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医疗事故鉴定相关问题分析 【摘要】“医疗过失鉴定”概念应当取代“医疗事故鉴定 结论”概念。医疗纠纷诉讼中的医疗鉴定机构应当统一 为医学会。分析论证我国的医疗鉴定结论证明能力与 证明力，结合我国实际提出了相关的立法完善建议。 【关键词】医疗事故鉴定；医疗过失鉴定；医疗事故 鉴定结论；证据能力；证明力 【中图分类号】D9194 【文献标识码】B 【文章编号】10079297(XX)03-0220-05 Analysis of related problems of medical malpractice identificationCAI Xiao-xiaThe Law Co ，Southeast Uni versity,Nanjing 21009Jiangsu 【Abstract】The concept of “Assessment Result of Medical Malpractice” should be replaced by the concept of “Medical Negligence Assessment” I1le author thinks the forensic organizations in medical lawsuits should be integrated as medical associationIn this paper，evidence ability and strength of medical malpractice identification was an alyzed and the related legislation proposals were presented 【Key Words】medical malpractice identification；medical negligence identification；evidence abili；evidence strength 一 、“医疗事故鉴定”概念的重新厘定 (一)对“医疗事故”概念的质疑 多年来，医疗事故及医疗事故鉴定概念沿用至 今很少有人对其提出质疑。在实践中对此概念的释 义更是五花八门。笔者认为，多年来沿用的“医疗事 故”称谓应当置换为“医疗过失”。国务院 1987 年颁 布的医疗事故处理办法规定的“医疗事故”概念 强 调其后果要件：造成患者“死亡、严重残疾和严重功 能障碍”。强调后果的严重性。该定义符合事故本身 的汉语意义及习惯。而国务院 XX 年 4 月颁布的 医疗事故处理条例规定的医疗事故的后果要件 是：造成患者“人身损害”。并且只是将其作为医疗 侵 权责任的构成要件之一。而医疗行为构成侵权责任 的更为重要的要件是：医疗行为有过失、医疗过失与 人身损害后果有因果关系。同时。后果要件是卫生行 政部门关注的问题。“事故”概念体现了结果状态。 而 民事诉讼侵权责任的追究关注的是主观要件，在医 疗侵权案件中。判断医疗行为人主观上是否有过失， 过失概念体现的是心理状态。因而以更具法学术语 特点的“医疗过失”取代“医疗事故”合乎法理。 综上所述，笔者认为应当将“医疗事故”的称谓 置换为“医疗过失”。相应地“医疗事故鉴定”的称 谓 置换为“医疗过失鉴定”。 (二)“医疗过失鉴定”概念的提出 笔者尝试将医疗过失鉴定定义为：医疗过失鉴 定，是指医学会医疗鉴定机构。根据申请人的申请或 法院的指定，依据医疗卫生管理法律、行政法规、部 门规章和诊疗护理规范、常规。运用医学科学技术或 者专门知识对医疗纠纷中涉及的专门性问题进行鉴 别和判断并提供鉴定意见的活动。定义明确医学会 的法定鉴定机构地位；明确了鉴定启动者即可以是 申请人(即患方或医方)，也可以是法院；鉴定的内容 作者简介 蔡晓霞(1969 一)，女，江苏六合人，东南 大学法学院讲师，研究方向：医事法、民事诉讼法。 基金项目 江苏省教育厅高校哲学社会科学研究指导 项目，(06SJB8XX6) 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 就是依据各项医疗规范，运用医学科学技术对专门 性问题做出判断。 二、医疗事故鉴定机构的统一 (一)关于医学会鉴定资格问题。 我国民事诉讼法第 72 条规定：“人民法院对专 门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门 鉴定：没有法定鉴定部门的。由人民法院指定的鉴定 部门鉴定。”最高人民法院 2o03 年 1 月关于参照 (医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通 知中规定：“人民法院在民事审判中，根据当事人 的 申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交 由条例所规定的医学会组织鉴定。”以上引述的两项 规定虽对医学会的鉴定地位已予以了肯定但国务 院公布的医疗事故处理条例属于行政法规，法律 位阶底，授予医学会法定医疗事故鉴定权似乎底气 不足：此外，医学会章程的业务范围中也并无医学鉴 定一项内容。全国人民代表大会常务委员会公布的 关于司法鉴定管理问题的决定，该决定规定司法 鉴定机构要实行登记管理制度，笔者认为，或应将医 学会鉴定纳入司法鉴定范畴。或也应出台立法级别 的规定，对医学会鉴定部门实行登记制度，以便在医 疗鉴定机构违反法律、法规、职业道德时，有登记管 理机关予以行政处罚，有利于管理、协调鉴定工作。 (二)关于医学会独立鉴定问题。 医疗鉴定这一实践活动是否能实现立法意图及 得到公众的认可。很大程度上取决于实践主体 鉴定主体是否独立。鉴定主体应享有身份独立及实 质独立。身份独立指职位条件有适当保障。而鉴定主 体独立行使职务的前提是公众对鉴定主体群权威的 高度认可。这种认可的基础性因素是进入这个群体 的是医学界精英，他们不仅具有高超的医疗技术。更 具有不畏权势、维护正义的人格品质。实质独立是指 鉴定人执行职务时，除受法律及良知约束外不受任 何外力干预。鉴定主体的实质独立亦即指该职业的 抗干扰性。同时为确保独立性、中立性应引入回避 制度。而现实的状况是，中国医学会章程规定的“依 法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科 学技术工作者服务”的服务宗旨使得医学会鉴定的 公信力大打折扣；同时由于医学会经费来源之一是 卫生行政部门的拨款，在经济上它无法独立于医院 的主管单位卫生行政管理部门。也直接制约了 鉴定人行使职务的实质独立。 221 此外医学会下属的医疗鉴定机构与其他法定 鉴定机构不同的一点是，他们与医疗纠纷的一方当 事人即医院方有着业务联系、人员交叉的关系缠绕， 这至少在形式上会影响鉴定结论的客观、公正。因此 许多人认为医疗事故处理条例未能改变“自我鉴 定”的现状。这确实使我国的医疗鉴定陷入了颇为尴 尬的境地：一方面医学会作为专业学会暂时无法替 代。另一方面，医学会做出的鉴定结论又因疑似不公 正而备受责难。现今的出路惟有打破地域限制、切断 瓜葛联系。制定中立的保障措施。惩治徇私违法的鉴 定者。 (三)关于二元鉴定问题。 最高人民法院 XX 年 1 月关于参照(医疗事 故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知指出： “条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷， 诉到法院的。参照条例的有关规定办理；因医疗事故 以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷适用民法通 则的规定。”同时规定：“人民法院在民事审判中， 根 据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法 鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗 事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行 司法鉴定的，按人民法院对外委托司法鉴定管理规 定的有关规定处理。”如此，对什么是“医疗事故 以 外的原因” 的理解不同，法律适用就有了不同的做 法。最高人民法院民一庭负责人“就审理医疗纠纷案 件的法律适用问题答记者问” 代表了审判机关对该 问题的理解。该负责人认为：“医疗事故处理条例 只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊 侵权类型纠纷的责任承担问题。对不属于医疗事故 的一般医疗侵权纠纷，还是应当按照民法通则的 有关规定处理。”从该段话语中。我们得出的结论是： 法院可以将医疗赔偿案件分为两类：医学会鉴定构 成医疗事故的，适用医疗事故处理条例；鉴定不 构 成医疗事故的适用民法通则。相应地，可理解为， 司法实践中，患者可以选择“人身损害赔偿”或“医 疗 事故损害赔偿”作为案由提起诉讼前者由当事人或 法院选择鉴定机构，不必一定选择医学会。这样一 来，患者为了避开医学会的医疗事故鉴定就会不以 医疗事故损害赔偿而以一般人身损害赔偿为案由提 起诉讼，况且，人身损害的赔偿标准明显高于医疗事 故的赔偿标准。颇有意味的是，通常医方也愿意以人 身损害赔偿方式结案，因为如果通过鉴定认定医方 发生了医疗事故将会给医方单位的评优、升级、领导 考核等方面带来负面影响，医院宁愿损钱保名。这样 虽然本文主张医疗过失鉴定概念，但由于我国立法 没有修改，为保持引用法条与论述的一致性，在行文上仍 然使用医疗事故 鉴定作为与本文提出的医疗过失鉴定在同一意义上使 用，并相互替代。 222 一来原本最有实力和资格评价医疗行为的医学会 鉴定组织就被架空了。对此，笔者的观点是，因医疗 侵权纠纷需要医学鉴定的应当统一由医学会鉴定。 当然这样的论断一定会遭到各方质疑。首先是患者 无法理解。因为医学会鉴定机构的鉴定结论如果无 法达到患者的心理预期，患者有理由认为这种鉴定 是“哥哥给兄弟鉴定”，是同业者的相互偏袒；其 次甚至医方也认为医学会鉴定专家总是不能考虑 地域、时间、医疗设备的差异，而一律以最高标准评 判普通医师的医疗行为；再者，对医学会专家来说， 他们也不愿意处在夹板中，因为鉴定结论得来的结 果要么是患者骂娘，要么是得罪同行。因此为避免 矛盾医学会以各种理由拒绝鉴定的情况屡见不鲜。 实际上任何领域的鉴定人都是该行业内的专 家其鉴定结果都应具有权威性和公信力，只因长期 以来，在医疗领域，医患双方当事人地位的不对等， 回扣、医疗改革的措施不得当等因素，使得患者对医 方乃至整个医疗行业缺乏信任。这个问题，不是仅靠 医疗鉴定体制的改革就可以解决的，它是一个系统 工程。值得关注的是上海市的做法。上海市高级人民 法院、上海市医学会就关于人民法院委托医学会进 行医疗纠纷司法鉴定的若干问题达成了意见。确定 无论是医疗事故还是医疗事故以外的原因引起的医 疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，应首先委托医学 会参照医疗事故处理条例组织鉴定。上海市高院 和医学会还商定，除当事人不配合或其他特殊原因 外，医学会一般不拒绝鉴定；医学会认为无法鉴定 的，法院应分析案件具体情况，一般情况可根据证据 规则做出处理，如案件确有鉴定需要和可能的可依 据人民法院对外委托司法鉴定管理规定另行委托 市内外具有资质的鉴定机构鉴定。这样就统一了上 海市法院系统内的医疗纠纷鉴定机构从而有效抑 制了多头鉴定、二元鉴定，这个意见值得由最高人民 法院在全国范围内统一实施。 三、医疗事故鉴定结论证明能力及证明力的分 析 (一)医疗事故鉴定结论证据能力构成要件分析 我国在职权进行主义背景下，医疗鉴定结论证 据能力制度与大陆法系一脉相承。鉴定人处于中立 地位，证据能力的构成要件亦为必要性、合法性、事 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 实性。【 1必要性。医疗纠纷案件大多涉及医疗专门知 识领域其技术的复杂性与法官认知程度的有限性 形成较大反差，因而，在此类案件的审理中，医疗事 故鉴定结论大多成为具有杠杆作用的关键证据。不 过有些医疗纠纷案件可能并不需要鉴定或鉴定事 项单一因此，法官须对案件鉴定的必要性进行审 查同时明确鉴定的事项。鉴定的委托事项必须是医 学专门性问题，是现有的其他证据无法验证的，法官 依据知识与经验无法判断的。然而，在实践中有这样 一种倾向：只要是医疗纠纷案件，就不问青红皂白先 进行医疗事故鉴定。这样做法官便可以轻易将事实 认定的任务推托给医学会。笔者认为，从诉讼经济出 发应当是能不鉴定就不鉴定，毕竟鉴定意味着昂贵 的费用和诉讼时间的延长(鉴定时间不计算在审理 期限内)。 2事实性。民事诉讼中的鉴定对象通常是案件 事实问题。有些学者据此认为：医疗事故鉴定亦只能 依据医疗纠纷的争议事实确定是否为医疗事故，不 得对医疗单位的过错问题提出意见。否则，便超出事 实范围进入法律问题辖区，此类鉴定结论不具有证 据能力。四笔者认为，此种观点在有些司法鉴定中是 适用的，如笔迹鉴定，鉴定人通过检材对比判断笔迹 的真伪，涉及的只是事实判断；司法精神病鉴定，也 只是判断被鉴定对象的精神状况。但医疗鉴定不同， 因为医疗鉴定在判断事实的同时。也判断了法律事 实。医疗事故处理条例第二条规定阐明，医疗事 故 本身的构成要件即是医方是否有过错，过错与损害 后果是否有因果关系，这已经从另一个角度说明，医 疗鉴定本身包含着法律判断，有准司法的性质。因 此，笔者认为，医疗事故鉴定结论证据能力构成要件 的事实性既指向案件事实，更指向法律事实。 3合法性。法官对医疗事故鉴定结论是否具有 证据能力的确认，除了上述两个要件外，更会适用非 法证据排除规则，因而合法性是审查具体的医疗事 故鉴定结论是否具有证据能力的关键。 前述我国民事诉讼法第 72 条规定及最高人民 法院关于参照(医疗事故处理条例)审理医疗纠纷 民事案件的通知规定，为医疗事故鉴定结论具有法 定证据能力提供了法律依据。但是，由于制定规范部 南京患者张某在本市一大医院做右下肺切除手术， 医患双方发生纠纷，经过三次鉴定均不构成医疗事故，患 者认为不公，理 由之一既是：主刀医生本人就是市医学会专家库的成 员。参见：吴聪灵一起医患纷争，历经七年坎坷现 代快报】A3 版 XX 年 6 月 13 日 法律与医学杂志 XX 年第 14 卷(第 3 期) 门的不同，先后时间差异等原因，医疗事故鉴定结论 文稿的形式上有法律瑕疵。卫生部于 XX 年 8 月 6 日公布的医疗事故技术鉴定暂行办法第 34 条规 定，鉴定结论文稿由专家鉴定组组长签发，盖医学会 医疗事故技术鉴定专用印章。可见医疗事故处理条 例及医疗事故技术鉴定暂行办法都未规定鉴定 人的独立鉴定权及独立负责制，这样的规定使得医 疗事故鉴定结论在形式上显露出合法性瑕疵。首先 它与最高人民法院证据规则第 29 条第七项不符，该 项规定要求鉴定人员及鉴定机构在鉴定结论上签名 盖章。其次，全国人民代表大会常务委员会公布的 关于司法鉴定管理问题的决定中要求鉴定人应当 独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名 或者盖章；多人参加鉴定的，如对鉴定意见有不同意 见，应当注明。笔者认为，人大关于司法鉴定管理 问 题的决定规定的鉴定人独立鉴定、独立承担责任的 制度，更具法律特性和更易获得社会公信力。而按 医疗事故处理条例第 31 条规定，鉴定结论以专家 鉴定组成员的过半数通过为准，则是典型的合议制 度，实行的是集体负责制。集体负责意味着无法追究 集体中的任一成员，必然导致无人负责。医疗技术鉴 定不是民主选举，它是科学判断，而少数服从多数的 模糊判断方式显然不符合科学规律，容易导致鉴定 人员的从众或屈从权威的心理，由此带来鉴定结论 的伪真实。 (二)医疗事故鉴定结论证明力分析 前述提及最高人民法院证据规则肯定了鉴定结 论的证据优先地位，由于医疗事故鉴定的准司法性， 在医疗事故纠纷案处理实践中，医疗事故鉴定结论 的证明力得到强化，于是造成了法官对医疗事故鉴 定结论的高度依赖。若医疗事故鉴定结论判定医方 负有责任，法院就判医院败诉，甚至鉴定结论认定的 过失参与度也成为了判决赔偿额的主要依据。但法 的判断与医学判断终归是两个不同领域的判断，法 官必须对鉴定人鉴定的正确性做出评价，而不是不 加评判地全盘接受 【2】 (三)医疗事故鉴定结论的质证 由于鉴定结论本质上是言辞证据。而言辞证据 必然具有一定的主观性。因而，无论是大陆法系还是 英美法系都要求对鉴定结论进行法庭质证。例如。德 国民事诉讼法第 402 条规定；“除以下另有规定外， 关于人证的规定适用于鉴定。”【3】日本新民事诉讼 法 (1996 年)第 216 条更是明确规定，除由特别规定的 223 场合，关于证人询问的规定准用于鉴定。嗍医疗鉴定 结论本身技术的复杂性使得鉴定人的推论、说明或 解释的主观性表现更强。实践中，经常会出现基于相 同的鉴定客体或基础资料，由不同的鉴定人鉴定得 而出不同的“结论”的情况。既然医疗事故鉴定结论 的主观性无法避免，民事诉讼程序就应设计相应的 制度和程序保障当事人与鉴定人能够交换不同意 见，从而使法官通过辨析对事实乃至法律问题做出 正确裁判。 鉴于医疗事故鉴定结论多以书面报告的形式呈 现，一些学者认为，鉴定结论是书证，不是人证，所 以 不需要出庭。4】而笔者认为，鉴定结论无论从英美 法 系或是大陆法系证据制度看，还是从其自身历史发 展看无疑都是言辞证据。既然是言辞证据，即应遵守 质证规则。法官决不能被鉴定的所谓专业性、科学性 所迷惑而让自身所承担的认定案件事实的大权旁 落。笔者还认为，有些学者和法官认为鉴定结论具有 科学性和客观性，这是将诉讼中对鉴定结论作为证 据的条件要求当作了鉴定结论自身具备的性质，这 是危险的看法。鉴定结论只是人民法院审查认定医 疗纠纷案件中确认案件事实的民事证据，是否作为 确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过人民 法院审查后确定。 我们知道，在普通法系国家中，证据规则最初是 围绕陪审团设置的，后来稍做变更和调整后便用于 法官的审判之中。在大陆法系国家中，审判最初就是 由经验丰富的法律专业工作者主持的。因此没有特 别需要去建立复杂的证据规则。法官可以听取一切 证据，然后做出自己的判断。这种制度在一定程度上 限制了证据法的发展。l-J 中国法官体制形式上类似 于大陆法系，但由于众所周知的原因，目前法官素质 水准并未达到大陆法系法官的高度，所以应强调借 鉴英美法系制度，加强证据规则的制定，加强质证。 最高人民法院副院长李国光 XX 年 10 月 28 日在 全国民事审判工作会议上的讲话中也指出：“要慎重 对待医疗事故鉴定。医疗事故鉴定结论只是人民法 院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单 位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。” 但我国医疗事故纠纷案司法实践中的做法是： 许多地方只出具书面鉴定结论，在法庭上进行宣读， 而鉴定人不出庭接受质询。由于双方当事人在专业 知识享有上的不对等，患者往往无法发现医疗事故 鉴定结论中的技术难点及疑点。当事人对鉴定结论 224 有意见的，法官不是通过对鉴定结论进行询问、交叉 询问从而形成自由心证，而是要求当事人申请重新 鉴定，以此来达到解决鉴定结论之争的目的。这样， 对鉴定结论的质证异议的解释义务就变相地移交到 了重新鉴定的鉴定人，重新鉴定的鉴定人成为实质 上解决鉴定结论的质证异议的裁判人。1而且法律 规定本身也支持这样的无休止的鉴定，最高人民法 院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问 题的意见第 59 条规定：“对鉴定结论有疑问的，人 民法院可以指派或者聘请有专门知识的人或者