公司非破产清算制度的缺陷及其完善.docx

公司非破产清算制度的缺陷及其完善 刘小华 公司解散是一个很普遍的现象。虽然公司解散的原因 很多，但除因合并或分立而解散外，其余原因引起的解散 都必须经过清算这一程序。但由于目前我国公司法对公司 解散后清算制度的规定仅寥寥数条，内容高度概括，造成 司法实践中公司的清算处于虽有立法，但不完善，难以操 作的状态。以致公司解散时不能有效清算，或者公司因违 反本文转载自 法律。行政法规的规定被依法责 令关闭的逃避清算，在严重损害了公司债权人和股东利益 的同时也严重影响了公司法人制度的积极意义，损害了社 会经济生活的正常秩序。因此，全面健全公司清算法律制 度是司法体制改革的需要。由于破产清算始终在人民法院 的严格监督下进行，在程序上有破产法及民事诉讼 法对其进行专门的规定，内容详尽，立法已初步成型， 因此本文仅公司非破产清算存在的缺陷进行分析，并就如 何完善公司非破产清算制度提出见解。 一、公司非破产清算制度立法的缺陷。 我国现行公司法就非破产清算制度的立法存在着许多 不完善的地方，其立法缺陷主要表现为： 公司法及相关法律、法规均没有规定公司非破产清算 的清算主体。而是将清算主体与清算组混为一谈，体现了 立法者在立法时对公司清算的整体认识不足。清算主体与 清算组是两个完全不同的民事主体，二者区别表现在；清 算主体一般与公司存在资产投资或者对公司拥有重大管理 权权限，而清算组则不限于此，其可以是清算主体选定或 者任命的任何人士，比如会计师、律师等与公司没有任何 实质性权益的人员来担任。公司的清算主体对相关债权人 负责，其不仅承担清算责任，有可能承担清算不利产生的 赔偿责任。公司的清算组则对清算主体负责，并在一定程 度上代表公司。其不直接对债权人负责。此外，清算主体 不因公司清算完毕而当然消灭，但是，清算组一般会基于 公司的清算完毕、法人人格的终止而消灭。区分二者的区 别，使我们更加认识到确定清算主体的重要性，对公司债 权人和公司的社会责任而言，清算主体的确定具有极其重 要的社会意义。 公司法未规定非破产清算的期限，以及超过清算 期限清算主体应承担的法律责任。在司法实践中，如果清 算工作无限期进行下去，一方面大大增加了各种清算费用， 削弱了公司民事责任的承担能力；另一方面，被清算公司 与其它法律主体之间已经发生的各种社会关系、特别是经 济关系长期处于不确定状态，势必影响社会秩序的稳定。 公司法对清算主体违反义务规定了应承担的行政 责任及刑事责任，却未规定真正体现和贯彻有限责任公司 和债权人平等保护以及民事赔偿责任优先的原则。以致股 东及清算主体股东违背社会主义商业道德，滥用法人人格， 给第三人的利益造成损失的。 公司法第 191 条后半部及第 192 条虽规定了公司 非破产清算的强制清算，但应当看到，公司法对法院如何 组织清算、是否对清算组监督以及如何监督，债权人在清 算中的地位及作用、公司在被责令关闭后主管机关何时组 织清算、如何清算等等均未作出规定，导致审判实践中法 院无法组织强制清算，主管机关也未履行组织强制清算的 义务，债权人、股东的合法权益没有得到保障，影响了公 司退出机制的作用，一定程度上危及了市场经济秩序。 对一些特殊情况缺乏对应措施，如公司被吊销营业执 照如何进行清算？如何确认诉讼主体及承担民事责任？目 前，我国对这些特殊情况的法律调整现尚处于立法空白的 状况。司法实践中吊销公司营业执照的现象大量发生、公 司被吊销营业执照后不被清算的情形层出不穷，这一切所 带来的诸如破坏信用、扰乱市场秩序、增加交易成本以及 侵害债权人利益等种种弊端是显而易见的。 二、完善公司非破产清算制度的具体措施。 健全公司非破产清算制度是完善公司法人制度的必然 要求。针对目前现行公司非破产清算制度立法状况存在的 缺陷，笔者认为可从以下方面来完善公司非破产清算制度。 明确公司解散后的公司清算人。按照公司法第 191 条、条 192 条及相关法律规定，企业的清算主体应是企业 股东或者具有股东性质的开办者、上级主管部门等。为此， 福建省高级人民法院在 XX 年发布的相关文件中就公司清算 主体作了内部的明确规定，可为司法实践中所借鉴：1、国 有企业。国有企业的投资主体是国家，国家是企业的唯一 股东，其上级主管部门代表国家管理国有企业，国有企业 终止后，其上级主管部门为清算主体。 2、集体企业。集体企业的投资主体是集体组织，集体 组织是集体企业的股东，通常称为开办者。集体企业终止 后，其开办者为清算主体。3、联营企业。联营企业是不同 投资主体共同投资成立的，联营各方是企业股东。联营企 业终止后，联营各投资主体为清算主体。与此相关，合资 企业、参股企业等由多个股东、多个发起人成立的企业， 各股东、各发起人都是企业终止后的清算主体。只是一个 投资主体的企业，其投资主体为唯一的清算主体。如子公 司的清算主体是其母公司。4、有限责任公司。有限责任公 司的清算组由股东组成，股东是清算主体。5、股份有限公 司。股份有限公司的清算组由股东大会确定的股东人选组 成，只有股东大会确定的股东才是清算主体。但清算主体 不会超出股东的范围，基于此，如果股东大会不确定股东 人选，清算主体就不能确定，为此可根据公司法有关 规定，确定股份有限公司的董事会为清算主体。 设定公司非破产清算的期限。由于司法实践中，公司 解散的原因不同导致公司清算的情况不尽相同。为此，最 高人民法院在关于审理解散的企业法人所涉民事纠纷案 件具体适用法律若干问题的规定中结合我国的实际情况， 对公司非破产清算的期限做出了较为科学的规定，在公 司法修改时可以参照：“清算义务人组成清算组后，应 当在 6 个月内清算完毕。如有特殊情况需要延长的，可以 向做出裁定的人民法院提出延长清算期限的申请，但延长 的期限不得超过 6 个月。”这是对强制清算期限界定。对 自愿清算的期限亦可借鉴该意见，确定在 6 个月内清算完 毕。若逾期则应视为清算出现了障碍，经利害关系人申请 应转为强制清算，资不抵债的转为破产清算。对于被工商 部门吊销营业执照的企业清算期限，XX 年 10 月 9 日，XX 市高级人民法院通过了关于企业下落不明、歇业、撤销、 被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问 题的处理意见，按照上述原则对企业法人被吊销营业执 照后的诉讼问题作了更为具体的规定。该文件在出资人的 清算责任方面，设定了六个月的清算期限，并规定在六个 月内未完成清算的出资人直接对债权人承担赔偿责任，从 而避免了无限期清算导致的判决无法执行问题。 补充规定清算主体的民事责任，设立公司人格否认的 具体条款，督促其及时对公司进行清算。我国公司立法在 接受西方国家法人人格独立及股东有限责任制度的同时， 却忽视了对法人人格否认制度的借鉴。公司人格否认制度 是指在具体的法律关系中，基于特定率由，否认公司的独 立人格，是股东在某些场合对公司债务承担无限责任的法 律制度。公司人格否认并不是对公司独立人格全面、永久 的剥夺，而是指在特定的、具体的法律关系中对已经丧失 独立人格特征的公司法人状态的一种揭示和确认，其效力 范围局限于特定法律关系中，如股东在公司解散后，人去 楼空，名存实亡，拒不组织清算等情况，适用的结果通常 是使公司的股东在某些场合对公司债务承担无限责任，或 者撇开公司的存在重新确立股东应承担的公法义务。因此， 在公司股东滥用公司人格、规避法律、逃避契约义务之时， 当然应当援用公司人格否认制度，以保护债务人的利益不 因为股东的权利滥用行为而受到损害。 目前，无论是英美法系的英国和美国，还是大陆法系 的德国和日本，或通过成文法，或通过判例形式，都在一 定的范围内确立了公司人格否认制度、我国公司法中 虽没有设定公司人格否认的具体条款，但在审判实践中， 因其与公司法设立的宗旨相一致，已作为人民法院审理此 类案件参考依据之一，并尝试在判案中引用，得到司法实 践的认可。如最高人民法院法学研究所法官杨洪逵在人 民法院报上对有限责任公司歇业未清算股东对公司债 务应否承担清偿责任案例点评时认为：“公司不论 以何种原因终止，不进行清算而欺骗公司登记部门办理了 注销登记，或者不进行清算而等待公司登记部门给予吊销 营业执照的处理的，不仅规避了公司法的强制性规定，而 且不符合诚实信用的原则而损害了债权人的利益。故公司 的这种行为具有侵害债权的故意侵权的性质。同时依据 公司法第 191 条的规定，全体股东有责任在公司解散 的法定时间内成立清算组，这也可以说是在公司解散时股 东承担有限责任的程序性条件。如果股东在公司解散时拒 不成立清算组进行清算，一般情况下，债权人可以申请法 院指定清算组成员以便进行清算，但在公司已越过清算程 序而获得了注销登记或吊销营业执照的法律后果时，则说 明是股东违反了股东义务，具有了侵害债权人的故意。在 这种情况下，参照法人人格否制度，由股东承担无限责任， 应是一种维护债权人利益和维护交易的一种可行性方法。 也即对股东故意打破公司法所创设的公司、股东与债权人 之间的权益平衡机制的行为，应当让股东承担对其不利的 法律责任。换一个角度看，公司解散后未进行清算，有意 等待吊销营业执照，一方面说明股东在利用吊销的形式恶 意逃债，另一方面说明股东已接收和占有了原公司财产， 这在逻辑上是成立的，也是一种客观现实。如果股东仍愿 追求公司法上的有限责任利益，完全可以依法定程序来实 现这个目的，其故意规避法定程序，只能说明其实际获得 的利益大于其在正常情况下的有限责任利益。所以，股东 履行其法定程序义务应是其享有有限责任利益的程序和实 体条件，其不履行，法律上科以其无限责任，以恢复损害 的债权人的利益，既可以体现法律的公正、公平，也可以 体现法律的制裁作用”。 健全非破产强制清算制度。我国公司法第 191 条 后半部分和第 192 条规定了两种强制清算的方式，即一种 是依债权人申请法院组织的清算，另一种是主管机关组织 的清算。实践中几乎没有一个主管机关在公司被责令关闭 后去组织清算，笔者所在法院也没受理过一件依债权人申 请法院组织的非破产清算。原因是公司法及相关法规 对这两种清算制度规定的过于粗略，法院及公司主机关不 知如何组织清算，亟待健全。 1、就人民法院组织的清算。首先必须扩大申请人的范 围，公司法第 191 条仅规定了债权人在公司解散后逾 期不成立清算组的可以向人民法院申请强制清算，申请人 范围过小，不利于保护债权人以外的，如股东等主体的合 法权益。在公司解散后，股东就清算出现分歧意见无法进 行自愿清算时，应允许股东向人民法院申请强制清算。在 公司被责令关闭后主管机关无法组织清算时，应允许主管 机关作为申请主体向人民法申请清算。同时，可借鉴香 港公司条例的规定，公司本身也应成为申请主体之一。 其次，关于强制清算的情形，公司法第 190 条、第 191 条只规定了两种情形，范围比较窄，参照香港公司条例 第 177 条的规定，并结合我国实际情况，可归纳出以下几 种强制清算的情形：一是公司法规定的公司章程规定的营 业期限届满的和股东会会议决定解散的；二是股东会决议 由法院强制清算的；三是公司成立的目的达不到或丧失的； 四是公司股东人数低于法定最低人数的；五是公司注册登 记后六个月内不开业，或者开业后自行停止营业超过六个 月的；六是主管机关命令公司解散的；七是人民法院依债 权人或股东申请裁判解散等。第三，人民法院依申请如何 进行强制清算鉴于我国公司法及相关司法解释未作程 序规定，而鉴于非破产清算是在人民法院主持下进行的， 类似于破产清算，破产清算在程序上有破产法及民 事诉讼法对其进行专门的规定，立法已初步成型，笔者 认为可以破产清算的管辖与受理、破产案件的诉讼费用、 债权人会议、破产清算等程序规定进行操作非破产强制清 算，以待司法实践中相关非破产强制清算程序出台。 2、就主管机关组织的清算，可借鉴外商投资企业清 算办法规定，在立法尚不成熟时出台相关行政法规或司 法解释，即企业在不能自行组织清算委员会进行清算或者 依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，股东会或 股东大会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批 机关申请进行特别清算。经企业审批机关批准按照特别清 算程序进行清算。企业进行特别清算，由企业审批机关或 其委托的部门组织中的代表和有关专业人员成立清算委员 会。清算委员会设主任一人，由企业审批机关或其委托的 部门指定。特别清算期间，清算委员会主任行使企业法定 代表人的职权，清算委员会行使企业权力机构的职权。清 算委员会处理有关清算的事务，向企业审批机关报告工作 等。上述规定均可作为主管机关组织的非破产强制清 算的依据。 对公司被吊销营业执照这一特殊情况建立相应措施。 所谓营业执照，法学大辞典的解释是：“企业登记主 管机关核发给企业的、确认其法律地位并准许其营业的凭 证。营业执照既是确立企业法律地位的合法依据，也 是企业从事生产经营活动的合法证件和凭据，企业只有在 营业执照核定的范围内从事生产经营活动，才能受到法律 的保护。”吊销企业法人营业执照，是指工商行政管理机 关对违反登记管理法规情节严重、影响较大的企业依法取 消其企业法人资格或经营资格的行政处罚行为。企业被吊 销营业执照后至注销登记前，丧失的从事经营活动的资格， 其法人资格并未丧失。为此其面临的是如进行清算实现股 东对公司承担有限责任，公司以其全部资产对外承担有限 责任。在此首先要明确的是工商行政管理机关不是清算主 体。国家工商行政管理局于 1997 年 7 月 14 日下发的关 于公司被吊销营业执照后其清算工作组织实施问题的通知 中认为，公司法第 192 条规定中的“有关主管机关” 是指依照国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或 机关，不包括公司登记机关，因此公司登记机关不负责对 被吊销营业执照的公司的清算工作。随后在国家工商行 政管理局关于企业登记若干问题的执行意见工商企字第 173 号第 10 条中明确规定：“公司被依法吊销企业法人 营业执照的，由股东组织清算组清算；。工商行政 管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定 或吊销公告中载明清算责任人。”其次，应当明确吊销公 司营业执照属于公司法第 192 条规定的“公司因违反 法律、行政法规被依法责令关闭”的情形之一，是属于强 制清算的情形。为此、对公司被吊销营业执照后清算主体 的确定，清算期限、强制清算的程序、清算主体的应承担 的民事责任可参照前文就完善公司非破产强制清算制度具 体措施执行。 此外，企业法人被吊销营业执照是工商行政部门对违 法企业作出的强行退出市场经营的一种处罚措施，企业法 人被吊销营业执照后往往并不主动组织清算组织进行清算， 债权人要实现债权只好向人民院提起诉讼。由于我国民事 诉讼法未对企业法人被吊销营业执照后诉讼主体作出明确 规定，为此，根据最高人民法院原副院长李国光子 XX 年 11 月 13 日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话当前民 商事审判工作