市公司的流通股。股权分置改革中，非流通股份要取得流通权，就相当于要修改以前与流通股东的约定，因此，非流通股股东就应该向流通股股东支付其非流通股获取流通权的对价。从合同法角度说，非流通股股东如欲获得股份流通的利益，就必须付出相应的代价，流通股股东在股份暂不流通的预期下以高溢价认购了流通股，在预期改变的情况下有权获得相应的对待给付，这正是法律上 “ 对价 ” 的应有之义。 关于对价，实践中存在着几种解说。一为 “ 历史补偿说 ” ，即对价必须考虑到流通股股东的持股成本情况及历史上所作出的贡献问题，对价必须对流通股股 东的持股成本按历史分析法作出核算； 二为 “ 对价未来说 ” ，即对价是对非流通股获得流通权后流通股数量增加而可能引发股价下跌的一种补偿； 三为“ 让利说 ” ，即对价是非流通股股东对流通股股东的主动让利行为；四为 “ 赠与说 ” ，即对价是非流通股股东对流通股股东的赠与行为； 这些说法都多少存在错漏，现逐一分析如下： “ 历史补偿说 ” 和 “ 对价未来说 ” 其实可统称为 “ 补偿说 ” ，二者均认为股改对价是非流通股股东向流通股股东支付的某种补偿，所不同的是在补偿的对象上， “ 历史补偿说 ” 采用往后追溯，补偿的是流通股股东的历史成本，而“ 对价未 来说 ” 则是向前追溯，是非流通股股东对未来可能对流通股股东造成伤害所给予的补偿。无论是何种补偿，在补偿主体、补偿对象、补偿标的和补偿标准（即谁来补、补给谁、补什么、补多少）上都存在着难以操作的问题。如果以历史补偿为基准，那补偿对象就应该是历史上持股的投资者，就不应该补偿后续在二级市场获得股票的投资者，无论是补偿认股价差还是补偿投资者损失，均不存在法律和法理依据。 如果以补偿未来损失为标准，那么就必须量化地估算非流通股上市流通给现持有股票的投资者造成的可能损害，且补偿的主体是未来的非流通股股东（股改后可能发生非 流通股股东之间持股的转让），补偿的对象是未来的投资者，其计算标准和实践操作都大成问题。 “ 让利说 ” 是一种不严谨的说法， “ 让利 ” 是对价的表征，是一种单向的利益流动，股改对价的确从表面上看是非流通股东对流通股股东的让利，但这种利益的流动是双向的，非流通股股东在出让对价的同时获得了股份的上市流通权。因此，让利只是表示了双务合同的一个环节，却未能揭示互惠双赢的合同实质。并且 “ 让利说 ” 在实践中容易误导非流通股股东，认为让利是自己的权利，而非义务，误认为让利与否、让多少利全在于自己的喜好。 “ 赠与说 ” 更是偏离了 对价的双向本质，存在着法理逻辑上的混乱。首先，赠与合同是单务合同，仅赠与人负有赠与的义务，受赠人不承担义务而只享受权利，如将对价理解为赠与，则无法解释国有股、法人股股东向社会公众股股东支付对价的原因，也就不能反映公司股东之间法律关系的实质；其次，根据我国合同法，赠与合同一般是实践性合同（具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同除外），以实际交付赠与财产为合同生效条件，赠与人在赠与财产的权利转移之前可随时撤销赠与，如将对价理解为赠与，则对价在实际履行之前没有任何法律约束力，非 流通股股东可随时撤销、更改对价，这与股权分置改革的要求是背道而驰的；再次，赠与合同中赠与财产的形式、数量等均由赠与人单方提出和决定，受赠人通常只能选择接受或者不接受，而无法就此与赠与人协商，而股改对价则是在非流通股股东与流通股股东之间进行充分协商，作出利益平衡的结果。 （二）承诺的法律界定 承诺（ 布莱克法律辞典（ s 中有三种涵义：（ 1）在协议中许诺将来完成某事，尤其是承担金融上的义务；（ 2）将权利让渡或信托给某人；（ 3）表达道义上的支 持或许诺，如国际金融实践中常见的承诺函（ . 我国法律与实践中的承诺也有多种形式，既有具有法律效力的承诺（如符合合同法规定的要约、承诺），也有不具有法律效力的承诺（如非法承诺和各种各样的意向承诺 ），还有效力不确定的承诺（如超越承诺有效期的承诺、越权承诺等等）。那么，在林林总总、眼花缭乱的承诺中，股改承诺的法律性质究竟为何？理论与实务界对此问题也认识不一，概括起来，有以下几种代表性的观点。 1、要约说。该种观点认为，股改承诺非但没有 “ 承诺 ” 之实，而且没有“ 承诺 ” 之名，充其量是非流通股股东向流通股股东发出的 “ 要约 ” 。一经相关股东会议通过该要约，即视为流通股股东已对此要约作了承诺，方具备法律效力。否则，股改承诺的法律效力就处于不确定状态。 2、法律文件说。该种观点认为，判定这些承诺是否具有法律效力，主要看其是否形成了有约束力的法律文件。在理论上，如果这些承诺形成了法律文件，比如是包含在股东大会通过的议案中，则应具有法律效力，必须得到遵守，如果违约，作为合约另一方的流通股东可以启动一定的法律程序，包括起诉等。如果仅是大股东单方面的承诺，未经过股东大会决议或签署协议 等具有法律效力的程序，则不具有法律约束力，亦即在未形成所谓的法律文件前，单方承诺是不具有法律拘束力。这类观点还认为，由于股改文件对 “ 锁一爬二 ”的爬行流通制度有强制性规定， 这类承诺已形成了法律文件，具有刚性效力。 3、合同说。这种观点认为，承诺具有合同性质，上市公司以及非流通股股东对流通股股东实施补偿以及股份禁售、限售设定、维持股价稳定等承诺应当定性为具有法律效力的合同。 4、道义承诺说。这种观点认为，股改承诺本质上是一种自律承诺，非流通股股东是否信守承诺，本质上是诚信问题。虽然对于违背承诺，监管机 构可能会给予制裁，但那主要是从维护市场秩序的角度考虑的，而非承诺本身衍生的法律责任。 5、单方法律行为说。该种观点认为，承诺实际上是非流通股股东对自己民事义务的一种设定，是为了获取流通权采取支付对价之外的一种单独的允诺，属于一种单方民事行为。非流通股股东作出正式承诺以后，未经流通股股东同意，不得擅自变更或者解除。 上述观点虽主张各异，从不同角度对股改承诺的法律性质进行了解读，但实际上可大别为三类：一是效力待定论，如要约说和法律文件说均主张股改承诺需满足一定的条件（如受要人作出承诺或具备法定形式）才产 生法律效力；二是不具法律效力论，如道义承诺说认为承诺只有道德约束力，没有法律效力；三是合法有效说，如合同说与单方法律行为说均认为承诺合法有效，自作出之日就具有法律效力，不能随意变更或撤销。 将股改承诺界定为道义承诺，实际意味着股改承诺只是非流通股的自律范畴，可以随意撤销、更改乃至毁诺，将承诺的履行寄托于非流通股股东的诚信与自律是不现实的，因此道义承诺不符合股改的实际需要和承诺需要切实履行的特质要求。 效力待定论有一定的法理依据，从形式上看，股改承诺的确与对价安排一起构成股改方案的主要内容，股改方案一 定要经过相关股东会议的通过才能生效。但是否意味着，股改承诺在股东会议表决之前就不具备法律效力，可以随意更改和撤销呢？答案显然是否定的。其实，就股改承诺的事项而言，本身就是对股改完成后股份出售、股价稳定、业绩增长等重要事项的承诺，其生效期自然是从股改完成之后开始，而股改的完成必然离不开相关股东会议的表决通过，以要约或法律文件的性质界定来为股改承诺的生效附条件，无异于画蛇添足。非流通股股东的承诺本质上是其对自身权利的处分，不属于公司事项，无须以股东会决议等法律文件作为其生效的条件。此外，要约说还存在一个难以解答 的问题，如果部分流通股股东拒绝接受股改承诺，则是否相当于合同法规定的受要人拒绝要约，此时，非流通股股东是否要对异议股东发出新要约？如果是，岂不出现在一个股改方案里有两类不同内容承诺的荒诞景象？如果否，是否意味着股改承诺对异议流通股股东没有法律效力？ 因此，我们认为，应该明确股改承诺的法律性质为单方民事法律行为，应该强调其单方性、有效性和无条件性，无论是要约说、合同说还是法律文件说都偏离了股改承诺的真实性质。确定股改承诺的法律性质为单方法律行为，主要有以下四个理由： 首先，股改承诺的作出属于非流通股股 东的单方行为，这一点与合同说、要约说存在本质的区别。股改承诺是非流通股股东对自己民事权利的一种处分或者是对民事义务的一种设定，这种处分或者设定无论是作出还是执行，均无须流通股股东的同意。所谓单方法律行为，是基于一方的意思表示无须他方同意或接受即可成立的法律行为，股改承诺的单方性和自助性符合单方法律行为的特征。 其次，股改承诺自作出之日起即发生法律效力，但由于其承诺的内容是股改后的事项，其具体执行要待股改完成之后，因此可以将股改承诺理解为附生效条件的法律行为。根据民法通则第 55 条的规定，民事法律行为应 具备三个条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益，毫无疑问，股改承诺符合这三个法定条件，属于合法有效的民事法律行为。 第三，股改承诺不是非流通股股东整体统一的行为，而是其个体的行为。在同一个股改方案中，有些非流通股股东作出了股改承诺，有些非流通股股东未作出股改承诺，在作出承诺的非流通股股东中，其承诺也不尽相同。这都反映了股改承诺是股东对自身权利的一种个体处分，不具备划一性，是一种单方和自愿的法律行为，其目的是为了表示对维护股价稳定和改善公司运营环境的善意和对股权分置改 革的诚意。 第四，股改承诺作出后，不能随意地变更和撤销。股改承诺多以公司公告形式对外公布，形成了社会公众尤其是流通股股东对该承诺的合理信赖，根据“ 禁止反言 ” （ 则， 如果对该承诺进行任意地修改或不履行该承诺，会使流通股股东的预期落空。承诺不得任意变更或解除，这也符合单方民事法律行为的特征。根据民法通则第 57 条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。 （三）对价与承诺的法律关系 从上述分析可知，对价是非流通股股东 变更招股说明书等契约约定而给付给流通股股东的一种代价，其目的是为了获得非流通股的上市流通权；承诺是非流通股股东在对价之外就股改后非流通股的流通问题作出的单方法律行为。二者同是股改中非流通股股东提出的建议或安排，存在着密切的法律联系，但二者性质迥异，决不能混同。 1、从法律性质上说，对价是合同领域的对待给付，是非流通股股东更改合同所支付的代价，属于双方法律行为的范畴。所谓双方法律行为，是指必须基于双方当事人意思表示一致方可成立的行为，这与股改承诺单方法律行为的性质完全不同。 2、从法律程序上说，对价必 须获得流通股股东的同意，但个别征得其同意将使股改成本巨大且进度迟缓，因此股改规则借鉴了公司重大事项的议决标准（即 “ 双 2/3 标准 ” ，参加表决股东 2/3 通过，流通股股东 2/3 通过）。而股改承诺无须相关股东会议的表决即可生效。 3、尽管实践中对价和承诺的内容会出现一定的相似（如赋予流通股股东认购或认沽的权利在对价与承诺中均有出现），但作为对价的权证与作为承诺的权证其法律性质是不同的。作为对价的权证，必须充分考虑公司总价值、股改前后公司市盈率、净资产的变化、非流通股的持股份额与集中度等，必须有一整套的测算公式并 经保荐机构发表对价安排分析，而作为承诺的权证则是非流通股股东单方赋予流通股股东的权利，只要流通股股东是 “ 净享利益 ” ，就无须保荐机构发表分析意见。 4、从实际效用上看，非流通股股东作出的承诺实际上是对对价安排的某种补充，以股价稳定、赋予流通股股东某种权利或利益、改善公司治理等措施来表达其对股权分置改革的诚意和善意，并客观上促使股改方案得到顺利通过。因此，股改承诺实际上具有两面性：一方面，股改承诺是非流通股股东对自己权益的让渡或处分，是在股改对价和法定承诺之上作出的对流通股股东有利的优惠安排，承诺的兑现 对流通股股东而言一般利大于弊；但另一方面，正是由于对价与承诺均捆绑在股权分置改革方案中，使二者不易界分，所以不排除某些非流通股股东利用不可能实行或未打算履行的承诺误导流通股股东，诱使其对方案投赞成票。因此，对股改承诺应一分为二地加以分析，承诺人制定承诺事项时也应当遵守相关法律、法规和规章的规定，充分考虑证券市场未来环境、上市公司发展趋势和自身履约能力，评估履约风险。 二、股改承诺的内容及主要类型 股改承诺依其承诺的内容与性质的不同，可作不同的分类。依其承诺的内容是否属于法律强制性规范，可分为法定承诺 （最低承诺）和特别承诺（额外承诺），法定承诺是指管理办法等文件规定的 “ 锁一爬二 ” 的非流通股锁定期限承诺，特别承诺是指除法定承诺之外非流通股股东作出的补充承诺。依承诺的履行是否需要履行担保，可以分为需担保承诺与无需担保承诺，前者如增持股份、回购股份、赋予认沽权、追送股份或现金等承诺；后者如延长禁售期、限定出售价格、提出分红提案等承诺。依承诺的标的不同，可分为股份类承诺、现金类承诺和其他类型承诺等。依承诺的目标不同，可分为股价稳定类承诺和公司业绩类承诺等，大多数承诺如增持股份、延长禁售期、限定出售价格等均属 于前者，后者主要指追送股份或现金、提出分红提案等承诺。 （一）预设最低持股比例 即非流通股股东承诺，在股改结束后任何情况下均保有某个最低的持股比例。最低持股比例可能在两种情况下作出：一是有关部门强制性要求非流通股股东保有某个最低持股比例，股改中常见的就是国有资产管理部门要求上市公司国有控股股东保持最低持股比例；二是非流通股股东自愿承诺持有最低比例的股票。 国有股最低持股比例是国有资产管理的强制性要求。目前，国有资产管理部门对股改中上市公司国有股权的管理主要体现在以下四个环节：一是国有控股上市公司 的股权分置改革方案提交证券交易所前，上市公司国有控股股东须征得省级或省级以上国有资产监督管理机构原则同意；二是国有控股及参股上市公司的股权分置改革方案委托上市公司董事会召集 A 股市场相关股东会议前，上市公司所有国有股股东须取得省级或省级以上国有资产监督管理机构的书面意见；三是国有控股及参股上市公司董事会公告召集相关股东会议后，必须由持股数量最多的国有股股东统一将方案报省级或省级以上国有资产监督管理机构审核批准；四是国有资产监督管理机构应当在相关股东分类表决前，对上市公司股权分置改革中涉及的国有股权管理事项进行 审核批复。 2005 年 9 月国务院国有资产监督管理委员会（以下简称国资委）发布了关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理有关问题的通知，该通知第十条规定： “ 省级或省级以上国有资产监督管理机构在出具国有股股权分置改革的批复文件时，须明确上市公司股权分置改革完成后所有国有股股东名称、持股数量、占总股本比例及股权性质（国家股或国有法人股） ” 。批复中所明确的持股数量与占总股本比例，实际上就是国有资产管理部门给国有股股东确定的最低持股比例。 股东自愿作出最低持股比例承诺，可能出于多种动因：出于维持对公司控制权的考 虑，不愿意过多地减持股票；锁定非流通股可流通后的抛压风险，避免流通股股东的担心；向流通股股东传达其长期持股的信心，促进股改方案的顺利通过。最低持股比例一般都是有时间限制的，例如天威保变非流通股股东承诺承诺获得流通权之日起三年内，最低持股比例不低于 51%；苏州高新非流通股股东承诺自获得流通权起 36 个月内，所持股份比例不低于 35；长江电力承诺在 2015 年以前，大股东持有的股份占总股本比例不低于 55%；国电电力承诺，国家开发投资公司持有的股份自可流通起 3 年内占公司总股本不低于48%，等等。 总体而言，最低持 股比例对稳定股价，增强投资者信心是有助益的，但最低持股比例的预设必须科学，过高的最低持股比例会导致可支付对价股份数的减少，过低的最低持股比例无法起到稳定股价的实际作用。因此，最低持股比例的承诺也应立足长远，考虑资源的动态配置和优化，尤其是最低持股比例不应成为不支付或少支付对价的理由。 （二）延长股份禁售期 股改法定的禁售期是自改革方案实施之日起 12 个月。由于非流通股股份数量较大，从稳定股价的角度来说，适当延长禁售期的时间，有助于控制市场上股票的供应量，增强投资者预期，稳定市价。因此，许多非流通股股东 在法定承诺之外，作出了特别承诺，在法定禁售期之外延长了禁售非流通股的期间。例如，宁波东睦非流通股股东承诺其持有的宁波东睦非流通股股份自取得流通权之日起，在年内不上市交易，在此禁售期满后，若当时政策仍不允许增持宁波东睦股票，则非流通股禁售期继续延长最多至 10 年；鑫富股份、山东威达等承诺 5 年内不减持，等等。 尽管有些公司的非流通股股东采用 “ 对价不足，承诺来补 ” 的策略，将延长禁售期当作一种与流通股股东博弈的手段进行投机，但适当地延长禁售期，有助于拉伸 “ 爬行流通 ” 的时间跨度，并错开集中流通的高峰，一定程度上缓解了股改方案实施 12 月后股份集中上市流通的扩容压力，总体而言对股改的实施是有利的。但实践中有些股东承诺 5 年以上甚至 10 年的禁售期，似乎并无必要，并使市场产生了对大股东 “ 以时间换空间 ” ，玩 “ 乾坤大挪移 ” 的担心。 如果非流通股股东欲树立长期持股的形象，可以以最低持股比例等方式作出承诺，没有必要承诺太长的禁售期，否则可能会给市场留下 “ 开空头支票 ” 的口实。 （三）限定出售股份的价格（最低减持价） 限定减持价格也是稳定股价承诺的一种，如果非流通股转流通后完全按市价减持，会对股票的供求产生剧烈影响，进而造成股价 波动，因此设定适当的减持价格，对约束非流通股股东的减持套现欲望，维护稳定的股票价格具有一定的意义。但减持价的设定必须合理，如果设定的减持价格离现价过于接近甚至低于现价，则限定出售股价的承诺非但没有实际意义，而且会对投资者信心造成打击；如果设定的减持价格远远高于现价，则非流通股股东将来减持的机会很小，其效果无异于承诺一定时间内不减持。 按减持价确定标准分类，最低减持价承诺可以分为固定价格减持与浮动价格减持，前者是以某个确定的价格作为最低减持价，如苏宁电器非流通股股东承诺的最低减持价不低于 50 元，后者是以某 个计算参数（净资产、收盘价等）为依据设定的某个不确定的价格，如隆平高科非流通股股东承诺减持价格将不低于本次股权分置改革公告前三十个交易日平均收盘价的 150%. 按减持价标准是否唯一，可以分为唯一标准的减持价与选择标准的减持价。大部分公司采用前者，只列明了一个减持价格标准，少数公司列了两个以上的减持价标准，以其中高者作为减持价。如华兰生物非流通股股东承诺以收盘价格除以 的价格和按股权分置改革方案计算出的方案实施后的理论价格的 120%的价格二者中价格高者确定最低减持价。 （四）增持上市公司股份 增持股份承诺是非流通股股东作出在一定条件下通过集中交易方式增持上市公司股份的承诺。增持承诺多出于稳定股价，防止股改后股价下跌的目的，也有可能出于大股东维系和加强公司控制权的目的。增持股份的承诺如与限定出售类承诺联合使用，将增强股价的稳定性，对投资者权益是一种有效保护。 股改非流通股股东作出的增持承诺，一般均承诺通过 “ 交易所集中竞价方式 ” 或 “ 交易所系统 ” （含大宗交易系统）增持，增持的股份也多为流通股，如果增持的对象为非流通股或通过协议收购方式进行，对流通股股价的影响就不是非常直接，起不到稳定股价的作用。 增持承诺分为有条件与不设条件增持两种情况，后者是作出择机增持的承诺，但其承诺的时间、方式及履行完全取决于非流通股股东，其承诺公信力存在问题，因此实践中非流通股股东作出的承诺多为有条件增持承诺。 在增持承诺的条件方面，主要有时间、价格、投入资金等方面的限制。从目前的承诺情况来看，增持的时间条件一般为股改完成后的 2 个月，也有长达18 个月的；增持的价格条件是指当股价低于一定价格水平时触发增持条件；增持投入资金条件是非流通股股东拟投入增持股份的资金额度限制。也有三者并用的承诺，如申能股份非流通股股东承诺在 股权分置改革方案实施后 2 个月内以及自方案实施之日起 12 个月以后的 2 个月内，如果公司股票收盘价连续 3 个交易日低于 （期间若有除权除息，则作相应调整），申能集团将投入累计不超过 10 亿元的资金通过上海证券交易所集中竞价的交易方式增持公司社会公众股。 （五）向流通股股东追送现金或股份 追送现金或股份承诺（以下简称追送承诺）是非流通股股东作出的与公司经营业绩相挂钩的特殊承诺，一般是指在公司经营业绩未达到一定标准的情况下，由非流通股股东向流通股股东追送现金或股份。 追送承诺本质上是一种约束机制，与股 价稳定类承诺不同，追送承诺并不解决股价的稳定的问题，而是从公司成长性和治理机制完善的角度消除了许多投资者对公司业绩增长的担心，从而使投资者对股改的公司经营前景更有信心，增强其长期持股的信念。 在追送的条件设置方面，一般均设定为经营业绩增长未达到一定标准，多为净利润增长率未达到一定比率或净利润低于一定水平，并且要求审计报告为会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告，以确保业绩增长标准的公允性。在某些公司的方案中，追送承诺还与股权激励结合起来使用，实现了激励与约束的有机结合。例如，伊利股份非流通股东承诺， 将资本公积金转增股份支付对价后余下的 1200 万股将先由第三方托管，如果伊利股份 2006 年和 2007年经审计的年报中，净利润增长率大于或等于 15%，而且这两年的公司财务报告是会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告，那么由第三方托管的1200 万股股票将分两年转送给公司激励对象。伊利股份专门列出的激励对象包括公司经营管理人员、核心技术人员及业务骨干人员。如果伊利股份没有完成相关条件，这 1200 万股将作为追加对价追送给追加股权登记日登记在册的无限售条件的流通股股东。 （六）承诺提出分红提案 承诺提出分红 提案是指非流通股股东作出承诺，在一定时限内向公司股东大会提出分红提案，并投赞成票。上市公司少分红或不分红，是我国上市公司长期存在的痼疾。据统计，自 1992 年到 2001 年，我国上市公司从未现金分配的公司有 220 家，其中有 67 家公司从未进行过利润分配。 公司有盈利而持续不分红，某种意义上是将投资者尤其是中小投资者本可获得的现金股息滞留在公司和大股东的掌控下，是对中小投资者权益的一种侵害。分红提案承诺有助于在一定程度上改善公司不分红的 “ 吝啬鬼 ” 形像，使投资者增强对上市公司和大股东的信心。 分红提案承诺还解决了 中小股东分红提案权的问题，根据新公司法第103 条的规定，单独或合计持有 3%以上股份的股东有权提出临时提案（原先的上市公司股东大会规范意见规定为 5%），这就为中小股东提出分红提案设置了法律障碍。分红提案承诺是大股东作出的单方有效承诺，具有法律效力，解决了一般中小股东无权提案分红的法律问题。 分红提案承诺应注意两个问题：首先，分红提案承诺必须说明承诺人对提案投赞成票，否则承诺人左手提案，右手否决，将使分红提案承诺形同虚设；其次，分红提案承诺并不保证分红能够切实实行，这是因为股东大会是众多股东博弈的场 所，提案需经出席会议股东半数通过，即便是承诺人投赞成票，也不能确保分红提案能够得到通过。 （七）垫付对价承诺 垫付对价承诺是非流通股股东为了保证股权分置改革的顺利进行，代其他非流通股股东向流通股股东支付对价的承诺。其性质既不属于稳定股价类承诺，也不属于业绩保证类承诺，而是相对独立的与对价履行有关的特殊承诺。 从行为特征上分析，垫付对价的法律性质为民商法上的代位权（ 其原意为 “ 使一人处于另一人的位置上（ in of 据考证，最早关于代位求偿权的表述是 1748 年英国法官 案中作出的。 1877 年，英国法官凯恩斯在辛普森诉汤姆森一案，将代位权作了如下表述 ” 当一人协定向另一人进行赔偿，在前者充分履行赔偿后，就有权承继被赔偿人可能保护自己不受损失，或为使自己从损失中得到赔偿而采取的所有方式方法 “ 。 垫付对价的承诺有两方面法律后果：一是承诺人代位原债务人，向债权人（非流通股股东）支付股改对价，与一般代位权代为行使权利不同，垫付对价的代位权是代为履行义务；二是 在承诺人代位履行对价承诺后，其取得向原债务人求偿的权利，这就是实践中所谓的 “ 垫付对价偿还 ” 的问题。根据深圳证券交易所股权分置改革工作备忘录第 10 号 垫付对价偿还的规定，非流通股股东在上市公司股权分置改革中为其它股东垫付对价的，可通过双方股东协商一致的方式解决垫付对价的偿还问题，如以股份、现金方式偿还或其他双方认同的方式。对于偿还股东的主体资格、所持股份不存在瑕疵的，可采用以股份偿还的方式。垫付对价股份的偿还视同执行对价安排的后续处理，可在相关股东协商一致后办理有关偿还手续，不受一年锁定期的限制，无需缴纳 相关税费。 垫付对价承诺主要针对其他非流通股股东无力履行或拒不支付股改对价的情况，具体有：（ 1）非流通股股东明确表示无力履行对价或拒绝履行对价；（ 2）非流通股股东对对价安排持有异议并在协商环节明确反对对价安排；（ 3）非流通股股东股份被质押或冻结，在履行日前无法解质或解冻；（ 4）非流通股股东下落不明或已被注销，且没有明确的权利义务继受人。 除了上述承诺之外，实践中还存在管理层股权激励、回购股份、资产重组等特殊承诺。 三、股改承诺的履行担保 股改承诺虽是一种单方法律行为，但由于其作出关系到投资者 对股改方案及公司的信赖，并直接对股改方案的通过与否及股改方案的实际履行产生影响，因此，有必要以履行担保的手段来强化股改承诺的公信力和法律效力，避免信诺无凭和随意毁诺的情况发生。 当然，也并非对所有的股改承诺均须施以履行担保，在众多的承诺类别中，有些承诺是非流通股股东的诚意表达，并不存在明显的履行风险，或是承诺担保措施难以量化和操作，或是承诺的履行在交易系统的直接监控之下，如承诺提出分红提案、延长禁售期、限定最低减持价格等，这些承诺就没有必要设定履约担保，即使是设定履约担保，也面临着难以量化和操作的问题， 反而会不必要地加重非流通股股东履行承诺的负担。 尽管担保法的规定了保证、抵押、质押、留置等多种担保方式，但从股改的实际情况来看，设定物的担保不符合金融市场的实际需要，绝大大多数公司股改承诺的履行担保均为保证人担保。 保证人担保又称人的担保，是由专门的机构对股改承诺的履行提供的担保，一般是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人担保的优势在于保证人多为资信优良的专业金融机构，有助于强化承诺的公信力，且保证人担保的适用范围较广，基本可以适用于所有的 有财产履行内容的股权分置改革承诺。但保证人担保的缺陷也是显而易见的，保证人担保对保证人的资信要求很高，股改承诺的履行一般均涉及巨额资金给付，一般的保证机构无力承担保证责任，保证人出于自身利益的考虑，对债务人的清偿能力也会进行仔细地审查，对于资力不足的非流通股股东，往往会要求其提供反担保，从而使担保问题复杂化。 实践中，保证人担保事项的确定，一般是以不可撤销保函的形式实现。不可撤销保函是一种单方担保行为，一项完整的履约担保函必须包含以下内容： （一）保证人 保证人的确定相当重要，根据担保法第 7 条的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。原则上，具有偿付能力的主体，只要不在担保法的禁止之列（如国家机关、学校、幼儿园、医院、企业分支机构等），均可以成为保证人。但由于股改承诺涉及财产内容的履行数额较大，履行情况较为复杂，一般机构对股改承诺的履行难以承担有效的担保责任，故相关的股改文件要求保证人必须为 “ 经交易所认定的资信良好的金融机构 ” ，实践中以商业银行居多。 有些法律界人士认为，商业银行为股改承诺提供担保，涉嫌突破银证分业体制，若承诺事项涉及股市交易，则银行资金面临流 入股市的风险。其典型案例是农产品的股改方案，在农产品的股改方案中，公司控股股东深圳市国资委承诺：如公司本次股权分置改革方案获股东大会审议通过，则在实施之日起的第 12 个月的最后 5 个交易日内，所有流通股股东有权以 /股的价格将持有的农产品流通股票出售给深圳市国资委。深圳商业银行为上述承诺事项提供额度为 10 亿元的履约担保。有法律界人士担心，深圳市商业银行为农产品大股东提供担保，商业银行面临着潜在的直接入市的可能。因为如果深圳市国资委不能履约，深圳商业银行将履行向流通股股东回购股份的义务。 实际上，这种 担心完全是多余的，其观点的失当之处在于混淆了银行担保业务和银行证券业务的范畴。银行担保业务是商业银行法规定的银行法定业务，银行为债务人提供保证，承担的是或有义务，一旦债务人违约，银行必须提供资金代其履约。这种业务仍是银行中间业务的范畴，银行只是向深圳国资委提供回购股票所需的资金，而非自己直接参与股票买卖，完全不涉及混业经营的问题。至于银行资金违规入市，新证券法已删除了原证券法第133 条关于 “ 禁止银行资金违规入市 ” 的规定，何况 “ 违规 ” 与否，要看银行资金的使用是否符合国家法律、政策，在农产品案例中深 商行担保资金的使用符合国家关于股改和商业保证的基本规定，不涉及利用银行资金炒作股票和放大银行信贷风险的问题，因此也不属于违规入市。 （二）被保证人 股改承诺的被保证人均为作出股改承诺的非流通股股东，因其对流通股股东所作出的承诺含有给付或未来给付内容，为了避免履约不能或其他违约情形，方有设定履约担保的必要。 （三）被担保债权 被担保债权也称主债权，因相对于非流通股和流通股股东含有给付内容的权利义务关系，保证合同是为了保证其如约履行，属于从属地位，故履约保证债权为从债权，被担保的履行事项为主债权 。根据担保法的规定，如果主债权因涉嫌违法而无效，从债权即保证债权也随之失效。 股改实践中的被担保债权以发行认购或认沽权证所引发的给付义务为主，但也有少数涉及其他资金给付内容的履行事项，如利用股改环节一揽子 “ 清欠解保 ” 解决控股股东占款的问题以及非流通股股东承诺向上市公司注入资金、资产等涉及财产给付的承诺事项，控股股东、实际控制人和其他关联方原则上还应当就该承诺做出追加对价、提供担保等有效的履约安排，或者取得所在辖区证监局对偿还占用资金或解除违规担保的方式和期限安排的认可。 在不可撤销履约担保函中， 须详细载明主债权种类、数额、履行期限等事项，这是判断是否构成履约迟延从而触发保证义务的条件。 （四）保证方式 担保法规定的保证方式有一般保证和连带保证两种。 所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任，即在一般保证下，保证人承担的是次位的清偿责任，只有在通过司法途径债务人清偿不足或清偿不能的情况下，才由保证人承担保证责任。 所谓连 带保证，是保证人对所担保债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 从对债权人的保护来说，连带保证的保护要比一般保证充分，在金融机构所提供的专业保证中，已经很难看到一般保证的影子。股改承诺的保证也不例外，在目前已生效的履约担保函中，绝大多数金融机构提供的都是连带保证。由于履约担保问题关系到股改对价与承诺的可执行性和流通股股东的权益保护，因此履约保证的性质可能会影响其股改方案的通过与否， 在这一方面，连带保证的可靠性要比一般保证充分，这是大多数股改方案采用金融机构连带保证方式的原因。 （五）保证范围和保证期间 由于股改承诺的履行涉及诸多环节，因此非流通股股东不履行承诺所造成的损失也是多元化的。依据担保法的规定，在保证合同没有另行作出约定的情况下，保证的范围应该包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。如果在保证期间内非流通股股东发生变更，并不能改变保证人的保证责任，保证人在原保证担保的范围内 继续承担保证责任，除非保证合同另有约定。 保证期间是保证人承担保证责任的有效期，保证人不可能承担对股改承诺无限期的担保责任，因此履约担保契约中须对保证期间作出明确的规定。根据深交所股改工作第 9 号备忘录履约担保函相关事项的规定，约定保证期间的，保证期间的到期日应在主债务履行期届满之日起六个月以后，从而为债权人（流通股股东）提供足够的保护时间。对于未约定的保证期间的情况，备忘录虽未明确，但依据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保 证人承担保证责任。 四、违反股改承诺的可能情形 尽管非流通股股东作出股改承诺大多数系出于真实意思表示，并得到担保和监管等履行保证，但仍不排除出于主观和客观原因而导致非流通股股东违反股改承诺的情形。尽管由于股改承诺履行期未届或未履行条件未满足，明显违反股改承诺的情形尚未发生，但从股改承诺的内容及证券市场的特质考察，可能出现的违反股改承诺情形有： （一）不履行承诺 不履行承诺是非流通股股东完全不履行承诺的行为，有两种情形：一是大股东明确表示将不履行股改承诺；二是大股东以自己的行动表示不履行股改承诺。前者是以公示的形式出现，为市场投资者和监管层所周知，大股东承受的舆论压力和监管压力都很大，因此出现的概率较小；后者较为隐蔽，大股东不明确表示不履行承诺，但客观上未履行承诺，判断和监管上存在一定难度。 在各类承诺中均可能存在不履行承诺的情形：非流通股股东过度减持股票，可能超出最低持股比例限制；违反承诺，在禁售期内销售股票；违反最低减持价承诺，在减持价之下销售股票；违反增持承诺，拒不增持股份；在符合追送条件的情况下拒不追送股份或现金；不按承诺提出分红提案或在表决时投反对票，等等。 对于内容明晰的承诺 ，在判断是否履行的问题不会存在疑点，但若承诺本身是附条件或含有歧义，则判断其是否构成不履行上则会出现问题。如在非流通股股东作出择机增持承诺的情况下，就难以判断其是否构成不履行，因为非流通股股东可以以增持机会不适合为由暂不履行承诺，因此承诺内容的清晰与否对承诺的实际履行具有重要的意义；又如在分红提案承诺的履行环节，若非流通股股东只承诺提出分红提案而未承诺对提案投赞成票，则也可能导致分红提案未获通过，在道义上尽管该股东的行为属于缺乏诚信的行为，但从法律上却难以追究其不履行承诺的法律责任。 不履行承诺是一种较 为极端的违反承诺措施，由于证券市场的透明度较高，完全不履行承诺的情况承受的市场压力和监管压力都很大，在择取违反承诺方式时，非流通股股东会倾向于采用比较隐蔽的不适当履行或迟延履行方式，而不会轻易冒天下之大不韪，完全不履行股改承诺。 （二）不适当履行承诺 不适当履行是指承诺人虽然履行，但其履行有瑕疵，即履行不符合规定或约定的条件，致减少或丧失履行的价值或效用的情形。相对于不履行承诺而言，不适当履行中承诺人已有积极的履行行为，但由于主观或客观的原因，其履行不符合其承诺规定的条件，因而达不到完全履行的效果， 致使流通股股东的利益因此遭受损害。因此，又可将不适当履行称为瑕疵履行。从危害性而言，一般不适当履行的危害性要低于不履行行为。 不适当履行主要特征是其履行的要素不符合承诺的规定，如履行时间、履行的金额、履行的质量等存在不符合预先承诺的瑕疵。在大多数界定明晰的承诺中，不履行与不适当履行是很容易区分的，比如凡是有最低持股比例、最低减持价格、禁售期等 “ 红线 ” 的，只要越雷池一步，就视为不履行承诺，但在许多存在弹性空间的承诺中，不履行与不适当履行却难以明确区分开来。例如在增持承诺中，某公司非流通股股东承诺投入 20 亿 元在 价位以下增持股票，但由于缺乏审计和监管，在判断其是否履行及是否恰当履行的问题上可能面临一系列的技术问题：某公司非流通股股东是否真实投入了 20 亿元进行增持？是否在 的价位以下切实进行了增持操作？增持后的股票如何处理，若卖出其资金是否仍然作为增持资金？因此，对于存在这些认定难点的承诺履行，不宜认定为不履行，而应定性为不恰当履行为宜。 （三）迟延履行 迟延履行实际上是不恰当履行的特殊形式，是从时间要件上对该类不恰当履行行为的剥离。迟延履行是指未在法定或承诺的期间内履行相关承诺义务，而延期履行相关义务的行为。许多股改承诺均有时间或期间的限制，迟延履行相关承诺会使投资者的意愿落空，从而侵犯其合法权益。 在许多有明确期间规定的股改承诺中，迟延履行的认定比较清晰。如在附时间的增持承诺中，在规定时间（一般是股价低于某一水平的数个交易日内）不投入资金加以增持，而在期间之后才增持股票的，就视为迟延履行。但是，如果承诺本身规定的时间条件就非常模糊，则认定迟延履行 就有一定难度。例如，对大多数追送承诺中均没有明确期间的限制，在年度报告公布之后即可以判断非流通股股东是否符合承诺的追送条件，但实际追送的现金或股份到帐则可能被拖延很久。那么，在没有时间标准的情况下如何判断非流通股股东是否构成迟延履行呢？ 对此，有必要借用合同法关于合同履行时间约定不明的规定。根据合同法第 62 条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。这个 “ 必要的准备时间 ” ，也可以理解为一段 “ 合理的期间 ” ，在具体的履行过程中，要结合履行的程 序、履行的难度进行个案分析。以前面所说的追送为例，如果追送的股份或现金已交由第三方托管（如伊利股份），则追送的准备时间就要短一些，履行程序要相对便捷；如果追送涉及国有股或外资股的处分（如黄河旋风），则应相应履行报批手续，追送的准备时间就要长一些。 五、违反股改承诺具体情形的认定和民事法律责任 股改承诺的作出是一种单方法律行为，对于单方法律行为是否要承担法律责任，在实践中存在着争议。有些市场人士认为，股改承诺本身是大股东对自己权益的让渡和处分，表达的是积极参与股改的诚意，因此本质上是一种自律行为，对于 违反自律行为的情况，不宜用法律制裁，而应以市场惩戒如交易所的公开谴责或舆论压力加以解决。 笔者不同意这种观点。单方法律行为是民事法律行为的一种，当然也必须受到我国民事法律关于民事法律行为及其民事责任一般规定的约束。我国民法通则第 106 条明确规定： “ 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 ” 股改承诺虽然具有单方性和自律性，但一经作出，就已经在非流 通股股东和流通股股东之间建立了民事权利义务关系，其已不在由道德范畴调整，而应接受法律规范的调整。对于违反股改承诺的行为，应承担我国民事法律所规定的停止侵害、返还财产、实际履行、赔偿损失等民事责任。 由于股改承诺类型的多样性，为了更清晰地解剖违反承诺的民事责任问题，我们针对各种不同类型的股改承诺来探讨其具体的民事责任问题。 （一）违反最低持股比例承诺的认定与法律责任 最低持股比例是一个泾渭分明的界限，非流通股股东减持的比例只要超越这一界限，即可被认定为违反最低持股比例承诺。但在实践中，情况未必如此简单。由于公司可能进行股本再融资、战略配售等行为，在难以精细衡量的情况下，某些非流通股股东的持股比例可能会低于最低持股比例，即不是由于非流通股股东的主动行为致其违反承诺，对此情况应如何处理？根据 “ 信诺必守 ” 的法理，只要非流通股股东在其特别承诺中未对例外情况加以说明，其最低持股比例即视为绝对性承诺，如有违反，应承担相应法律责任。至于是主动减持还是被动导致减持结果，法律在所不问。因此，为了明晰法律责任，非流通股股东最好在股改承诺中对违反承诺的例外情况作一免责说明，例如宁波海运的非流通股股东就说明 “ 以大宗交易和战 略配售方式减持并且受让人同意并有能力承担承诺责任，或者由于