《虚拟财产的悖论》word版.doc

虚拟财产的悖论论文提要：互联网技术在全球迅猛发展的同时，规模不断扩展的游戏产业带来的一系列法律问题与立法的滞后性之间的矛盾也愈发明显。本文从两个虚拟财产纠纷引发的案例入手提出问题，确定虚拟财产的概念界定及特征，明确虚拟财产的所有权应当归属于玩家并应得到法律保护。进而分析其根本财产权属性，进行完善虚拟财产法律保护的制度设计，包括借鉴其他国家、地区立法经验，对我国现有法律制度的适用，同时提出几点立法建议。籍此，以期对虚拟财产的法律研究以及相关立法有所裨益。全文共9616字。如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障，则会导致社会的不稳定。-迈克尔D贝勒斯一、问题的提出-虚拟财产纠纷相关案例：(一)中国网络游戏第一案：红月玩家李宏晨诉北极冰案河北的网络游戏玩家李宏晨在过去的两年时间里，共花费几千个小时的精力和上万元的现金，在一个名叫红月的游戏中积累和购买了虚拟的生物武器几十种。但在2004年2月17日下午，当他再次进入游戏时，却发现自己库里的所有武器装备都不翼而飞了，包括生化装备10件，毒药2个，生命水2个、战神甲1件等虚拟物品。于是他想到了报警，但警方却以技术力量不足拒绝立案。后经查证，这些装备被另外一个玩家盗走了，李宏晨找到游戏运营商北极冰科技发展公司进行交涉，但该公司却拒绝将盗号者真正资料交给李宏晨，于是，李宏晨以游戏运营商侵犯了他的私人财产权为由，将北极冰科技发展有限公司告上了法庭。北京市朝阳区人民法院一审判决：由被告北京北极冰科技发展有限公司在游戏中恢复李宏晨丢失的虚拟装备。后被告北京北极冰科技发展有限公司对该案的一审判决提出上诉，认为法院对其在网络游戏运营中的安全防护职责的认定有误，不应由其承担虚拟装备被盗的赔偿责任。2004年12月17日，北京市第二中级人民法院对李宏晨诉北京北极冰科技发展有限公司娱乐服务纠纷案做出终审判决，维持了原审人民法院作出的北京北极冰科技发展有限公司恢复原告李宏晨在网络游戏红月中丢失的虚拟装备，并返还原告购买105张爆吉卡的价款420元，赔偿交通费等各种费用1140元。(二)法治在线：净网一号抓捕行动因为虚拟的游戏装备可以用现实的人民币来交易，一些网络黑客开始利用计算机病毒在网上行窃。从2004年11月开始，浙江省金华市公安局陆续接到报警电话，遍及金华市区、兰溪等地的大部分网吧的电脑因病毒感染而不能上网，接着许多玩儿传奇游戏的人，网上的账号和密码全部被盗，价值不菲的游戏装备随即被洗劫一空。随着金华警方调查的深入，一起全国罕见的计算机犯罪大案浮出水面，共缴获用于作案的电脑23台，抓获涉案人员10名，冻结犯罪嫌疑人的银行账户赃款50余万元。因为目前还没有将游戏虚拟装备进行物化的案例。如果把虚拟装备作为像电话号码等无形财产来考虑，又缺乏相应的司法解释，因此不能将嫌疑人的行为定性为盗窃。最后，经过多方考虑，检察机关以破坏计算机信息系统罪提起了公诉。随着网络游戏的迅速发展，以及游戏运营的变化、终止等事件的不断发生，近年来更是连续出现了多起因消费者维权受阻而引发的社会事件，如光通公司龙纹剑纠纷、网星公司9000W官司、九城公司暴力冲突、金山玩家逼宫、盛大玩家自焚等等。几乎所有知名网游公司在过去的两年中都曾遭遇过类似事件。在法律上如何规范网络游戏运营各方的行为，保障玩家的合法权益，尤其是网络虚拟财产能否等同于实际的金钱，应当归谁所有，是否可以得到法律保护，应该由谁来提供保护这已经成为亟待解决的问题，法律界和IT界人士也是投入了越来越多的关注。二、网络游戏中的虚拟财产的界定及其根本属性(一)网络游戏与虚拟物品1、有关网络游戏网络游戏是相对于单机版电脑游戏而言。我们通常所指的网络游戏大部分都属于MMORPG(Massive Multiplayer Online Role Playing Game，意指多人线上角色扮演游戏)，它从源头上讲应该属于角色扮演游戏，在游戏中扮演各种各样的角色如战士、法师等，以修炼到一定等级或完成某种目标为最终目的。网络游戏的乐趣是人与人之间的对抗，而不仅是人与事先设置的各种程序的对抗，所以网络游戏比普通的电子游戏更具有生命力，更具有诱惑性。可以说，网络游戏就像一个造梦机器，人们在现实社会中难以实现的愿望都能在虚拟空间里得到满足。2、网络游戏中的虚拟物品在游戏中，玩家们可以得到很多的虚拟物品，包括虚拟货币(比如虚拟金币、宝石等)、虚拟装备(比如武器、装甲、药剂等，即item)、虚拟动植物(比如宠物、盆景等)、虚拟角色(虚拟人、ID账号)。有些虚拟物品可以轻而易举的获得，有些则需要玩家们耗费大量的时间、资金和精力。一些玩家苦于没有足够的时间和精力便购买他人所有的角色、装备等进行游戏。一把屠龙刀可以卖几千上万元。这或许是2002年网络游戏玩家最热衷的话题。于是，一大批专门从事网络游戏虚拟物品买卖的网站开始出现，从游戏ID到游戏装备都有明码标价，传奇的狗书200元，千年的罗汉枪800元，仙境传说的妖刀春正1500元，奇迹的传说+9追122000元，石器的白虎2500元。(二)虚拟财产的范围界定从刚才的论述中，我们已经得知，虚拟物品应当一分为二：即一部分只存在于网络环境，随网络环境而生，随网络环境而灭，未与现实社会发生经济联系的，只能叫虚拟物；而另一部分虽存在于网络环境，但玩家得到并使用被赋予了与现实社会有经济关联的条件，因而具有了财产属性，但由于其价格并非等同于现实中同类称财产的价格(甚至衡量各自价值的标准也不同)，所以这类具有财产属性的物可以相对于现实中同类称财产而被称作虚拟财产。从本质上看，虚拟财产就是游戏的数据资料，但并不等于计算机程序，也不属于民法上所说的物，不等同于无形财产，而是采取了数字化、非物化的财产形式。笔者认为，网络虚拟财产应当分为三类：第一种为网络游戏中的网络虚拟财产，包括网络游戏中的帐号(ID)及积累的货币、装备、宠物等财产；第二种为虚拟社区中的网络虚拟财产，包括网络虚拟社区中的帐号、货币、积分、用户级别等；第三种为其他存于网络的虚拟财产，包括OICQ号码、电子信箱及其他网络虚拟财产等。限于篇幅原因，本文只讨论第一种情况，即伴随目前日渐庞大的虚拟物品交易平台可以现金进行交易的虚拟物品。(三)虚拟财产的特征分析我们可以通过分析虚拟财产的特征来了解其真实面目。一般说来，虚拟财产主要有以下特征：1、虚拟性虚拟财产是以开发商和运营商提供的游戏环境为基础的，游戏商创造世界，玩家统治世界，游戏环境的虚拟性决定了虚拟财产的虚拟性和无形性，它本质上是一组电磁记录，其存在只能依托于网络。2、现实性游戏中的那些虚拟人物实际上都是由现实中的玩家操纵的，玩家在开始游戏前必须先注册一个ID账号，一个ID账号对应游戏中一个虚拟人物才可以进行游戏。购买点卡，是玩家与运营商之间的交易；交换或买卖装备，是玩家与玩家之间的交易。虚拟世界里的行为都可以在现实世界中得到反映。3、价值性由于玩家的时间、精力、资金等形式的大量投入，虚拟财产同样凝结着无差别的人类劳动。虚拟物品与现实生活中的真实物品一样具有价值、使用价值和交换价值。4、有限性有限性包括空间上的有限性和时间上的有限性。虚拟财产基于特定的虚拟社区空间而存在，一款网络游戏的运行必须由服务商与玩家结合而形成一个具有社会属性的虚拟社区空间。在时间上，任何一款游戏都有自身的运营周期，对虚拟财产的保护也仅限制在这一过程中。5、合法性只有合法取得的虚拟财产才为法律所肯定并给予保护。由于外挂和私服破坏了游戏的平衡性，又损害了玩家以及游戏服务商的利益，我国政府已明令禁止任何单位或个人从事外挂或私服行为。(四)基本结论笔者认为网上游戏装备是虚拟的，但虚拟并不等于虚无。通过游戏或者网上购买游戏装备也是投入了时间、金钱(购买包月卡和点卡)和精力所取得的。虚拟财物虽然作为一种电磁记录产生于特定游戏运营商的服务器，并且通常只能存储在该特定服务器上，但是虚拟财物的产生和变化并不由运营商控制，而是玩家在接受运营商服务时自身特定行为的结果，具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于玩家自身的活动。运营商只是提供游戏时段的服务及相应的保管工作。从这个角度来看，虚拟财产的所有权应当归属于玩家。同时，游戏装备可以通过现实的交易-用虚拟的装备换取真实货币，交易的价格就是其经济价值的体现。虚拟财产具有其经济价值，应承认其合法性。而且，法律之所以保护某类财产，不在于它是物，不在于它有价值、使用价值和交换价值，而在于其上存在着法律必须保护的社会关系。法律只调整社会，由于财产是社会关系的客体时，才成为法律保护的客体。如果仅以我国现有法律的空白而一概否认对虚拟财产的救济，这种无视活生生的社会现实而采取的鸵鸟政策不仅与事无补，而且不利于网络游戏产业的发展。难怪乎罗斯科庞德说：法律必须是稳定的，但不可一成不变。三、可受保护的虚拟物品的财产权性质大陆法系传统理论认为，凡以财产利益为直接实现目的的权利或者说以涉及财产利益的事物为标的的权利，称为财产权。随着科技的进步，很多法学家对财产的概念进行了一次次的革新，但是最基本的两个判断标准没有变化：一、它是客观存在的并能被人们所感知的；二、它可以给拥有者带来物质利益。依据这两个标准，法律将财产分为了有形财产和无形财产。笔者认为，应当将虚拟财产作为一种特殊的财产权来予以保护。问题的关键是：如何界定虚拟财产所依托的法律权利的属性。对此，目前在理论界主要存在有三种不同意见，具体分析如下：(一)物权属性说这种观点认为虚拟财产本质上是一种电磁记录数据，在法律上属于无体物的范畴，由于它是游戏玩家付出时间、金钱等对价而取得，并可按玩家的意愿进行处分，因此可以当然地成为物权的客体。所以，建议把网络虚拟财产作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定，同时综合采用其他保护方式，对虚拟财产进行法律保护。但这一观点将虚拟财产视为物权客体的理由并不充分。首先，物权是权利人在法定的范围内直接支配一定的物，并排斥他人干涉的权利。而网络虚拟财产权的权利人-也就是游戏玩家-对网络虚拟财产的占有不是直接的，同时这种占有也不是绝对的。游戏玩家是通过虚拟人物的直接占有的一种间接占有，更准确地说应该是控制，而不是像物权权利人那样可以无拘束的绝对占有。其次，权利客体不同。就本质而言，物权应当是客观存在的有体物，而网络虚拟财产是存储在网络服务器中的各种数据和资料，这种数据和资料完全是无形的，而且他们是存在于游戏运营商的主机数据库的。再次，根据物权法定主义，物权的种类和内容是不得自行创设的。因此，即使随着社会经济和现代科学技术的发展，物的范围已不限制在有形、有体的范围内，也不能将具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性，都可以认定为物。(二)知识产权属性说这种观点认为玩家在游戏中耗费了大量的时间和精力，其游戏娱乐的过程同时又是其从事智力性劳动的过程，且获得的虚拟物品具备新颖性、创造性、可复制性等特征。所以说，虚拟财产属于一种智力成果，应受到知识产权的保护。笔者认为，这种观点不仅不能适用于解决有关虚拟财产的现实问题，而且也不符合知识产权的特征。理由有三：其一，知识产权是一种绝对权，具有排他性的特点，而虚拟财产在没有相对应的游戏商提供服务的前提下就不存在，它显然不具有绝对性和排他性的特点；其二，虚拟物品在玩家取得之前就已经由开发商设定产生，其版权归于开发商，其并非玩家创造产生；其三，知识产权具有法定的时间性，虽然虚拟财产的存在也具有时间性，但是此时间是由游戏运营商的运营状况来决定的，如果一款游戏停止运营，对原游戏中的虚拟财产的保护也就不可能而且毫无意义。(三)债权属性说这种观点认为虚拟财产权只能是一种相对的权利，是一种债权性质的请求权，在没有运营商为相应服务(给付)时它就不会存在了。而虚拟财产在游戏中表现为华丽的装备和武器等等，其实质却是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务内容的证据，其根源于玩家与服务商之间的服务合同关系。玩家之间的交易行为是一种债权的让与，转让虚拟财产也就是在转让以运营商为义务相对人的债权。然而，虚拟财产是与债权相类似的一种请求权，但它又与合同等传统债权有着不同之处。首先，虚拟财产具有相对独立性，玩家合法取得虚拟财产后可以随意处置，其转让或交换无须通知游戏服务商。其次，虚拟财产具有价值性，其交易价格并不仅仅基于玩家与游戏服务商之间的债权关系，而是由多方的技术以及人为因素共同作用决定，在这方面，虚拟财产更接近于市场交易中的物，单纯的合同关系也不能反映其交易的价格变化。(四)笔者观点随着社会经济生活的发展和网络技术的广泛应用，人们对传统法律制度的适用必然要作出相应的调整。物权制度的发展，存在着一个债权化的趋势，正如德国学者拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)在其法学导论一书中所言：债权表现的权力欲及利息欲在今天都是经济目的。债权已不是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。物权债权化主要是由物权的价值化引起的：以所有权为代表的物权，其原本目的在于对物进行现实的支配(自为占有、使用及收益)，但发生了所有权的中心由所有向利用的转移。按照日本学者我妻荣在其债权在近代法中的优越地位一书中观点就是：所有权最重要的作用已经不是利用物质客体，而是将其作为资本，利用资本获得利益。对所有权的这种观念性的支配不正恰恰适用于网络游戏中玩家对虚拟财产的权利主张吗?很显然，即使是在网络游戏进行中，任何一个玩家也是无法实现对虚拟财产的自主支配的，但他可以通过行使虚拟财产权继续自己的游戏或者转让、丢弃虚拟财产，按照自己的意愿实现利益追求，包括精神上的娱乐和经济上的收益。但正如有学者指出的，无论物权债权化还是物权本位向债权本位之转化的结论，都仅仅具有一种揭示物权这一事物之本质所发生的发展变化的作用，而并非对物权本身(物权之基本属性)的全面否定。所以，笔者认为，虚拟财产是随着人类社会进步和科学技术发展而出现的一种新型的、有别于现实商品的财产，属于拟制物权的范畴，它更接近于物权的性质，而较大区别于知识产权。因此，在法律保护方面，应该多吸收有关物权的规定。四、完善虚拟财产法律保护制度设计(一)借鉴其他国家、地区的措施目前，在立法和司法上承认网络虚拟财产已经成为一种趋势。关于网络虚拟财产的立法，较有代表性的是韩国和我国台湾地区。在网络游戏业发达的韩国，法律明确规定，网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值，网络财物的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。服务商无权对其做肆意的修改或删除。可见，韩国把网络虚拟财产等同于一种电子货币。中国台湾地区也确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的电磁纪录。在2002年底我国台湾地区通过的刑法修正案增订的第359条规定：无故取得、删除或变更他人电脑或其相关备置电磁纪录，致生损害于公众或他人者，处五年以下有期徒刑、拘役或并科20万元以下罚金。台湾地区学者普遍认为，这一条规定的电磁纪录，包括所有虚拟世界的账号、点数等虚拟财产。另外在2002年12月，中国台湾消费者保护协会发布了拨接服务定型化契约范本，明文规定了业者断讯时的赔偿额度、法定代理人的权责、客户资料保密等原则，并首度规范业者及使用者双方都禁止发送垃圾邮件。(二)适用现行法律规定任何权利的实现都离不开法律的保障与救济，即只有通过法律禁止与制裁侵犯权利的行为的发生，权利才可以得到真正的实现。为了减少私力救济事件的发生，将侵犯虚拟财产的行为纳入法律的调整范围极其必要。目前，我国法律并没有针对网络虚拟财产的明文规定。但是从我国法律的立法宗旨来看，我们仍然可以找到相关的法律依据。1、对保护财产权的法律规定的适用目前，我国法律中并没有针对网络虚拟财产的明文规定。但是，从我国法律的立法宗旨来看，我们仍然可以找到相关的法律依据。我国宪法第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。民法通则第75条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。由此可见，在我国的法律体系内，公民的合法私有财产是受到法律保护的。而按照上文对虚拟财产属性的分析，我们可以认为虚拟财产的保护可以比照适用此类法律规定。2、合同法的适用笔者认为，游戏玩家与游戏运营商之间的法律关系可以视为是一种以服务合同为基础，以保管合同为补充的混合合同法律关系。游戏玩家通过游戏资料注册，与游戏运营商建立起游戏服务合同法律关系，也就是说，游戏玩家支付费用，游戏运营商提供客户端游戏软件并对网络游戏的正常运营提供技术支持，对于游戏过程中产生的各种虚拟物、游戏级别等游戏玩家电子数据进行保管。而游戏玩家的点卡、月卡正是游戏玩家支付保管费用的方式。合同法第11条明确了数据电文为书面合同的形式，第16条和第34条分别规定了采用数据电文形式订立合同的成立时间和地点。作为合同双方权利义务来讲，如果有约定的从约定；如果无约定(这也是目前网络游戏届普遍存在的现象，公司大多只是为玩家提供授权或续费卡片，而卡片上的内容大多与双方权利义务无甚关系)，也应该按照民法和合同法的基本原则和相关条款进行调整和保护。公司方违约：玩家虚拟财产非因主观过错毁损，如果不存在第三人的因素，玩家完全可以基于合同关系向网络公司主张违约或者侵权责任；如果是因为第三人的过错导致网络公司未能适当履行合同，进而造成玩家虚拟财产毁损的话，玩家仍然可以基于合同关系主张公司承担赔偿责任，公司承当责任后可以向第三人追偿。第三人侵权：如果因第三人侵权(例如盗号等违法行为)造成玩家虚拟财产丢失的话，玩家除可以基于合同关系向公司方主张责任外，也可以直接基于侵权关系向第三人主张民事赔偿责任。3、证据规定的适用虚拟物保护的程序问题在于举证责任如何分配。对此只要法院在民事诉讼法框架内，具体适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，特别是其中第七条的规定，根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。具体来讲，在ISP等专业网络数据服务商为案件当事的情况下，均以该专业服务商承担举证责任为主；这是因为如果该专业服务商为原告，那么他当然应当对自己的主张承担举证责任，如果他是被告方，因为此时原告举证能力有困难，而且电子数据初始记录又都存储在专业服务商的服务器上，所以相关证据都应当由专业服务商提供更为公平。在专业网络数据服务商不是当事人的情况下，应当确定其独特的作证义务，此即专业服务商应当承担的法律责任，违反这一义务应当予以司法制裁。我国民事诉讼法第70条规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。但是专业网络数据服务商不是一般的证人，在某种程度上，他更像是依靠自己的专业技能判断为诉讼提供帮助的鉴定人等其他诉讼参与人。(三)完善我国网络虚拟财产保护的建议1、在已经付诸全国人大常委会审议的我国物权法草案中明确规定网络虚拟财产属于受法律保护的合法财产之一。2、在相应立法中明确网络虚拟财产的侵权责任在此，我们首先需要区分网络虚拟财产的侵权主体，以便更加合理地分配它们之间的不同责任。在网络虚拟财产的侵权主体中，一般包括网络虚拟财产的直接侵权主体和对于网络虚拟财产负有保管职责的间接侵权主体：前者指直接以盗窃、侵占等方式侵害网络虚拟财产的个人、法人或者其他组织；后者主要指网络经营商。对于直接侵权主体适用无过错责任是比较合适的，网络虚拟财产的所有人只要有证据证明侵权人有侵害虚拟财产的具体行为，不管侵权人主观上是否有过错，他都应当对此承担法律责任。而对于网络经营商等侵权主体而言，其对网络虚拟财产主要承担保管的法律义务，所以，如果网络经营商有证据证明其尽到了合理保管的职责，那么，让其承担侵权责任显然不合理。因此，对于网络经营商应该使用过错推定原则。3、补充证据规定中的相关条款对电子证据仅仅依靠法院及鉴定部门在事后进行判断是远远不够的，必须建立一个完整的前期电子数据管理备份与安全机制，这一机制对一些专业的数据服务公司施加一些作证义务是出于社会公共利益的需要。比如说，规定在网上专门设立提供电子文件保管服务的第三方，使用某些技术手段保证所保管数字文件的原始真实性和有效性，24小时不间断地向网民和服务商提供接受委托保管数据文件的服务，在需要时依用户的指令提取相关文件，作为原始证据向法院提供。2003年8月12日,澳大利亚标准组织颁布的HB-171：信息技术证据管理指引则是对这一机制的有益尝试，这一做法值得我们借鉴。4、尽快制定部门规章由我国网络信息行业的主管部门，即信息产业部牵头，设立一个由相关行政主管部门、游戏开发商、游戏高手等共同参与的组织机构，制定一套虚拟财产的认定和评估、虚拟财产的合法获取方式等一系列规则和规范，按照公平原则，界定代理商、电信商、玩家之间的法律责任范畴，从而在制度和规则上对虚拟社会和虚拟财产进行规范。5、合理适用行业惯例在我们国家立法层面，对虚拟财产这块的立法，目前还没有展开。实际上现阶