浅议巨额财产来源不明罪的行为性质

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅议巨额财产来源不明罪的行为性 质 【摘 要】巨额财产来源不明罪 自其诞生之日起就面临考验，随着其在 立法和司法过程中的发展，争议日多。 在学界，争议一般围绕该罪是否违反 “无罪推定原则 ”以及该罪是否颠倒了证 明责任的承担等方面展开。在许多学者 发文抨击该罪的不合理性情况下，本文 将从该罪的立法沿革出发，探讨该罪性 质。 中国论文网 /5/view-5431937.htm 【关键词】巨额财产来源不明； 国家权力；证明责任 中国在进入改革开放这一伟大历 史阶段之后，在惩治犯罪尤其是贪腐犯 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 罪方面面临着越来越多的挑战。贪腐犯 罪的犯罪分子一般智商较高，犯罪手法 多样且隐蔽，往往令国家刑事法律难以 奏效。为了填补法律漏洞， “巨额财产来 源不明罪”应运而生。自 1988 年全国人 大常委会通过关干惩治贪污罪贿赂罪 的补充规定起，巨额财产来源不明罪 走进大众视野，至 1997 年刑法大修便 直接将其规定于内。而现在，面对不断 高涨的舆论压力和办案难度，该罪的最 高刑期也由 5 年升至 10 年。巨额财产 来源不明罪的立法目的，是国家针对目 前公务员队伍中贪污腐败现象日益严重、 同时其违法手段与方式日益多样化、隐 蔽化，以致官员贪腐案发时身具数额较 大但是无法确定具体来源的非法财产的 情况，由法律直接予以规定的一种刑法 惩罚措施。不过，巨额财产来源不明罪 从其诞生之时起就备受争议。国家对私 人的隐私权究竟有多大的干涉力度一直 为学界所争议不止。 一、巨额财产来源不明罪立法沿 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 革 1、初始确立。在 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会 第 24 次会议上，通过了关于惩治贪 污贿赂罪的补充规定 ，而巨额财产来 源不明罪的相关规定出现在第 11 条： “国家工作人员的财产或支出明显超过 合法收入，金额巨大的，可以责令说明 来源。本人不说明其来源合法的，超出 金额部分以非法所得论。处五年以下有 期徒刑或拘役，并处或单处没收财产的 金额部分。 ”这次会议上出现关于不明来 源财产的刑事入罪规定并不是一个偶然， 是历史发展的必然结果。在我国改革开 放以后，国民经济实现了突飞猛进式的 发展，人民生活水平大幅提高，有部分 国家工作人员同样被开放的环境所影响， 在金钱的诱惑下开始以权力谋取私利， 贪污腐败的情况越来越严重。在没有法 律规定的情况下，犯罪分子得以逍遥法 外，因此，制定针对新情况、新对象的 特别法律规定成了大势所趋。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 2、正式规定入刑法。1997 年 10 月 1 日，全国人民代表大会对刑法典进 行了一次大修。这这次修订中，将上述 规定中关于巨额财产来源不明的规 定进行了进一步的修改完善，并将修改 后的规定直接纳入到新刑法第八章“贪 污贿赂罪”当中： “国家工作人员的财产 或支出明显超过合法收入，差额巨大的， 可以责令说明来源。本人不能说明其来 源是合法的，差额部分以非法所得论， 处五年以下有期徒刑或拘役，财产的差 额部分予以追缴。 ”至此，近十年的推行 以后，巨额财产来源不明正式进入刑 法 。在十年的试行期间，尽管学界从 来没有停止过争议，但是对巨额财产来 源不明的刑事处罚取得了明显的成效， 在打击犯罪方面功不可没。同时，在我 国的立法例中，刑法典是规定刑事犯罪 考量的最具权威性和稳定性的基本法， 因此将实践中获得了良好评价的巨额财 产来源不明纳入刑法自是水到渠成。 3、进一步发展。2009 年 2 月 28 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 日，全国人大常委会召开第七次会议颁 布刑法修正案 （七） 。其中将刑法第 395 条修改如下：“ 国家工作人员的财产、 支出明显超过合法收入，差额巨大的， 可以责令该国家工作人员说明来源，不 能说明来源的，差额部分以非法所得论， 处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特 别巨大的，处五年以上十年以下有期徒 刑。财产的差额部分予以遣缴。 ” 这次对巨额财产来源不明罪的修 改也有其时代背景。九十年代以后，我 国的改革开放继续深入，新世纪更是加 入了世界贸易组织，在立法、监督等层 面没有得到相应提升的情况下，部分公 务人员选择铤而走险。同时，开放的环 境下，职务贪腐犯罪手段进一步隐蔽化， 办案难度不断增大，许多犯罪分子得不 到应有惩罚。在这种情况下，巨额财产 来源不明罪作为独立罪名，在打击该类 犯罪方面起到越来越多的作用。这一次 全国人大常委会将巨额财产来源不明罪 最高刑期提升至 10 年，正是从威慑犯 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 罪、在更大程度上发挥刑法效力以保证 “罪刑相适应 ”原则的真正体现。 二、巨额财产来源不明的行为性 质 众所周知， “无罪推定 ”是刑事法 律的一个重要原则。巨额财产来源不明 罪的立法规定中，要求办案人员在不能 确定嫌疑人财产来源且嫌疑人不能自证 无罪时即以有罪进行推定，在直观形式 上成为了“有罪推定 ”。因此，自该罪出 台以来，争议不断。其中，争议的焦点 在于“不能说明或拒绝说明其巨额财产 真实来源的行为” 还是“ 拥有超过合法收 入且不能说明合法来源的巨额财产的行 为”是该罪处罚的对象。刑法学界大致 有如下几种观点： 1、持有说。该说认为巨额财产 来源不明罪是一种持有型犯罪，在客观 方面表现为行为人持有数额巨大、超过 其收入能力且不能解释合法来源的财产， 其本质特征在于行为人持有来源不明的 巨额财产的行为。即行为人只要持有超 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 过其合法收入且来源不明的巨额财产， 就构成巨额财产来源不明罪。 2、不作为说。该说认为巨额财 产来源不明罪是一种不作为犯罪，其行 为人负有说明巨额财产来源的义务，如 果行为人没有履行证明其收入合法的义 务，使数额较大的个人财产处于来源不 明的状态中时，即构成犯罪。至于行为 人持有明显超过合法收入的巨额财产的 事实，使其犯罪的客观构成部分（或者 说是其犯罪构成的前提条件） ，而非认 定犯罪的直接要件。 3、复合行为说。该说认为，巨 额财产来源不明罪在客观方面表现为以 积极的作为形式非法获取巨额财产、以 消极的不作为形式拒不说明巨额财产的 来源这样两种行为的复合。在该说看来， 巨额财产来源不明罪并不是一种即时性 犯罪，其构成也具有复杂性，仅就行为 构成来说，就应当包括获取非法财产和 拒绝交代财产来源两部分，缺少任何一 部分都不能单独构成本罪。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 在上述三中学说中， “持有说” 是 刑法学界出现最早、影响力最大、同时 也是最得到认可的学说；“不作为说” 出 现相对较晚，但其理论的不断丰富和充 实也越来越影响到“