医疗技术鉴定的几个法律属性闻题.docx

医疗技术鉴定的几个法律属性闻题 【关键词】 医疗事故；鉴定结论；法律属性 【中图分类号】D9194；R05 【文献标识码】B 【文章编号】10079297(XX)03021504 XX 年 9月 1日起施行的医疗事故处理条例 (以下简称条例)取代了医疗事故处理办法， 同年 4 月 1日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的 若 干规定(以下简称证据规则)第 4条第 8项规定 了医 疗侵权诉讼举证责任倒置：对于医疗行为引起的侵权 诉 讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因 果 关系及不存在医疗过错承担举证责任。条例和 证据 规则颁布后在全国法律界、各地的医疗机构及医务 人 员和患者中引起了很大反响，普遍认为对医务界提出 了 更高、更严的要求，也赋予了患者较多的对医院监督 的 权力，提高了医务人员的法律意识、风险意识、安全 意 识、质量意识和服务意识，为促进医疗机构加强内部 管 医事法律 理，对提高医疗服务质量及医务人员的综合素质能起 到 了积极的推动作用。法律界人士认为由于条例新 规 定了以前也没有明确规定的患者的知情权的内容等， 体 现了以人为本的观点，同时以前医疗技术鉴定都是卫 生 行政部门进行，现在改为由医学会负责鉴定工作，在 某 些方面也增加了鉴定的中立性，在一定程度上也提高 了 医疗纠纷诉讼案件患者胜诉的几率，患方的合法权益 有 望得到较好的维护，广大患者和近亲属们也以为可以 依 靠条例和证据规则的第 4条第 8项维护自己 的合 法权益，以为这是法治的进步。但是两年的司法实践 证 明还有许多问题有待解决，其中之一就是纠纷发生后 的 医疗技术鉴定的法律属性问题。以下根据笔者的司法 实践经验提出几点看法。 一 、医学会不是一个独立的行业协会组织 虽然中华医学会的章程规定：“中华医学会是全国 医学科学技术工作者自愿组成的依法登记成立的学术 2l6 性、公益性、非营利性法人社团，是党和政府联系医 学科 学技术工作者的桥梁和纽带，是发展我国医学科学技 术 事业的重要社会力量。”但从中华医学会第 22届理事 会 (即现任)的构成来看，多数是卫生部的现任领导，依 然 保留了行政部门的性质，同样各地的医学会与所属地 的 卫生行政部门有着难以割断的联系，负责人往往是所 属 地的卫生行政部门的官员，其中的工作人员依然是占 有 所属地的卫生行政部门编制的公务员，因此很难说它 是 一个中立的组织、一个自律性的行业协会，充其量只 能 是一个具有一定学术权威性的行政部门。 从医务人员和医疗机构与医学会的关系看，目前多 数医务人员隶属于各个医疗机构，而多数医疗机构是 公 立的事业单位，职工享有国家干部的编制与地位，与 公 务员有类似的法律地位，而与其所属地的医学会并无 直 接的人事隶属关系，基本不受医学会的约束。至于个 体 行医者和私立医院，他们的行医营业执照是由当地的 卫 生行政部门核准颁发的，他们与医学会并无任何直接 的 关系。而医学会除了组织学术会议和业务交流活动， 基 本也没有其他业务活动。因此从这个意义上来看，中 华 医学会及其各级医学会并不是一个自律性的行业协会， 无权对广大医务人员和医学专家进行约束，司法实践 也 已证明这一点。 那么，从法律属性看，医学会做出的医疗技术鉴定 书是什么性质法律文书的呢?与一般的司法鉴定书显 然是不同的，与一般的民事仲裁书也不同，更不同于 一 般的行业协会内部的技术规范文件。从以上的分析可 以看出，它似乎应当归为行政决定书或行政鉴定书为 妥。其中立性的性质值得商榷。医疗技术鉴定书产生 的直接依据是医疗事故处理条例和医疗事故技 术鉴 定暂行办法(以下简称暂行办法)，分别由国务 院和 卫生部颁布的，事实上就是行政法规和部门规章，也 证 明了这一观点。医学会组织进行技术鉴定却要遵照卫 生部的规定来进行，这反而说明了医学会不是一个中 立 的组织。 以上可以看出医疗技术鉴定由卫生行政部门组织 与由医学会组织并无实质性的区别。医疗技术鉴定仅 由医学会组织确为不妥，应当由专门设置的独立的常 设 的技术鉴定机构进行鉴定，应当由司法部门牵头组织 以 医学会为主来进行，成立一个有医学专家、法律界人 士 参加并吸收一定的消费者协会的成员组成的机构来进 行。而且不应该以地市级的医学会为医疗技术鉴定的 第一级受理的级别。每个省可以设立数个第一级受理 的鉴定机构，其应当是跨地市级行政区域的，其专家 库 组成也应当是跨地市级行政区域的，这样可以尽可能 避 法律与医学杂志 XX年第 11卷(第 3期) 免医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构的千丝万缕 的联系。可以由医、患方共同选择第一级受理的鉴定 机 构。当然最好是把医疗技术鉴定纳入司法鉴定的体系， 这样有望改变医疗技术鉴定书的法律属性。 二、组织鉴定的医学会和参加鉴定的医学专家的权 力与责任不平衡 医学会组织和医学专家参加鉴定时拥有很大的权 力，直接影响了患者合法权益，决定了医疗纠纷诉讼 中 谁胜谁败，同时还影响了医疗机构的名誉和医务人员 的 职业命运，权力不可谓不大。可是暂行办法中并 未规 定由谁对医疗技术鉴定书的后果负法律责任，是医学 会 还是医学专家(由于医学会并不是一个自律性的行业协 会无权对医学专家进行直接约束，可以看出鉴定权还 是 在医学专家手里)。暂行办法也没有规定医学会和 专 家们的法律责任，如：专家有没有在鉴定书上签名的 基 本义务，专家是否有义务参加法庭质证。目前在鉴定 书 上盖章的是医疗技术鉴定办公室之类的部门章，多少 有 点不伦不类，责任也不清。因此医学会和专家们的权 力 与责任是不平衡的，也不清楚这种没有义务的鉴定权 力 来自何处，或由谁授予。证据规则第 59条规定鉴 定 人应当出庭接受当事人质询，如何解决这一矛盾问题 呢?另外证据规则第 61条的专家辅助人制度规定： 当事人可以向人民法院申请由 12 名具有专门知识的 人员出庭就案件的专门性问题进行说明。如果专家出 庭参加法庭质证，那么医疗技术鉴定书结论对其不利 的 一方可否请医学专家来驳倒医疗技术鉴定书呢?而且 暂行办法还规定地市的医学会也有权进行医疗技 术 鉴定，显然是权力下放过大了，因为各地的医学水平 参 差不齐，特别是各个地市以及县级医学水平参差最大， 而有的地区有的专业的医学专家根本不足以组成一个 专家组，如何进行鉴定?全国的患者很难有一个公平合 理的标准来维护自己的合法利益了，可见遗留的问题 还 不少。 权力与责任需平衡，这是法制化文明的基本要求， 因此应当明确谁对医疗技术鉴定书负法律责任，在建 立 专家库时就应当明确规定医学专家相关的法律责任， 参 加鉴定的医学专家也应当在鉴定书上签名，并且推举 1 名医学专家作为代表，准备将来可能的出庭之需，这 样 也可以增加医学专家的法律的正义、公平意识和责任 感，其鉴定结论是否在法庭被其他医学专家驳倒，还 可 以作为考核指标来考核专家库里的医学专家，有利于 遴 选出富于正义、公平和责任感的医学专家进入专家库， 可以改变目前选择入库医学专家的条件(受聘于医疗卫 生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级 技 法律与医学杂志 XX年第 11卷(第 3期) 术职务 3年以上，但多数医学专家没有基本的法律意 识)。法官通过甄别双方专家的辩论，也有利于法庭调 查清楚案件事实，可以增加法庭调查严肃性和权威性。 三、鉴定程序中的不公正性 目前启动医疗技术鉴定程序通常有 3种途径，即由 卫生行政部门委托、双方当事人共同委托和人民法院 委 托。但是这一鉴定程序也有一些不清楚的法律责任问 题，而且只能由待鉴定的案件中的医疗机构所属地的 医 学会组织进行技术鉴定，也不允许医方或患方自行委 托；特别是要医、患方双方共同委托这一点，很明显， 有 减轻组织鉴定的医学会和参加鉴定的医学专家的责任 之嫌，把责任转到做出委托的人民法院或卫生行政部 门。从专家库随机抽取专家组成鉴定组成员看似能保 持技术鉴定的公正，其实不然，因为从抽取专家到实 际 鉴定有一定的时间差，尽管规定抽取专家当时双方并 不 知道被抽取的专家是谁，但是医学会为了通知被抽取 的 专家，医学会和被挑选的专家肯定已知情了，众所周 知 医学会和医学专家与待鉴定的案件中的医疗机构难免 有千丝万缕的恩怨关系，况且暂行办法没有规定 鉴定 会后当场给鉴定结论，这就给医方机会去接触、影响 参 加鉴定的医学专家，对于处于弱势群体地位的患者则 有 不公正之虞。 法学理论历来对程序公正和正义看得很重，故有 “救济优于权利”之说。近年来，我国法学理论和实 践也 很注重这一点，因此在进行医疗技术鉴定的程序中也 应 当注意程序公正和正义，其实可以借鉴仲裁法， 由医、 患方选择第一级受理的鉴定机构并直接从医学专家库 中指定各方自己可以信任的、能够代表自身利益的医 学 专家参与鉴定，可以理解为鉴定权力的委托或转移给 各 自指定医学专家，也能更好地说明鉴定权的来源。允 许 医、患方与代表自身利益的医学专家接触，充分提出 自 己的观点、要求和对医疗机构所提供的医疗服务提出 质 疑，使医学专家的责任明确，分别代表医、患方的利 益对 待鉴定的案件进行技术甄别，而且由于增加鉴定的透 明 度，可以打消患方的顾虑。 四、过错的概念不准确也不公平合理 众所周知，医务人员的业务水平与其从业经验和所 属的医疗机构有很大的关系。各地的医疗机构提供医 疗服务水平明显不同；在不同水平的医疗机构、不同 的 职称的医疗人员，其诊治水平不同。在其提供医疗服 务 时，其对疾病的诊断、治疗和转归的认识能力是有差 距 的。比如同样是主治医师，很难想象在 XX大医院从业 的医师的业务水平与在西藏的县级医院从业的医师业 务水平是一样的!同样也很难想象可以用按同一标准 217 来判断一位医学专家和才从业的年青医务人员在同样 的事件中是否有过错!因此，同样一个案件对不同的医 务人员是应有不同的标准，不应按统一标准来衡量。 同 样是一个医疗事故或差错，对于医学专家也许不应当 发 生，对于刚从业的医务人员可能过错要小的多。同理， 不同层次、不同地区、不同水平的医疗机构在同一个 医 疗行为引起的侵权行为的过错也是不同的。因此在鉴 定时应当把提供医疗服务时的医疗机构的水平(通常是 通过医院的等级来表现的)和医务人员的业务水平(通 常是通过职称来表现的)考虑进去，否则不利于保护医 务人员的利益，不利于保护医务人员(特别是年青和基 层医疗机构的医务人员)勇于实践、勇于进取的探索的 进取精神。从长远目标看，不利于医学科学的发展， 最 终也不利于广大公民健康保障水平的提高。 因此，在进行技术鉴定时，特别是鉴定医方有无过 错时，应当考虑待鉴定的案件中的医疗机构的等级和 提 供医疗服务的医务人员的职称等，也应当在医疗技术 鉴 定书中予以说明，而且也应当把过错分为一般过错和 重 大过错，明确何种程度的过错构成医疗事故。 五、医疗技术鉴定是否该有司法救济途径 既然把医疗技术鉴定书从法律属性定位为行政决 定书，就应当给予司法救济途径，这是法治的基本要 求。 但是，由于医疗行业是一专业技术很强的、具有一定 的 知识垄断的意义的行业，一般情况下司法人员很难判 断 其中的医务人员是否有过错，最高人民法院关于参 照 (医疗事故处理条例)审理医疗纠纷民事案件的通知 的 司法解释可否看成是当前的一种司法救济途径?应该 说不是，顶多是一个补救措施。问题是如何处理这两 份 鉴定书的矛盾呢?条例明确规定对不构成医疗事故 的，医疗机构不予赔偿。而司法鉴定书认定医方有责 任 时呢?如何来采信这俩份司法鉴定书呢?司法实践已 经出现这一问题，如果设置司法救济途径则可以避免 这 一尴尬。 但是医学界对此有许多不正确的认识。中华医学 会、中国科学院生物学部、中国工程院医药卫生学部 于 XX 年 4月 1112 日在 XX联合召开了医疗事故处 理条例颁布 1周年两院院士座谈会。会上有专家认 为，条例明确规定对不构成医疗事故的，医疗机 构不 予赔偿；法院在审理医疗纠纷案件时，立足民法通 则 保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造 成 人身损害，医疗机构有过错的，又根据民法通则 承担 相应赔偿责任。这与条例是有冲突的，医疗行业 是高 技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动。 可 以看出，许多医学专家在法律知识方面有许多误区， 没 218 有弄清楚民法通则与条侧的法律性质和层级 效力 只是看到两者的冲突，想用约束医务界内部行为的行 业 规范来调整医患关系、他们没有认识到医患关系足一 种 民事法律关系，其基础也应当受民法通则的调 整也 没有认识到医疗行为引起的侵权行为所产生的责任是 一种特殊侵权责任更没有认识到不是医疗事故不等 于 没有责任，这里有量变和质变的关系 这种观点显然是 不利于保护在知识与技术方面处于弱势的患者的台法 利益 应该说最高人民法院关于参照(医疗事故处理 条例 审理医疗纠纷民事案件的通知这一司法解释之 第 1条是对医学界这一观点的否定， 司法是保护公民权益的最后的屏障，要么把医疗技 术鉴定纳司法鉴定的体系 要么是设置司法救济途 径。尤其是在目前这种双力在知识与技术方面不平等 的情况下进行带有行政鉴定性质的医疗技术鉴定，更 应 该设置司法救济途径来保护广大公 的台法 台理的权 法医学理论与实践 法律与医学杂志 XX年第儿卷(第 3期) 益 更不能嗣为医疗卫生是高技术、高风险行业就不设 置司法救济途径这种理山是站不住脚的 比如专利申 请同弹也是一技术性银强的法律事务，也许其技术性 要 求更强，埘利局作出的各种实质性决定书同样设置 了 司法救济途径对此 医疗纠纷的处理完全可以借鉴 参考文献 I 张益鹄法医参加医疗纠纷技术 定的现状与思考法 律 与医学杂志XX，】I(I)：6 2 尤巾华 、 前医疗事故技术鉴定巾的问题硬建议 法律与 压学杂志20(14 1l(I ：tI 31 屈建业黄怔废法医在医疗事故技术鉴定活动中 的作用 法律与医学杂志20(411 c I)：9 【4 J 乔森旺李台锁鉴定结论的法断庭质证与审查 判法律 与医学杂志2(04JlfI)：56 Ls1 孙华志医事鉴定制度建立之探讨法律与医学杂志， 2(141I(2 J：I】9 收稿：XX04 26) 作者单位：云南大理学院附属医院五官科6710