硕士论文-关于电子合同的特殊性法律问题研究.pdf

上海交通大学 硕士学位论文 关于电子合同的特殊性法律问题研究 姓名：王笃祥 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：付荣 20070101 5 摘 要 摘 要 随着计算机及网络技术的飞快发展，人类社会正步入信息时代，电 子商务亦应运而生，并且正在以令人惊讶的速度在世界范围内扩展。与 传统合同相比，计算机和网络只是为商务活动提供了一种新的媒体手段 和形式，不可能改变电子合同的根本属性,电子合同双方当事人的权利 义务的内容并未发生实质性变化，传统的合同法原理依然适用于电子合 同。但也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体、手段和 形式，且有逐渐取代传统媒体、手段和形式的趋向，从而导致了商务活 动中各当事方之间的权利义务关系日趋于复杂化，由此也必然引发电子 合同有着与传统合同不同的法律特征，相应地，法律关系主体，缔结过 程及纠纷的解决等均发生变化。 本论文着眼于以上三个层面的不同变化，主要以企业和个人之间发 生的主流商事行为形成的电子合同为研究对象。在电子商务的产生上， 以电子数据交换edi为主，着重论述了电子合同的技术基础，并以对一 般合同和电子合同的特征差异为线索，结合民法通则和合同法的有关理 论，对电子合同的主体,缔结,管辖等方面予以论述。最后本文再结合国 际电子商务立法的特点，提出完善我国电子合同相关法律规定的几点建 议。 关键词关键词 edi 电子合同 电子签名 电子认证 缔约能力 管辖权 6 a study on special legal issues of electronic contract abstract due to a rapid development of computer and network technology， human beings are entering an information era , and electronic business is emerging as the time required, developing with a surprising rapid in a world wide. comparing with the traditional contract, computer and network technology only provide a new media method and form for buiness activities, without changing the basic attribute of electronic contract. the right and compulsory content of both subjects doesnt have substantial change. and the theory of traditional contract can also be used on electronic contract. since the computer and network bring a new media method and form for buiness activities, and will replace the traditional media method and form, the right and compulsory relationship of each subject has become more and more complex. therefore, there must be some different characteristics between electronic contract and traditional contract, accordingly, the subject system of legal relationship, the process of conclusion, and the settlement of dissension are also changing. with a view to the differet change of the three lays above, the author took the electronic contract formed by the main stream buiness activities between company and individuals as the main study object. about the birth of electronic buiness，the author discussed the technology foundation of electronic contract giving the priority to the edi. with the analysis of the difference between the electronic and traditional contract, the author discussed the subjects, conclusion and jurisdiction about electronic contract, combining with the theory of civil law and contract law. at last, the author put forwards some suggestions for the betterment of contract law in the last part。 key words: edi electronic contract; electronic signature; electronic certification; ability of concluding a contract; jurisdiction 4 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：王笃祥 日期： 2007 年 1 月 14 日 3 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、 使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家 有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学 可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等 复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：王笃祥 指导教师签名：付荣 日期： 2007 年 1 月 14 日 日期：2007 年 1 月 14 日 1 导 论 导 论 随着现代通讯技术、计算机网络技术在商贸领域中的应用和推广，一种崭新的 贸易方式电子商务(electronic commerce，以下简称e-commerce)应运而生， 并日益呈现出强大的生命力和广阔的发展前景。统计数字显示，到目前为止，全球 互联网用户数目已超过2.6亿，而且，这个数字仍在以惊人的速度向前发展，从1998 年到1999年全球网络用户增长了55%，因特网主机增长96%，web服务器增长120%，新 登记的web地址增长137%。在我国，网络经济也得到了迅速发展，据有关部门发布的 统计数据显示：至2001年底，我国上网用户人数已达2250万人，www站点数约15353 个，并以每天平均诞生2-3个的速度迅猛发展着。1999年电子商务交易额达2亿元人 民币，2002年达到了100亿元。虽然，从目前形势来看，我国电子商务尚处于信息发 展的初级阶段，但是，据外国专家预测，本世纪亚太地区将是世界上电子商务发展 最快的地区，中国则将是仅次于印度发展最快的国家。基于信息化及电子商务对经 济增长和企业竞争力的巨大影响， 我国相关法律已在密切关注电子商务的发展势头。 从电子合同立法上来说，与发达国家相比，基于我国电子交易基础设施发展和 技术水平的限制，我国电子商务立法仍处于开拓阶段。目前我国尚未有电子合同总 体立法的出台，现有的相关立法大多数以行政管理法规和地方规范为主，关于电子 交易实质问题的立法也较少。究其原因在于，一方面，虽然我国经济发展十分迅速， 但我国电子交易技术水平还不够完善，要人们从传统的保守的交易习惯转变为快速 便捷却带有风险的交易模式，并非易事，仍需要一定时间的积累；另一方面，我国 电子商务交易起步不久，仍缺乏有关电子交易的具体实践经验，而且对于电子交易 的国际立法也是处于初探阶段，相关立法研究缺乏实证支持和理论的借鉴。而作为 立法者不仅要掌握电子交易技术发展的现状，而且对于电子交易技术的未来发展也 要留有空间，这些障碍成为我国电子交易立法者必须解决的问题。 作为我国电子交易行为中的核心商事行为， 电子合同行为也面临着同样的境地。 首先，电子合同交易双方当事人已从“面对面”的交易转变为“背对背”的交易， 使得电子合同交易增加了许多不确定性因素，如无法判断对方当事人的民事行为能 2 力问题等；其次，以数据电文作为电子交易的基本手段，以其即时，虚拟和不易取 证等特性构成了电子合同对传统合同形式上的冲击；最后，我国的立法水平还不能 满足经济技术的发展，对一些新兴商事行的保护也不够及时和完善，这些都构成了 电子合同的主体，缔结及管辖等方面与传统合同的差异。因此，笔者就此部分内容 通过对相关问题的探讨，依据我国现有合同立法提出了补充法律规定的建议。在现 有的立法体系中，有效地实现电子合同的相关法律规定与我国原有的合同法体系衔 接，在既有法律规范中容纳新的合同形式，保障电子合同交易的基本价值的迅捷和 安全是我们所追求的目标。 3 第第一章 电子合同概述 一章 电子合同概述 1.1. 电子合同的发展背景 1.1.1 1.1. 电子合同的发展背景 1.1.1 电子合同的产生电子合同的产生 在电子合同产生之初ediedi合同扮演着极为重要的角色，ediedi合同是电子合同的雏 形，也构成了早期电子合同的最主要形式。 edi edi是商业电子信息从计算机到计算机 的流动，例如订货命令。从技术上说，ediedi信息传输和电子邮件信息传输的方式是 相同的，和电子邮件信息一样，ediedi信息能够记录在计算机媒介中，或者打印在纸 面上。ediedi技术是于20世纪70所代为了适应运输业的要求发展起来的，在80年代由 于将其适用于制造业和零售业而引起了广泛的关注。联合国国际标准化组织认为对 ediedi使用的定义是用约定的标准编排有关的数据通过计算机向计算机传送业务往来 信息。 可以说ediedi合同就是指当事人通过协议，经由计算机通讯网络对有关信息按照 一定标准进行格式化处理，并将这些格式化标准化的数据在他们的电子计算机之间 进行传输和自动化管理 1，即当事人通过标准化的数据格式在计算机网络之间进行 的数据交换订立和处理从而形成协议。 ediedi的应用系统: 1吕国民：国际贸易中 edi 法律问题研究，法律出版社 2001 年版，第 6-7 页。 4 ediedi是集计算机技术和科学处理于一体的贸易方式，据统计，全世界己有10万 家企业使用ediedi，并以几乎每年翻一番的速度增长。这是因为应用ediedi可为用户带来 巨大的经济效益，可从以下一些方面反映出来： 1、缩短交易时间，提高工作效率。与邮寄（或其他形式的实际传递）有关的时 间延迟被消除了,那些与订单登记员、 应付帐部门办事员等人员在阅读、 重新输入数 据所需的处理时间也消除了，这些都会使业务处理时间大大缩短。 2、减少文件处理成本。ediedi的一个重要特征便是它把有关文件的数据，以机器 可以处理的形式，由计算机网络来传送，而不必象纸质文件那样需要手工处理。这 样既节省了纸张，又去除了对纸质文件的打印、审核、修改、邮寄等花费。 3、员工成本的减少。计算机自动接受和处理信息，使得公司在同样业务的情况 下， 可以用更少的员工去处理， 或者把一部分专业人员从行政管理工作中解脱出来， 以从事具有更高效率的工作。 4、可以减少库存，适当的库存量是企业维持正常生产所必须的。用传统方法 搞采购时，订单处理周期长，不确定性高，因此企业要求的安全库存量也就比较大。 使用ediedi之后，文件处理比以前既快又可靠，自然可以降低安全库存水平，使存货 占用的资金量减少，从而降低了企业的运营成本，同时减少脱销和生产线缺料停工 现象。 5 5、避免重复操作，减少人为差错，提高工作质量。商业文件中的一个错误可 能要付出很大代价，订单遗失也会给企业带来损失。使用ediedi后，因为减少了重复 击键录入的次数，从而使出错机会减少。ediedi软件一般具有编辑查错功能，一些信 息源上的数据输入错误可以很早就被发现，加上ediedi在收到信息后就会回发给信息 发送者一份收到通知， 这就可以及时发现漏发信息或信息中途遗失的情况。 虽然ediedi 不能消除所有的错误，但它确实可以更早、并且用更少的代价去改变错误。 6、时间价值效益。利用ediedi来处理应收款，可以使资金回笼时间提前。 7、其他效益。使用ediedi可以改善公司内部的经营管理，可以加强与供货商的 联系，可以保持与客户的良好关系，等等。这些都会为公司创造效益。 1.1.2 电子合同的地位 1.1.2 电子合同的地位 进入90年代以来，由于intenetintenet互联网络日益普及和发展，全球的商务发展呈 现多元化趋势，人们不仅仅局限于通过ediedi方式拟定合同，同时还采取其他更多不 同方式“订立”合同。internetinternet作为一个公众开放性，协作性的，以及自我支持性 的设施系统， 极大地丰富了参与交易的对象和范围， 也提供了许多简单且易于实现 的方法，网络服务提供商(ispisp)还能够为交易提供多种服务方式，而这些服务在过 去并不能广泛的获得。电子商务交易(e-businesse-business)自身具有的低成本，便连接，易 使用，多用户的特点，使其越来越受到商家的青睐，亦将成为商业交易模式的主流。 电子商务是一种依托于电子手段的交易形式，和其他交易形式一样，电子合同 依然在其中占据着核心地位。这主要体现在： 1从电子交易的流程上看，电子交易活动始终是围绕电子合同而开展的。交易 前，交易双方为签订合同而通过电子网络交换信息，比较商品价格和交易条件，从 而选择合适的交易对象；交易中，交易双方通过在线签订电子合同进行交易，这一 过程还涉及交易主体与金融机构、运输部门、税务、机关、海关等方面进行电子单 证交换和电子支付等；交易后，交易双方完成对电子合同的实际履行：需要物流配 送的，将商品交付运输公司起运或通过邮局邮寄，或者直接通过电子化方式传送数 字产品或提供服务，并向用户提供方便、即时、优质的售后服务。 2从电子商务的内容上看，电子合同的很多法律制度，都制约着其他电子商务 活动的内容。如电子合同是否有效直接关系到电子交易能否继续进行；电子合同的 6 内容与条款决定着交易双方在电子商务活动中的权利义务问题；电子签名、电子认 证法律制度是建立电子商务安全机制的基础等等。 3.电子合同还具有证据效力，它可以作为解决电子商务纠纷的有力依据。因此， 电子合同是电子商务的核心内容，对电子合同若干法律制度的研究是电子商务立法 研究的重中之重，是当务之急。 1.2 电子合同的含义 1.2 电子合同的含义 1.2.1 电子合同的定义 1.2.1 电子合同的定义 纵观国内外有关电子合同的立法，由于电子商务技术的飞速发展，对于电子合 同的概念，一直没有较为确切的说法，目前法学界对电子合同的概念分有广义和狭 义两种含义。 有学者认为，“电子合同，是指以电子形式记载其内容的无纸合同。电子商务 合同，是指以电子数据交换，电子邮件(e-maile-mail)等能够完全反映双方当事人意思表 示一致的电子信息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同”。 2 还 有的学者认为，“电子合同，是通过电子计算机网络系统订立的、以数据电文的方 式生成、储存或传递商业贸易信息的一种现代贸易方式”。 3另有学者认为，“在 网络条件下，当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确 相互权利义务关系的协议”， 4这些都是从广义的角度对电子合同下的定义。 持狭义说观点的学者认为， 电子合同仅仅是利用电子数据交换(edi)方式订立的 合同。 这是因为edi模式的商务活动出现的时间最早， 而且至今仍在整个电子商务中 占据着最大的比例。 5目前国际上的电子商务示范法及各国电子商务方面的法律规 定， 也主要是调整依据edi系统订约所涉及的法律问题。 而还有的学者认为电子合同 是指网页经营者、公众之间通过应用电子管理和数据交换系统设立、变更、终止财 产性民事权利和义务关系的网上交易协议，而我们认为这种说法过于狭窄。 6 我国合同法第十条、第十一条分别规定，当事人订立合同，有书面形式、口头 2周仪：电子商务法律及案例，中国国际广播出版社, 第 86 页。 3殷观新、张颖、胡静：电子商务法律热点（网络版），广东科技出版社，下载自 。 4吕国民：国际贸易中 edi 法律问题研究，法律出版社，2001 年版，第 14 页。 5吕国民：国际贸易中 edi 法律问题研究，法律出版社，2001 年版，第 14 页。 6王利明： 电子商务法研究 ，中国法制出版社，2003 年版，第 78 页。 7 形式和其他形式。法律法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式是 指合同书、 信件和数据电文(包括电报、 电传、 传真、 电子数据交换和电子邮件)。 联 合国贸易法委员会电子商务示范法第二条规定，数据电文是指“经由电子手段、 光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息，这些手段包括但不限于电子 数据交换(edi)电子邮件、电报、电传或传真”。 综上所述，笔者认为电子合同应 定义为:在网络条件下，当事人为了实现一定目的，而采用的电子数据交换、电子邮 件等方式订立的约定相互间财产性权利义务的契约形式。 1.2.2 电子合同的法律特征 1.2.2 电子合同的法律特征 与传统合同相比，计算机和网络只是给商务活动提供了一种新的媒体手段和形 式，并不改变商务的实质，电子合同双方当事人的权利义务的内容并未发生实质性 变化。传统的合同法原则和理念依然适用于电子合同，由于交易环境和交易标的的 变化，也正因为计算机与网络赋予了商务活动以一种新的媒体，手段和形式，且有 逐渐取代传统媒体，手段和形式的趋向，从而导致了商务活动中各当事方之间的权 利义务关系趋于复杂化， 由此也必然引发电子合同有着与传统合同不同的法律特征， 笔者认为电子合同的独特之处体现主要在如下几个方面: 1、当事人的合同主体资格不易确定。在传统的合同订立过程中，当事人通过 进行磋商，订立协议，彼此要出具相关的身份证明，这是诚信的要求，这样当事人 就可以判断对方当事人是否具备缔约能力，是否是合格的缔约人，从而保障了合同 的有效性。而在电子合同中，当事人通过互联网与对方联系，即使出具相关证明也 难辩真伪，此时往往要通过一些技术方面的手段解决。 2.电子合同的订立是通过计算机互联网进行的。 在传统合同的订立过程中， 当 事人通过面对面的谈判，或通过信件、电报电话、电传和传真等方式进行协商，从 而缔结合同。就电子合同的订立而言，主要有点击型和协商型两种。对于点击型合 同，卖方在网上发布货物规格、价款、功能说明等参数并附有购买协议，买方如有 购买意愿，则键入买方信息、信用卡或电子钱包并附密码，得到卖方认可后即成立 合同。协商型合同的签定则由当事人双方通过网上e-mail或电子数据交换来协商达 成。电子合同的要约与承诺不需要也不存在传统意义上的协商过程和手段，其文件 的往来主要是通过互联网络的电子传递，订立、变更合同的双方都可直接在网上进 8 行，而不必面对面的谈判，从而更加高效快捷、省时省力。 3. 电子合同的成立不需经过传统的签字。传统的合同要成立，都必须具有签 字(签名或盖章)。例如，我国新合同法的规定，又如国际贸易中，单汇必须有签字 的要求；再如，美国的统一商法典也规定，合同必须签名，当然，该商法典第 1-201条对签名的规定有所放宽:“包括当事人意图认证一份书面材料的所作的或所 使用的任何符号”。但在电子合同中，人们不可能也不需要通过电子方式亲笔签名 或签字，它只需要每一方采用电子密码“签字”即可。这种电子“签名”的方法， 不仅成为电子合同成立的特征，而且越来越获得国际社会的广泛认可。如汉堡规 则第14条已规定:提单上的签字可以用手写，印摹，打孔，盖章，符号或如提单签 发地所在国家的法律，用任何其他机械的或电子的方法。 4、电子合同与传统合同生效的方式、时间、地点不同。不论是国内贸易还是 国际贸易，传统合同以双方签字 （签名或盖章）确认有效。而在电子合同中，人们 不可能也不需要通过电子方式签名或签字，它需要当事人采用电子密码 “签名”， 并通过所掌握的密码钥匙来破译并认可对方签名和合同的效力。合同成立的时间和 地点对于确定合同当事人的权利和义务及合同应适用的法律都具有重大意义，下文 将有详细论述。 5、电子合同的管辖权确定难。在以国际互联网为媒介的电子合同中，网络的 虚拟性和国际性，给当事人解决电子交易中的纠纷问题带来了与传统合同相比更大 的不便。目前，虽然各国政府都在立法中鼓励电子商务的发展，但是在电子商务纠 纷的解决方面，管辖权的选择至今没有统一的协议安排，这未尝不是电子商务发展 中的一件憾事，也是我国立法和司法首要解决的问题。 综上所述，电子信息技术在商业交易中的运用 ，特别是internet这一开放性 通讯平台的建立，为国际商事交易带来了更为广阔的发展空间，同时也给商事法律 关系带来了一系列新问题，而这些新问题已超出传统商事交易制度的预计和调整范 围。网络的虚拟性使得电子交易主体的资信成了最大的顾虑，在电子合同相关制度 还不够完善的时候，为了保障交易的顺利进行，必须首先明确当事人的缔约能力， 当事人何时开始享有权利承担义务，当纠纷产生后又能公平合理的解决等问题。因 此，在本文的第二章电子合同的主体制度研究中，将着重论述合同主体行为能力及 9 身份认定的问题。第三章电子合同的缔结中，着重介绍合同的订立与成立的相关问 题。在第四章电子合同的纠纷解决中，以管辖权的选择为中心内容解决可能发生的 纠纷。在第五章电子合同立法体系的完备中，针对前五章的内容论述，结合各国电 子商务立法的特点，提出关于完善我国电子合同立法体系的建议。 10 第二章 电子合同的主体 第二章 电子合同的主体 2.1 电子合同主体的缔约能力 2.1 电子合同主体的缔约能力 2.1.1 当主体为自然人时 2.1.1 当主体为自然人时 合同的主体是合同民事关系中的主动因素，没有主体或者主体资格的不合格， 直接导致合同不能成立或者无效。电子合同由于是在一种虚拟环境下签订的合同， 当事人往往是在一种”背对背”的状态下签订合同，而且合同签名的真实性往往令人 怀疑， 7所以，为了保证合同的有效性，确定其主体资格问题尤为重要。现有的民 商法和合同法只对传统的合同主体资格作了相应的规定，但不能适应电子合同发展 需要。 对于传统的合同主体，我国民法通则规定为三种情况:一种是完全行为能力 人，是指满18周岁、精神正常的成年人，另外，由于我国劳动法规定的招工年龄为 年满16岁， 年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民， 视为完全行为能 力人；第二种是限制行为能力人，包括年满10周岁不满18周岁的未成年人和不能完 全辨认自己行为的精神病人；第三种是无行为能力人，包括不满10周岁的未成年人 和不能辨认自己行为的精神病人。在一般的民事活动中，当事人的行为能力根据此 规定，完全行为能力人可以参加任何民事活动，限制行为能力人只能为与其年龄、 智力相当的民事活动，无行为能力人不能参与任何民事活动。对于无行为能力人和 限制行为能力人不能为的民事活动由其监护人代为行使或经监护人追认， 否则无效， 但纯获利的除外。 我国 合同法 四十七条明确规定: “限制行为能力人订立的合同， 经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力精神健 康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认”，在一般的合同中对于当事 人行为能力的确定完全依照这些民商法的规定。 对于在网络环境下订立合同，双方当事人不能面对面交易，无法直接判断对方 的民事行为能力，很难辨明交易对方当事人的具体年龄、智力、身份等有关状况， 这种情况是合同立法者始料未及的，随着网络交易技术水平的发展，有许多未成人 7段晓梅： 电子合同及其主体资格的认定a，山西大学学报，2005 年 5 月。 11 也能够通过互联网进行一些交易，从而，对互联网中从事交易人群的民事行为能力 的法定条件，有很多人提出了质疑，能否适用现有的合同法和民法通则的 有关规定学术界尚有争议。有人认为:“在以电子形式订立合同的过程中，虽然当事 人的行为方式可能有多种变化，但仍应按照民法有关当事人行为能力的规定，来认 定其效力”, 8目前学术界和贸易实践中也大多倾向于此观点。但这种观点在很大程 度上忽视了电子合同的特殊性，如果完全适用传统合同法的规定，就与我国民法的 公平原则相违背。在以数据电文形式订立合同的过程中，合同当事人难以辨别对方 当事人行为能力的有无，如果双方均是完全民事行为能力人，亦按传统民商法理论 认定合同主体资格，勿做讨论。但是在无行为能力人和限制行为能力人签订的电子 合同中， 如果严格适用民商法和合同法中有关当事人行为能力规定， 认定合同无效， 对于对方当事人显然不利，也有失公允。因此，对于无行为能力人和限制行为能力 人订立的电子合同应该区别对待。 如果电子合同当事人能够辨认、 控制自己的行为， 而且能够完成一定相对复杂 的行为，根据合同的内容也可以断定当事人具有这种意识能力和行为能力，则应该 认定其行为有效。大多数网络交易中，经营者在设计交易过程时，都会设置一些未 成年人难以达到的要求和较为复杂的计算机操作程序。比如在淘宝网上“开店”， 要求申请人填写身份证号码和银行账号，同时要求申请人填写出生年月日，如果与 身份证号码不符，系统自动会提醒你填写错误重新填写，与此同时申请人要理解一 系列复杂的操作流程，做出正确的选择和设置，从而完成“登记注册”过程。如果 当事人完成了这样的交易行为，便可以认定他具有相应的民事行力能力，类似适用 我国合同法四十七条的规定，认为此合同的订立与该当事人的年龄、智力精神 健康状况相适应，勿须经法定代理人追认，即有效成立。如果网页经营者没有设计 一些阻止非完全行为能力人参与交易的程序性障碍，则要对其流程上的欠缺承担责 任。比如在点击式合同中，就不能类似适用我国合同法四十七条的规定，而要 对非完成行为能力人的利益进行保护，合同条款对于接受合同的非完全行为能力人 不利时，可以认定合同无效；而对于格式条款的提供者不利时，则不能认定其无效。 8高云:电子合同中电子邮件应用的法律问题研究，参见高云的天空网站 /rs/rs-gy-11.htm, 2006-10-10。 12 有人认为，通过当事人的意识能力和完成能力来判断当事人的行为能力会增加司法 的任意性，笔者认为，由于技术的发展能够为自然人的身份识别提供一定的技术安 全措施，从而为辨别交易当事人的缔约能力提供保障，法律就不能轻易地进行有关 电子交易自然人主体行为能力的修改，只有这样才能维护民事行为的稳定性，避免 由于修改在网络环境中的民事行为能力的立法，致使民事法律关系出现相同主体民 事主体离线交易与在线交易的电子合同效力不同的后果，造成同一交易主体的同一 民事行为在虚拟环境下和现实生活中具有不同法律效力的混乱。 2.1.1 当主体为在线企业时 2.1.1 当主体为在线企业时 我国民法对法人的民事行为能力和权利能力做出了规定，民法通则第36条 规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生到法人终止时消 灭；法人的行为由充任其执行机关和代表机关的自然人予以实现，法人的行为能力 范围与其权利能力范围相同，法人的经营范围即为法人的权利能力和行为能力的范 围” 。我国公司法对公司的成立条件作了较严格的规定，企业只有具备了相应 的条件，才能够从事与其权利能力和行为能力相适应的商事活动，这些规定是与我 国现阶段市场经济发展现状相适应的。随着计算机与网络技术的发展，企业法人已 意识到了电子商务发展的巨大潜力，通过各种方式在线经营，拓广业务，但是，电 子技术的飞速发展，以至于短时间内，各国对此没有专门的法律规定，我国目前的 法律制度也只是对互联网的外围经营者作了一些规定， 如2002年9月29日颁布的 互 联网上网服务营业场所管理条例，对于经营上网业务的经营场所作了规定，电 信条例和互联网信息服务管理办法也已经做出相应的规定。2000年，北京市 工商行政管理局发布了北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告， 率先在北京市推行企业在互联网上经营行为的登记备案制度，各个省的地方法规对 于认证机构作了一定的规定，但对于网上企业资格问题，我国目前尚无成文规定。 由于电子交易的复杂性和高科技性，应该对其规定比从事传统贸易企业更为严格的 条件。从目前情况来看，一个企业要参与网络经营，除了具有传统行业的经营条件 以外，还必须具有以下条件: (1)有上网企业营业执照； (2)经营项目符合电子商务交易要求； 13 (3)取得有关部门签发的允许该产品,服务进行网络交易的许可证，并符合质量 要求； (4)资信状况良好； (5)已建立了固定的销售网络。 9 在传统交易中，当事人可以通过面对面接触中判断交易对方的民事行为能力， 而网络交易往往是和陌生人在交易，交易双方很难确定对方的资信，弱小的个人根 本没有能力保护自己的合法权益，所以必须对欲进入市场的企业采取一定的措施才 可保障交易的安全性。 10因此，企业需具备一定的硬件和软件设施，才能从事网上 经营，否则不能进入网络市场；应有相应的机关对企业的资格进行审查，确认交易 企业的身份，规范了网络市场主体的行为，保护弱势消费者的权益。从而，主要针 对网络交易企业设立一定的在线交易准入规则和认定制度是非常必要的。在我国传 统贸易中，企业的身份认定是通过工商管理部门行使的，但对于电子企业的身份认 证尚无统一的机构，在国际上各国的做法不尽相同，对于我国相关制度的发展，还 需要结合我国现阶段经济、技术状况，确立适合的制度以促进经济发展。 2.2 电子合同主体的身份认定2.2 电子合同主体的身份认定 2.2.1 身份认定的技术法律手段 2.2.1 身份认定的技术法律手段 订立电子合同中的首要解决的问题是对交易在线企业的身份认定问题，与自然 人一样，这个问题的根本解决有赖于技术的发展和法律的完备，而在技术上的保障 在于电子签名技术的完善。 电子签名是电子商务和电子合同安全的重要的保障手段。 简单的说，电子签名，是指附加于数据电讯中的，或与之有逻辑上联系的，电子形 式的数据。它可用来证明数据电讯签署者的身份，并表明签署者同意数据电讯中所 包涵的信息内容，是一种具有“签名”作用的电子技术手段。 电子签名与传统签名虽在功能上有等价之处，但仍有许多不同之处：第一，电 子签名一般是通过网络签署的，是一种虚拟认证方式，而传统签名则是当面签署； 第二，电子签名是一组电子数据，易于串改，却又难于保存，传统证据规则拒绝将 电子签名与传统签名相等同； 第三， 使用一个信息系统就有可能配发一个电子签名， 9夏玲:电子商务合同的法律问题探讨j.江淮论坛,1999(6)。 10段晓梅： 电子合同及其主体资格的认定a，山西大学学报，2005 年 5 月。 14 而传统签名样式较固定。尽管电子签名与传统签名之间存在种种差异，但二者的基 本功能相同， 前者只是在现代科技发展状况下对后者形式上的延申， 万变不离其宗， 传统签名的理论基础仍适用于电子签名。 实现电子签名的技术很多，且随着科学技术的发展，还有可能出现新的技术。 目前世界上大致有两种做法，一种是技术特定化方案，通常指数字签名，所谓数字 签名就是只有信息发送者才能生成的，别人无法伪造的一段数字串，这一数字串同 时也是对发送者发送信息真实性的一个证明。 11实质上，数字签名是公开密钥加密 技术的一种应用(也称非对称密钥加密)，这种技术由美国斯坦福大学赫尔受教授于 1997年提出，下面是签名与验证过程原理图 12： 数字签名就是发方将原文用某种算法求得数字摘要，用签名私钥对数字摘要加 密得数字签名，发方将原文与数字签名一起发送给接受方；收方验证签名，即用发 方公钥解密数字签名，得出数字摘要；收方将原文采用同样哈希算法又得一新的数 字摘要，将两个数字摘要进行比较，如果二者匹配，说明经数字签名的电子文件传 11孙铁成： 计算机与法律 ，法律出版社，1998 年第 1 版,第 78 页。 12 电子签名法与电子签名的技术实现 ，参见 , 2006-10-12 算法 数 据 摘 要 非对称 算法加 密 数 字 签 名 数 字 签 名 非对 称算 法解 密 数 据 摘 要 原 文 原 文 原 文 算 法 数 据 摘 要 签名原理 验证过程 比 较 发方的私钥发方的公钥 15 输成功。 另一种是技术非特定化，如联合国贸法会统一电子签名规则(草案)第一条 “定义”中规定:“电子签名，是指于数据电讯中附加的或与之有逻辑上联系的、电 子形式的数据，它可用来证明数据电讯签署者的身份，并表明签署者同意数据电讯 中所含的信息内容，并符合了示范法第七条第一款(a)的规定”，这个概念中对 电子签名所运用的技术方法几乎没有做规定，而只是说明了电子签名的作用。也就 是主张技术中立， 不做任何限制性的规定。 又如美国 统一电子交易法 第2条规定: “电子签名，是指某人以签署记录为目的而做出的附加于与该记录有逻辑上联系的 声音、符号或程序”。与此类似的还有澳大利亚电子交易法案及美国加利福尼 亚州罗得岛等的立法。这些国家和地区对电子签名技术选择的立法上均采用技术非 特定化。对于电子签名过程中，究竟采用哪种技术手段更为适宜尚存争议，与技术 特定化相比较，在科技发展如此迅速的时代，笔者认为，技术非特定化更适应各国 技术发展不平衡的状况，以市场和技术倾向为导向，由政府对具体技术方案做出选 择，不至于因技术特定化对同类技术的发展造成阻碍，进而对电子商务市场造成不 应有的妨碍。 2.2.2 电子认证机构 2.2.2 电子认证机构 认证机构一词是从英文“certification authoritycertification authority”翻译而来的，有的论著 将之翻译为“核证机构” 13，也有的翻译为“认证中心”14。本文遵从多数学者的 做法，采用“认证机构”这一说法。新加坡在其电子交易法第二条中规定:“认 证机构是指颁发数字证书的人或组织” 。ca认证机构在电子签名法中被称作“电 子认证服务提供者”。联合国贸法会在统一电子签名法规则( 1999年2月草案稿) 第一条中规定:“认证机构，是指任何人或实体，在其营业中从事以数字签名为目的 的，而颁发与密钥相关的身份证书。该定义受任何要求认证机构须取得许可，或认 可，或以一定的方式进行营业的有效法的限制”。 ca是一种权威性、可信任性和公正性的第三方机构，因为认证机构的建设要根 据国家市场准入政策由国家主管部门批准，具有权威性；认证机构本身的建设应具 13单文华： 电子贸易的法律问题,载于民商法论从第 10 卷，法律出版社 1998 年，第 95 页。 14刘采： 全球电子商务,人民邮电出版社，1999 年版，第 46 页。 16 备条件、采用的密码算法及技术保障是高度安全的，具有可信任性；认证机构是不 参与交易双方利益的第三方机构，因而具有公正性。ca的组成主要有证书签发服务 器，负责证书的签发和管理，这些管理包括证书归档、证书撤消和更新等等；密钥 管理中心，用硬件加密机制产生公/私密钥对，ca私钥不出卡，提供ca证书的签发； 目录服务器负责证书和证书撤消列表（crl）的发布和查询。ca的组成如图下所示： 它是一个层次结构，第一级是根ca（root ca），负责总政策；第二级是政策 ca（pca），负责制定具体认证策略；第三级为操作ca（oca），是证书签发、发布 和管理的机构。 认证机构从根本是说属于第三方认证，即由交易当事人之外的，为各方所接受 的， 可信赖的第三方进行认证， 这种方式更适于本文讨论的网络环境下的电子合同。 认证机构的这种特性，决定了它的选任要有一定的方式，使与之作用相匹配。在电 子商务发展最快的美国，对认证机构的选任有其独特做法，基本上有三种类型 15: 第一种是以犹他州为首采用的官方集中管理型，强调由州政府的行政力量来对认证 机构进行授权、管理；第二种是以加利揭厄业为代表的民间合同约束型，主张州政 府只原则性地规定电子签名的效力， 至于采取何种电子签名方式， 由谁充当认证人， 州政府在所不问，而将其交由交易双方在订立合同时决定；第三种则是上述两种类 型的折衷，仍在讨论中的行业自律型，主张成立全国认证机构协会，由该协会负责 成立一个电子认证标准委员会，任何官方或非官方的实体均可成为认证机构，但必 须是协会登记的成员，并符合相应的条件。以上三种方法各有其合理性，基本上已 经囊括了各国做法。目前各国、各法律辖区政府对电子商务法律规定差别较大，这 会在形成统一的认证机构体系上造成相当大的困难。迄今为止国际上还没有专门研 15张楚： 美国电子商务法评析 ，载于法律科学(西北政法学院学报)，2000 年第一期。 root ca 政策 pca 运营 oca 运营 oca . 17 究这个问题，但这是一个迟早需面临的问题。 我国目前立法中对认证机构尚无规定，但实践中已有一些类似认证机构的组织 活动出现，提供电子签章认证的有中国国家电子商务中心安全认证中心，1999年8 月底，中国人民银行支付科技司组织工行、农行、建行、交行、光大银行等11家商 业银行联合共建了金融认证中心；税务总局也建立了自己的认证中心。目前，这种 多方并进，各自为营，标准不统一的状况，日后必然导致各认证机构互相矛盾以及 交易各方的多重认证。笔者以为，我国应借鉴外国的先进经验，着手组建国家级电 子认证中心(ca)，统一标准，完善相关制度，负责全国电子商务证书的注册、发放、 验证和管理工作，使它能够联系政府部门的网络安全认证中心以及各行业现存认证 机构，进而形成一个完整的认证体系，为参与网络交易的各方提供法律认可的具有 权威性的商务认证。 18 第三章 电子合同的缔结 第三章 电子合同的缔结 3.1 电子合同的订立 3.1 电子合同的订立 3.1.1 要约与要约邀请 3.1.1 要约与要约邀请 合同的订立，一般要经过要约( offer ) offer )和承诺(acceptanceacceptance)两个过程才能成 立。所谓要约，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，并 且希望对方能够接受的意思表示。 16我国 合同法第十四条规定，要约是希望和 他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。电子要约与传统要约在 发出意思表示的方式上有所不同，但电子要约仍然要符合上述关于要约的规定，然 而由于电子要约毕竟是通过电子信息的传递来完成的，这同时也带来了电子要约的 特殊性。 要约邀请，又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 17由于 要约邀请仅是一方邀请对方向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备 行为。因此，要约邀请并不发生要约的约束力，在发出要约邀请以后，要约邀请人 撤回其邀请，只要没有给善良相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担 法律责任；而要约则一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约 随意加以限制、变更和扩张，而且要约一经承诺就可以产生合同。 当前网上购物日益发展，如现在的网上图书商城，电脑软件商场都是通过在其 网站上登载商品信息、介绍以吸引顾客，这是要约还是要约遨请，尚存争议。笔者 认为:无需讨价还价，价格和履行期限明确，能即时交易的应视为要约；价格和履行 期限不明确的应视为要约邀请。 电子虚拟店铺的所有人即卖主在网络首页上的宣传， 应属于要约邀请。买主通过网络向卖主下单时，买卖合同尚未成立，要等卖主对前 面的下单(要约)表示进行接单(承诺)时，该商品买卖合同才告成立；若电子虚拟店 铺的所有人即卖主，对买主的下单(要约)，以商品存货不足为由而拒绝接单时，该 16崔建远： 合同法 ，法律出版社，2000 年 3 月修订版，第 41 页。 17李先波： 契约法论,湖南人民出版社，2001 年版，第 98 页。 19 卖主具有不使合同成立的自由。但对于商业广告，英美法系与大陆法系均承认有所 例外。如在广告中明确表明该广告是要约，或明确表示一经承诺即受其约束或已在 广告中列明订立合同所需的主要条款而无需进一步协商即可履行的，均视为要约。 总的来说，应分为以下三种情况:第一，一般商品广告是向不特定多数人发送，其目 的是吸引客户或消费者购买商品或接受服务，这类似于商场橱窗内的商品展示，应 视其为要约邀请；第二，对于即时在线交易，如果网页上的商品信息已清楚明了， 并由商家加上了交易的主要条件，而由消费者进行选择，这类似于超市购物，消费 者自选合意商品付款就可成立合同，此时，应视该种在线商品信息为要约。这种情 况主要指数字化产品，如软件或游戏，使用者可以试用并直接在线购买，这属于要 约；第三，对于非即时在线交易的实物商品信息，类似于第一种情况，应视为要约 邀请。 3.1.2 要约的生效3.1.2 要约的生效 要约的生效时间有表意主义、发送主义、到达主义或受信主义和了解主义之分， 其中实践中常用的有英美法所采纳的发送主义与大陆法系所采纳的到达主义。发送 主义即要约人发出要约以后，只要要约已处于要约人控制范围之外，要约