人民法院关于商业秘密法律保护的现状及评析.docx

人民法院关于商业秘密法律保护的现状及 评析 我国商业秘密法律保护的现状 我国工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的 若干规定第三条认定侵犯商业秘密的行为有四种：X.以 盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商 业秘密；X.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取 的权利人的商业秘密；X.与权利人有业务关系的单位和个 人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披 露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密； X.权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘 密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利 人的商业秘密。第三人明知或者应知上述所列违法行为， 获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 针对上述侵犯商业秘密的行为，我国以反不正当竞争 法为主，综合民法、合同法、刑法、劳动法、行政法规、 程序法等对商业秘密进行保护。具体表现在以下几个方面: X.反不正当竞争法的保护。 反不正当竞争法是保护商业秘密的核心法律，该法将 侵犯商业秘密的行为视为不正当竞争行为，标志着我国商 业秘密法律保护制度的初步确立。该法具体内容包括：对 商业秘密的概念进行了界定；规定了侵犯商业秘密的行为； 规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任，但未规定刑 事责任。为了进一步实施反不正当竞争法，加强对商业秘 密的保护，XXXX 年国家工商总局颁布了关于禁止侵犯商 业秘密行为的若干规定，该规定扩大了商业秘密的侵权 范围，对商业秘密侵权的认定依据和处罚程序也有了更加 详尽的规定。 X.民法通则保护。 民法通则虽然没有明确的有关商业秘密保护的规定， 但在第 XXX 条中规定：公民、法人的著作权、专利权、商 标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、 篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔 偿损失。商业秘密包含在“其他科技成果”之中。按照民 法理论，商业秘密的保护应适用民法的相关规定。在司法 实践中，法院也确实运用了民法通则中的有关原理来认定 商业秘密侵权行为与责任形式。 X.合同法保护。 合同法第 XX 条规定了当事人在订立、履行合同过程中 保守商业秘密的义务以及应当承担的法律责任。合同法分 则对承揽合同、技术开发合同、技术转让合同所涉及的保 密义务也做了相应的规定，对违反合同规定的保密义务， 合同法规定应当承担违约责任。 X.刑法保护。 刑法在侵犯知识产权罪一节规定了侵犯商业秘密罪， 即实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成重大 损失的，处 X 年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金； 造成特别严重后果的，处 X 年以上 X 年以下有期徒刑，并 处罚金。这从刑法的角度对商业秘密进行了保护。 X.劳动法保护。 劳动法第 XX 条、劳动合同法第 XX 条、XX 条规定了劳 动者对用人单位的商业秘密负有保密义务，同时规定了用 人单位对劳动者享有竞业禁止的权利。另外，对侵犯商业 秘密的救济措施也进行了详细规定，包括支付违约金、停 止侵害、继续履行、赔偿损失和解除合同等。这些规定进 一步扩大了商业秘密的保护领域。 X.行政法规保护。 国务院关于促进科技人员合理流动的通知以及 关于科技人员业余兼职若干问题的意见都规定科技人 员不得私自带走或者擅自公开、利用原单位的技术成果、 技术资料，侵犯原单位的合法权利。保守国家秘密法规定 国民经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事 项，属于国家机密的组成部分，受法律保护。XXXX 年 X 月 国务院国有资产管理委员会发布了中央企业商业秘密保 护暂行规定，该规定对中央企业商业秘密的保护提出了 针对性的保护措施，有利于完善我国商业秘密的保护。 X.程序法保护。 程序法有关商业秘密的保护主要体现在民事诉讼法及 其司法解释、仲裁法中。民事诉讼法规定人民法院审理涉 及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公 开审理；商业秘密作为证据应当保密，需要开庭出示的， 不得在公开开庭时出示。这些规定从诉讼法的角度建立了 商业秘密在诉讼过程中的保护制度。 我国商业秘密法律保护的缺陷及原因 X.我国商业秘密法律保护的缺陷表现在： 立法分散杂乱、不统一。 如前所述，我国商业秘密的保护涉及法律众多，既包 括反不正当竞争法、民事诉讼法、劳动法、合同法，又包 括相关的行政法规和部门规章。这些法律看似全面，其实 很分散，存在诸多弊端。一方面，杂乱而不统一的法律， 可能导致相关法律之间缺乏协调性，容易产生法律冲突。 而在司法实践中，法官对法律的适用如果没有统一的标准， 就会加大法官适用法律的难度，不利于公正审判；另一方 面，由于各法都是从某一方面对商业秘密的保护做出规定， 难免考虑不周，留下立法的真空地带，不利于当事人权利 的保护。例如合同法中保护的对象是合同项下的特定信息， 尤其是技术信息，并不涵盖企业的经营秘密；劳动法对商 业秘密的保护仅适用于负有保密义务的在职人员和一定期 限内的离职人员，而对企业商业秘密保护与劳动者发生利 益冲突时的处理并未做规定。 我国对商业秘密法律保护的规定过于原则化，缺乏操 作性。 例如民法通则只是针对民事侵权的普遍性、概括性的 规定，缺乏具体的侵犯商业秘密的行为标准，可操作性差； 刑事法律增加了侵犯商业秘密犯罪的规定，但对犯罪构成 特征的规定并不详细；又如根据反不正当竞争法第 XX 条规 定，侵犯商业秘密的损害赔偿数额的计算方法有两种：一 是商业秘密权利人因侵权行为所遭受的实际损失；二是侵 权人在侵权期间因侵权所获得的利润，同时，都附加上商 业秘密权利人因调查侵权行为所支付的合理费用。然而， 这两种计算方法均太笼统，两种方法如何取舍也没有具体 阐述，难以在复杂多样的商业秘密侵权案件中得到有效地 运用。 缺乏商业秘密的诉讼保护。 法律规定侵犯商业秘密应当承担侵权责任，但责任的 最终承担往往离不开诉讼。民事诉讼法对涉及商业秘密的 民事案件规定的程序缺乏完整性。比如对商业秘密诉讼的 适用程序、管辖问题、诉前财产、证据保全措施等重要的 权利保障制度没有做出具体规定，导致司法实践中有关商 业秘密的诉讼难以进行。相比之下，国际惯例及我国著作 权法、商标法、专利法对诉讼管辖问题、诉前保全措施、 适用程序均有专门的规定。商业秘密作为一种智力成果， 法律理应加强对商业秘密的诉讼程序保护。另外对于涉及 商业秘密的刑事诉讼和行政诉讼案件，如何防止商业秘密 在诉讼中的进一步泄露问题，在刑事诉讼法和行政诉讼法 中并未作出专门规定。 法律没有规定商业秘密的价值评估标准和损失评估办 法。 按我国现行法律规定，商业秘密的确认条件是不为公 众所知、具有价值性和采取保密措施。而在许多情况下， 对于某种商业秘密特别是技术信息的实用性和价值性必须 经专家评估鉴定才能予以确认。但由于法律没有具体规定 商业秘密的价值评估标准，导致在实践中极易造成认识上 的偏差。在确定商业秘密权利人的利益损失时，只有确定 了商业秘密的真实价值，才能明确权利人利益损失的量化 问题和侵权人的赔偿责任。商业秘密的损失评估大小不仅 影响到侵权行为人的民事责任和行政责任，也影响侵犯行 为人的刑事责任。为避免评估过程中的不公平因素，我国 应当在法律中明确规定评估的具体措施和方法，使评估的 价值和损失最为合理或最接近事实。 对商业秘密侵权行为的打击力度不够。 这个缺陷主要体现在以下三方面，第一，侵权赔偿的 惩罚力度不够。反不正当竞争法规定商业秘密侵权赔偿是 一种恢复性赔偿，即被侵权人损失难以计算的，以侵权期 间所获利润作为赔偿的依据，实际上侵权人可能在短期内 并没有获得多少利润，但企业因商业秘密泄露而带来的损 失是无法衡量的。如果只依据恢复性赔偿标准就会导致侵 权成本过低，甚至会出现侵权行为有增无减的趋势；第二， 对侵权行为范围的认定存在局限性。反不正当竞争法第 XX 条只以列举方式规定了四种商业秘密的侵权形式，这将导 致很多其它侵犯商业秘密的行为落在法律制裁之外。同时， 第 XX 条还将商业秘密侵权主体限定为经营者，强调侵权主 体来自权利人外部，忽视了内部员工泄露企业商业秘密亦 可构成侵权的问题；第三，行政处罚形式单一。作为保护 商业秘密核心法律的反不正当竞争法规定行政处罚限于罚 款，形式过于单一，导致行政处罚力度不够。 X.我国商业秘密法律保护出现缺陷的原因： 我国商业秘密法律保护之所以会出现上述缺陷主要是 基于以下几方面的因素：由我国的特定历史条件决定。我 国自建国以来经济发展的速度远远超过了立法的速度，从 而会产生这样一种状况：为了调整经济秩序，国家进行立 法加以调整，但这个调整过程相对于经济发展而言较为滞 后，在后续出台的法律中为了调整竞争秩序又添加新的法 条，市场经济也发生着翻天覆地的变化，从而不同的法律 便有了各自的规定，也就出现了我国现在对商业秘密的调 整状况，即对商业秘密法律保护的规定过于分散，各个法 律之间会出现分歧。我国对商业秘密的保护意识比较薄弱。 我国是个传统的农业大国，农业发展在人们意识中占据主 要地位，正是这种特殊的国情导致我国对商业秘密的保护 意识起步较晚。随着改革开放，我国从农业大国逐渐向工 业大国转变，高科技产业也进入了我国市场，逐渐地一小 部分人意识到了商业秘密在市场竞争中的重要性，可毕竟 是小部分人，在大多数人的意识里还没有接受商业秘密这 一重要概念。对商业秘密的保护意识薄弱是使我国商业秘 密法律保护制度不完善、打击力度不够以及滞后于国际惯 例的主要原因。我国虽然在反不正当竞争法及相关法律中 对商业秘密的保护作了明确规定，但是在现有的世界格局 中，我国对商业秘密法律保护的状况很大程度上是一种搭 便车的行为。在立法上我国几乎简化其它国家现有法律； 在商业秘密保护的理论研究上，近几年来我国有不少专家 学者进行了积极的探讨，并提出了一些较好的观点，但是， 直到现在，我国对于商业秘密的许多基本性问题还没有比 较深刻的论证，更多的是对国外现有理论和观点的介绍和 评价，这些最终导致我国商业秘密法律保护的规定太过生 硬，可操作性比较差。 (三)完善我国商业秘密的法律保护的建议 一是法律应当明确界定商业秘密权的性质 商业秘密权属于一种新型的知识产权。信息权说看到 了商业秘密从本质上是一种信息，但将商业秘密权归入信 息权中不利于对商业秘密的保护，因为信息权作为一种新 兴的权利类型，还是一个相当不确定的概念，无论从理论 还是实践出发，都不宜将商业秘密权归入信息权进行保护。 知识产权之所以与财产权相独立关键在于知识产权保护的 客体是无形的智力成果，商业秘密是处于秘密状态的智力 成果，权利人有权占有、使用，有权将自己的商业秘密转 让他人，获得对价，有权排除他人干涉、妨碍，因此将其 认定为知识产权是顺利成章的。但是商业秘密权是一种特 殊知识产权，与传统知识产权有所不同：X.法律保护条件 不同。专利、商标和著作权要得到法律保护，其内容必须 公开，而商业秘密正好相反，其存在状态是不为公众所知 悉，是尚未披露的信息；X.权利的取得方式不同。商业秘 密权利人不需要向专门的管理机关申请就可以得到法律保 护，只要权利人的商业秘密未被公众所知并采取相应的保 密措施；X.权利的排他性程度不同。商业秘密具有相对性， 相同或近似的商业秘密可能同时存在两个或两个以上的权 利主体，与此相反，著作权、商标权、专利权则具有独创 性、唯一性。所以说商业秘密权是一种特殊的知识产权。 二是协调相关法律、法规的规定，并增加可操作性规 范 目前我国关于商业秘密的法律规定不统一，对于商业 秘密的范围、性质及确认依据等方面缺乏统一的界定，不 利于正确、及时地解决商业秘密侵权案件。在商业秘密法 即将出台之后，一方面应结合我国国情协调并统一商业秘 密的属性、范围及侵犯商业秘密行为的认定，并完善商业 秘密损害赔偿数额的计算方法，不盲目追随别国立法，从 而消除各有关法律、法规、规章、制度之间的含糊和矛盾， 在实践中更好的保护商业秘密。另一方面，应该减少原则 性的规定，增加可操作性规范，例如在刑法及其司法解释 中应进一步明确侵犯商业秘密罪的判定标准。我国将给权 利人造成重大损失作为区分罪与非罪的一个客观标准。但 在司法实践中对“重大损失”缺乏一个合理的判断标准， 立法与司法解释均未对此做出明确的规定，法官难以做出 客观、统一的判决。为此，需要在相关的立法与司法解释 中予以进一步明确，并提供具有可操作性的客观标准。另 外还需改进配套法律，在专门的商业秘密法制定的同时， 还要对相关配套法律进行修订，使之与专门的商业秘密保 护法相互协调配合，并增强其的操作性。 三是完善商业秘密法律保护的诉讼程序 一方面，应加强并完善商业秘密的民事诉讼保护制度， 强化诉前诉中对权利人利益的保护。首先，可以参考其它 知识产权中的法律规定设置地域管辖和级别管辖、诉前禁 令、诉前财产及证据保全等制度，这样商业秘密案件一旦 进入诉讼程序，权利人即可以申请诉前禁令、诉前证据保 全和财产保全，三管齐下有利于降低权利人的损失。其次， 完善举证责任制度。考虑到商业秘密是一种特殊的知识产 权以及在诉讼中当事人举证的不平衡性，建议对商业秘密 诉讼实行举证责任倒置和过错推定的原则，由被告来证明 自己主观没有过错，否则推定其有过错，进而承担相应的 法律责任。另一方面，还需要在刑事诉讼法和行政诉讼法 中就商业秘密刑事与行政案件的适用程序、保全措施等增 加专门条款，进行具体的规定。 四是明确商业秘密价值评估和损失评估的具体方法 商业秘密的价值主要由成本价和市场潜在价值构成， 成本价是指权利人在开发或购买商业秘密过程中所付出的 成本；市场潜在价值主要是指根据权利人对商业秘密的现 实情况及预期获利情况分析后所估算的价值。因此在评估 商业秘密的价值性和实用性时，必须同时考虑这两个因素。 在法律实践中，对商业秘密的损失评估比价值评估的难度 更高，这主要是由于商业秘密的价值、侵权人在非法使用 商业秘密时所获的利益、所有人因商业秘密被侵犯而蒙受 的损失等都是损失评估所需考虑的要素，并且这些因素在 实践中具有很大程度的不确定性，最终导致了损失评估的 复杂性。在评估的过程中可以借鉴相关专业人士的经验， 规范评估机构的操作，保证侵犯商业秘密的案件得到公平 公正处理。 五是加大对商业秘密侵权行为的惩处力度和惩罚范围 我国现行法律对商业秘密侵权行为的惩罚力度太轻， 难以形成威慑，因此需要加强商业秘密保护意识，加大惩 处力度。具体可以考虑采取如下措施： 首先，改变商业秘密侵权行为的赔偿标准，建议对权 利人所遭受损失和侵权人所获利润进行比较，取数值较大 的标准进行赔偿，加大侵权行为的成本，有效预防商业秘 密侵权行为的发生。其次，建立惩罚