仲裁法律制度的基石是什么

仲裁法律制度的基石是什么篇一：仲裁第三人的法理基础与规则制定仲裁第三人的法理基础与规则制定 罗骁 萧凯 【内容提要】仲裁第三人是仲裁实践中的一个突出问题，对其进行学理分析并制定相应规则颇为值得研究。仲裁第三人与诉讼第三人以及“仲裁协议效力扩张论”既有联系，又存在区别。在界定仲裁第三人概念时，除考虑第三人与仲裁案件在实体法上的牵连关系外，亦应结合仲裁的特点，将当事人的意思表示纳入考量范围，以弥补“仲裁协议效力扩张论”之不足。合同相对性原理的例外规则、仲裁制度的价值取向、 “意思自治”的历史发展趋势以及仲裁的制度特点均为第三人参加仲裁提供了法理基础。在现行的仲裁法框架下，通过直接立法模式完全可以纳入仲裁第三人。 【关键词】仲裁第三人 法理解析 仲裁协议效力扩张论 自 1995 年颁布仲裁法以来，仲裁作为一种非诉讼的纠纷解决机制在我国得到了长足的发展。同时，仲裁实践的展开也对仲裁法理论的深入和仲裁规则的完善不断提出了新的挑战。由于商事交易中的多方当事人以及交易彼此间的牵连，一项争议的仲裁解决会涉及非仲裁协议的当事人，即出现所谓仲裁第三人的问题。我国目前的法律框架对此并没有具体规定，这就引起了仲裁法学界的热烈探讨。这些理论上的探讨逐步深化了对仲裁第三人的认识，但对于仲裁第三人法律制度的法理基础、法律构成要件以及具体的规则设计等诸多关键性问题，学者之间还尚未形成共识。这不仅使实务界有意采纳仲裁第三人规则的革新者尤有疑虑，也不利于实现仲裁第三人法律制度从理论层面上升至法律规定的转变。鉴于此，本文拟重新梳理仲裁第三人的法理基础，并根据国内外立法动向，结合我国现行的仲裁法律框架，对最高人民法院目前正在酝酿中的仲裁法司法解释提出建议，以期构建一个在实践中可操作的仲裁第三人规则。 一、仲裁第三人之概念界定 仲裁第三人无论在理论界还是在实务界均属新术语，其内涵和外延学界尚无定论，对这一术语的不同理解，会直接影响学者对仲裁第三人的态度及具体的制度设计。为建立共同的讨论基础，有必要先厘清讨论对象之概念。 （一）诉讼第三人与仲裁第三人 学者在论及“仲裁第三人”时，往往参考了“诉讼第三人”的概念。诉讼第三人制度最早起源于中世纪的意大利，后为德国民事诉讼法所继承，形成了现今完整的诉讼第三人理论。设立第三人制度的核心功能在于为与原诉讼当事人之间具有法律上牵连关系的第三人提供解决实体纠纷的程序性路径，从而达到简化诉讼程序、促进诉讼经济效益、减少诉讼成本、维护利害关系人合法权益、弥补合同相对性缺陷的目的。鉴于诉讼第三人在理论上的成熟、实践中的功效，当仲裁中遇到与原仲裁当事人存在法律上牵连关系的案外人时，自然会首先求助于对此问题已有解决之道的诉讼第三人制度， “仲裁第三人”的提法亦应运而生。 第三人与原案件当事人有实体法上的牵连关系是社会生活中的客观存在，也是仲裁第三人得以借鉴诉讼第三人的基础，在这一点上，可以说诉讼第三人和仲裁第三人之间并无差异。但是，仲裁和诉讼毕竟是两种不同的纠纷解决机制，各自具有本质属性，因而诉讼第三人的相关理论又不能完全照搬到仲裁中。 以我国民事诉讼法为例，第 56 条规定第三人参加诉讼需同时满足两个条件：一是与原争议案件之处理结果存在某种法律上的牵连，致使该第三人的权利、利益可能因原争议案件的处理受到减损，或者原争议案件在缺少该第三人的情况下不能得到完整解决，此即第三人参加诉讼的实质要件；二是程序性要求，即程序要件，法院可以依职权主动追加第三人，而无需征得原争议双方当事人和第三人的意见，或者应任何一方当事人的申请（包括第三人） ，自行决定是否追加第三人。可见法院在决定第三人能否参加诉讼时起着主导性作用，而当事人的意思表示则相对居于次要的地位。因此，诉讼法学界对诉讼第三人下定义时，笔墨着重于实质要件之上，体法律规定也是从实质要件的角度将诉讼第三人分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，而对程序要件，均一笔带过，留待法院自由裁量。 与诉讼第三人法律制度中法院主导不同的是，当事人的意愿是仲裁的基石。按照仲裁理论之通说，仲裁是双方当事人通过仲裁协议确定的一种争议解决方式，仲裁庭的权力来自于当事人的授权，意思自治是仲裁区别于诉讼的最显著特征。体现在仲裁第三人的理论探讨中，则第三人参加仲裁的程序要件成为重点：必须强调对当事人的意愿（包括第三人的意愿）的考量当事人对第三人能否参加仲裁享有相当大的决定权，仲裁庭应当在一定程度上尊重当事人的意见。可见，第三人参加仲裁与第三人参加诉讼尽管存在共同的实体法基础，但两者在程序要求上存在实质差别。若将诉讼第三人理论生搬硬套至仲裁中，则不免出现南桔北枳的情况，进而消解制定具体规则的必要性。因此，确立仲裁第三人的制度，首先便需要在概念上摒弃对诉讼第三人的拿来主义，而应另辟蹊径，在考量仲裁自身特征的前提下形成有仲裁特色的仲裁第三人概念。 （二）仲裁协议效力的扩张与仲裁第三人 仲裁协议效力扩张论是另一个与仲裁第三人相关的理论，提及此理论，目的在于限定仲裁“第三人”的范围。依仲裁协议效力扩张之理论，仲裁协议的效力在某些情况下可以扩张至仲裁协议的非表面签字人，从而对该非表面签字人产生约束力。可见，仲裁协议效力的扩张是对仲裁协议效力进行宽泛解释，从而满足仲裁实践的要求，使更多的争议能够通过仲裁得到圆满解决。在实践中，借助仲裁协议效力扩张论，子公司签订的仲裁协议可约束母公司、代理人订立的仲裁协议可约束委托人或被代理人、代位求偿中的代位权人可依据原合同中的仲裁条款提起仲裁、合同转让后仲裁条款对受让人有效、提单中的仲裁条款可约束提单持有人等。 这样一来，不少未与原仲裁当事人签订仲裁协议的实体因为仲裁协议效力的扩张而被纳入到仲裁中。正是因为仲裁协议效力扩张论能够解决一些非仲裁协议签字人参加仲裁的问题，所以也有学者将其作为仲裁第三人的理论基础，认为仲裁程序中应否设立仲裁第三人制度，关键是看仲裁协议的效力能否及于第三人。应该说，这种逻辑注意到了仲裁协议效力扩张与仲裁第三人之间的共同之处均是仲裁中意思自治原则的例外规则，但若将二者等同起来，则难免有混淆二者之虞。 实际上，仲裁协议效力扩张论意在突破仲裁协议本身的相对性，将非表面签字人约束到仲裁中来。从法律上讲，是将非表面签字人推定为已有仲裁协议的当事人，从而开始一个仲裁程序。而仲裁第三人制度则是仲裁中意思自治原则的例外，即便在缺乏第三人与原仲裁协议当事人存在仲裁合意的情形下，基于某些现实的理由，也有必要赋予该第三人以程序上的参与权，使其能够纳入到一个已有的仲裁中来。可以看出，仲裁协议效力扩张与仲裁第三人规则之间存在适用上的竟会，仲裁第三人规则构成仲裁协议效力扩张规则的兜底条款，在仲裁协议效力扩张规则无力解决实际问题时起弥补之用。 以一个上海仲裁委实际发生的仲裁案件为例，甲房产公司与乙公司订立联建房屋开发合同一份：甲房产公司出土地得房 51，乙出资金得房 49。双方履行合同中发生产权纠纷，乙根据仲裁协议申请仲裁，要求确认土地使用权。但是，在仲裁过程中，仲裁庭发现甲房产公司与丙（某乡）共有土地使用权，则此时丙能否参与仲裁？显然，甲乙之间争议的处理关系到丙的切身权益，但本案例中，甲乙之间的仲裁协议效力是无法根据仲裁协议效力扩张论及于丙的。然而为确保争议的公正和妥善处理，需要一项新的制度来弥补仲裁协议效力扩张论的不足，使丙能够作为仲裁第三人参与到仲裁中来。可见，仲裁第三人制度是针对已经开始的仲裁程序而言，作为仲裁协议效力之例外，弥补仲裁协议效力扩张论之不足，而将案外人纳入到仲裁中来。因此，本文所探讨的仲裁中的第三人限于仲裁协议效力扩张后仍无法被原仲裁协议所涵盖的那些实体。对于此类实体，本文称其为“非原仲裁协议当事人” 。（三）仲裁第三人的概念 通过以上与诉讼第三人理论、仲裁协议效力扩张理论之比较，可知在界定仲裁第三人时，应注意以下四点：第一，实体法上权益的牵连关系是第三人参加仲裁的实质要件，应在定义中得到体现；第二，当事人的意思表示是第三人参加仲裁的程序要件，是否体现当事人的意志，是诉讼第三人和仲裁第三人的核心差别；第三，鉴于当事人意思表示在仲裁第三人中的特殊地位，第三人参加仲裁的程序要件和实质要件应在定义中并重，而不似诉讼第三人的定义，只突出实质要件；第四，定义中应排除可适用仲裁协议效力扩张论的情形。 此外，如果在仲裁开始前，原仲裁当事人和第三人已经重新达成一项仲裁协议，允许第三人参加仲裁，那么该第三人就不能称为仲裁第三人，其与原仲裁当事人之间的争议按照新的仲裁协议进行处理，新仲裁协议对其具有当然的约束力。可见，第三人参加仲裁的时间点对界定仲裁第三人也很重要，需纳入到仲裁第三人的定义中，强调仲裁第三人不是仲裁程序开始前仲裁协议的当事人。 综上，我们认为：仲裁第三人，是指仲裁程序开始后，与仲裁案件处理结果有实体法上的牵连关系而主动介入或者被动加入到仲裁程序中的非原仲裁协议当事人。第三人主动申请加入一项仲裁，即为仲裁第三人的介入（intervention） ；仲裁当事人一方或双方申请第三人参与仲裁，是为仲裁第三人的加入（joinder） 。 二、仲裁第三人的法理基础 从仲裁第三人的概念看，事实上已经突破了传统的仲裁理论。如果允许非原仲裁协议的当事人参与一个已经开始的仲裁程序，至少在表面上这已然与仲裁尊重当事人的意思自治形成了矛盾，这也是很多论者反对仲裁第三人的主要理由。然而，如果我们进一步考察仲裁的本质就不难发现：即便是反对仲裁第三人制度的学者，也并不认为仲裁是一种单纯的契约性安排。按照目前对仲裁性质的通说，仲裁兼具契约性、准司法性以及自治性。因此，我们在探讨仲裁第三人时，大可不必画地为牢，而应打开视界，从更为宽广的角度加以检验。不仅如此，对于当事人意思自治原则本身，在仲裁制度中也存在多种限制和例外，如仲裁地法（lex arbitri）作为外在于仲裁协议的强制规则，其所包含的正当程序要求、公共秩序理念等均可直接排除当事人的意愿。下文我们就从仲裁的权益救济机制之性质出发，对仲裁第三人法律制度进行法理上的解析。 （一）实体法权益与第三人的仲裁救济权 前已述及，无论是诉讼还是仲裁，第三人制度都存在共同的现实基础实体法权益的关联。就仲裁而言，一个明显的事实是：在现今复杂的经济交往和商事交易中并非每一个利 益相关者都是同一个仲裁协议的当事人。换句话说，仲裁协议当事人之间的争议解决往往会牵涉他人的利益。这主要表现为三种形式：其一，仲裁标的中包括第三人的财产性或契约性权益；其二，仲裁的结果会损害或妨碍第三人维护其权益的能力；其三，当事人无法在仲裁中充分代表第三人的权益。实体法权益的关联性构成第三人参与仲裁的客观必要。例如大型工程建筑中，发包方与承包方之间缔结工程建筑合同并包括仲裁条款，而承包方又与若干分包商缔结建筑分包合同但没有仲裁条款。之后出现工程质量纠纷，发包方提起仲裁，请求赔偿，则虽然仲裁的被申请人是承包方，但该仲裁标的却直接关系分包商的利益。此时，参与仲裁就成为分包商维护其实体权益的较优选择。 更广泛地来看，由于社会分工的深化，现今的合同已经很难严格恪守相对性原则。由于第三人常常参与给付之交换的过程，如人寿保险、对第三人的财产给付、无现金银行往来等，故在例外情形下，各国都承认涉他合同的存在，并赋予法律上的效力。在涉他合同中，第三人享有独立请求权是保障第三人权益的有效手段，因而无论是法理还是立法实践均予以肯定。 此时，如果在涉他合同中订有仲裁条款，又不允许合同第三人行使，则涉他合同的目的完全落空，不符合当事人缔结该合同的意愿。即便在涉他合同中，合同当事人之间发生争议，由于涉及第三人的权利，若没有第三人的意思表示，合同当事人也不能解除合同或终止合同。此种实体法上所赋予第三人的权利，也应能够穿透仲裁条款表面当事人的限制，直接为第三人参与仲裁提供法律依据。 （二）意思自治原则的限制与仲裁第三人 意思自治是仲裁最重要的特征，存在合法有效的仲裁协议是当事人提起仲裁的法律前提。故一般而言，在仲裁程序开始后，非原仲裁协议当事人不享有要求参加仲裁的权利。不过当事人的意思自治在仲裁中并非一项绝对的原则，仲裁的价值取向及意思自治自身的发展趋势均表明，在某些例外情况下可以对其进行必要的限制。 仲裁的价值取向，是指仲裁制度存在的依据、原因，也是仲裁当事人选择仲裁解决纠纷的根本原因，是仲裁制度的“有用之处” 。虽然学界对仲裁的价值取向未有定论，但普遍认为效益和公正是仲裁的两大重要价值。仲裁的价值取向实际上也成为仲裁法中的公共政策目标，反映出仲裁制度的立法追求，构成当事人意思自治的边界。换句话说，意思自治不过是当事人为了实现仲裁价值取向而选择的一种制度性安排，这种安排服从于当事人选择仲裁的目标获得体现效益和公正的裁决。因此，当不允许第三人参加仲裁可能导致无效益或者不公正的裁决时， “意思自治”就应当退而居其次，服从于仲裁的价值取向。 此外，如果以“意思自治”自身的发展历程为分析点，可以进一步发现， “意思自治”在国际商事仲裁中的运用经历了三个发展阶段，即完全自由时期、绝对限制时期和相对限制时期。对“意思自治”进行逐步限制的趋势表明，现代民法社会已经从个人本位过渡到了社会本位，当事人在通过仲裁实现自己的权利时，必须考虑到社会利益和个人利益的平衡。这种趋势在仲裁第三人制度中的体现，就是当第三人参加仲裁有利于实现整体社会利益、迅速解决纠纷、避免相互矛盾的裁决时，原仲裁协议当事人的个人利益就应适当让位，以谋求社会利益和个人利益的平衡，允许第三人参加仲裁。 （三）仲裁的制度特点与仲裁第三人 仲裁的制度特点是仲裁理论的派生产物，其作用在于将仲裁的相关理论应用到实践中，因而构成了仲裁理论和实践之间的桥梁。通常，仲裁的制度特点也是体现仲裁自身优越性的标志，用以区分仲裁和诉讼户依此逻辑，仲裁中任何新的法律制度，只要有悖于仲裁的制度 特点，则必然有损于仲裁相较于诉讼的优势，出现仲裁“类诉化”的情形。对仲裁第三人而言，允许其在一定条件下参加仲裁确实会对仲裁的制度特点构成挑战，但若仔细分析，则会发现仲裁第三人非但不会影响仲裁的制度特点，相反还会有增进某些制度特点的功效。1指定仲裁员 由当事人自主选择仲裁员，是仲裁的制度特点之一。尽管在一些仲裁协议中，双方当事人可以约定独任仲裁员，或者仲裁机构根据诉讼标的价值决定只由一名仲裁员组成仲裁庭，但绝大多数情况下，仲裁庭由三名仲裁员组成，双方当事人各自指定一名仲裁员，而第三名仲裁员则通过多种途径产生。 当仲裁第三人参加仲裁后，指定仲裁员可能遭遇两难处境：若赋予新参加仲裁的第三人指定仲裁员的权利，则势必剥夺原仲裁契约当事人指定仲裁员的权利；若不赋予新参加仲裁的第三人任命仲裁员的权利，则又剥夺了第三人指定仲裁员的权利。不过上述“悖论”的潜在前提是：只有当事人自己任命的仲裁员才能保证仲裁的公正。而事实上，几乎所有的仲裁法以及所有的仲裁规则都对仲裁员如何保证其独立性和公正性做了制度上的安排，并且，从仲裁员的角度讲，不论是由哪一方当事人指定，都有义务使争议得到公正、客观以及没有偏见的解决，所做出裁决的根据也应是事实、法律或者商业上的惯例，而不是某一方当事人对他的指定。因此，仲裁员是否由当事人自己指定对仲裁的公正性几乎不会产生影响。质言之，仲裁第三人并无必要享有指定仲裁员的权利。而且，对于想参加仲裁的第三人来说，他们只有两种选择：一是参加已经开始的仲裁，放弃选择仲裁员的权利二是不参加已经开始的仲裁，放弃通过仲裁主张自己实体权利的机会，转而寻求法院的帮助。绝大多数第三人还是会选择第一种，因为毕竟参加仲裁、主张实体权利、节省成本、获得一致的裁决更为重要，而仲裁的公正性并不会因为自己没有指定仲裁员而受到严重影响。因此，当第