建设工程质量缺陷侵权责任探讨.doc

建设工程质量缺陷侵权责任探讨建设工程质量缺陷侵权责任探讨戴勇坚*周志芳*内容提要：传统民法上的建筑物致人损害与建设工程质量缺陷侵权存在着区别，且建设工程被排除在产品质量法的适用范围之外，建设工程领域的特别法则侧重于行政管理，忽视对民事权利的充分保障，因此，侵权责任法有必要增设专门条款规范建设工程质量缺陷侵权责任，适用产品责任的一般原理，采取严格责任归责原则，并使建设工程各参建方对受害人承担连带责任，各参建方内部再按照各自过错承担过错责任。关键词：建设工程质量缺陷严格责任公共设施一、引言近年来，建设工程质量重大事故频发，建筑物及桥梁、堤坝、道路、隧道等构筑物，因设计、施工缺陷导致垮塌造成人员伤亡的严重事件层出不穷，例如重庆綦江虹桥垮塌事故、湖南凤凰县大桥垮塌、汶川大地震大量房屋因质量问题倒塌、上海闵行区莲花河畔景苑楼房整体倒塌事故等等。这些重大建设工程质量事故发生，给民众的生命带来严重威胁和侵害，造成国家、社会、公民的巨大财产损失。2009年开始，四万亿元经济刺激计划近一半投资将用于固定资产投资和铁路、公路、机场等基础设施建设，新一轮基础设施建设正在全国各地展开。建设工程质量安全与否已成为实施扩大内需、加大基础设施建设和发展国民经济等重大决策成败的关键。从建筑法到各种冠以管理二字的行政法规和部门规章，无不突显出行政管理色彩。建筑质量责任立法的行政色彩过浓，必然导致重视对各种建设工程参建单位施以严格的行政责任，忽视对公民民事权利的保护。因此，在探讨我国侵权责任法立法时，增设建设工程质量缺陷侵权责任条款规定就显得尤为重要。为此，本文对建设工程质量缺陷侵权进行了界定，并对其归责原则和责任主体进行初步分析，希望能对我国侵权法责任立法的完善有所裨益。二、建设工程质量缺陷侵权的界定(一)建设工程质量缺陷的界定根据建设工程质量管理条例第2条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建筑法第2条第2款规定：本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据上述两个定义，可以看出，建筑工程为建设工程的一部分，其专指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备的安装工程，因此，也被称为房屋建筑工程。由此，桥梁、水利枢纽、铁路、港口工程以及不是与房屋建筑相配套的地下隧道等工程均不属于建筑工程范畴，但属于建设工程的范围。建设工程质量，是指建设工程产品满足明确或隐含需要的能力的特性的总和，主要包括适用性、安全性、美观性、经济性。狭义上的建设工程质量是指建设工程符合于业主在安全、使用方面的特定要求的性能组合，主要是指建设工程的技术性能。广义上的建设工程质量，除工程的实体质量外，还包括经济、美观方面的要求，工程建设参与者在管理方面、服务方面和工程进程方面的质量要求以及工程对社会、环境的影响。在认定建设主体的质量责任时，主要还是从狭义的角度来考虑的，即建筑工程的适用性和安全性。建设工程质量缺陷，是指建设工程本身存在致使人身和财产损害的危险，如所采用的钢材强度不足，楼房坍塌、屋顶倾覆等。与建设工程质量缺陷相对应的还有工程质量瑕疵，即虽然建设工程存在质量问题，影响使用功能和其他质量要求的实现，但并不会危及人身财产安全，例如房屋层高没有达到法定标准或约定标准。建设工程质量缺陷和建设工程质量瑕疵都属于建设工程质量不合格，但前者是侵权责任的构成要件，后者引起的主要是违约责任。(二)建设工程质量侵权责任与建设工程质量违约责任建设工程质量缺陷侵权，是指由于建设工程存在缺陷导致他人人身和财产遭受损害所产生的侵权赔偿责任。建设工程质量缺陷侵权责任往往会与建设工程质量违约责任竞合，例如：建设单位与施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位之间存在合同关系，因施工单位的原因而导致出现工程质量问题，建设单位可以依据施工合同追究施工单位的违约责任。建设单位与房屋买受人之间存在不动产买卖合同关系，房屋存在质量缺陷造成买受人财产或人身损害之后，根据合同法第122条，受害人可以选择向建设单位提起侵权之诉或违约之诉。建筑质量侵权赔偿和违约赔偿虽然存在广泛联系，但违约赔偿无法替代侵权赔偿，两者的区别主要体现在以下几个方面：第一，侵害的权利性质不同。侵权行为侵害的是绝对权，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对不特定一般人的义务；而违约行为所侵犯的是具有相对性的债权，其违法性表现在当事人违反自己设定的、并针对特定当事人的义务。第二，建设工程侵权责任比违约责任的适用情形更广泛。因建设工程质量缺陷致第三人权益受损时，第三人和债务人之间不存在合同关系，不能采取违约责任赔偿，只能适应侵权责任。例如，精装修商品房的第二买受人因房屋热水系统管线安装或产品缺陷受到损害，其与开发商、施工单位之间不存在直接的合同关系，依据合同法只能向第一买受人主张违约赔偿，要追究开发商或施工单位的责任就只能提起侵权之诉。第三，违约责任范围要小于侵权责任范围。一般认为，合同的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿责任，且常常采取可预见性标准来限定赔偿的范围。对侵权责任来说，损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿，而且包括人身伤害和精神损害的赔偿，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。(三)建设工程质量侵权与建筑物致人损害之间的区别与联系建筑物致人损害是指因建筑物设计或施工、维护缺陷，发生坍塌、倾倒、脱落等事故导致人身和财产损害。1我国民法通则第126条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。该条规定了建筑物致人损害适用过错推定原则。当出现建筑物质量安全事故时，该条常常作为裁判的法律依据。但笔者认为，建筑物致人损害与建设工程质量缺陷侵权既有联系又有区别。两者的区别在于：第一，产生的背景不同。日耳曼法和罗马法上就已经存在建筑物致人损害侵权责任的规定，而建设工程质量缺陷侵权则是随着建筑物商品化、住宅产业化的兴起而产生的新问题。第二，责任性质不同。建筑物致人损害本质一种物之管理责任，而建设工程质量缺陷侵权的本质是产品制造责任。第三，责任主体不同。在国外立法例上，建筑物致人损害的责任主体是所有人和占有人，我国民法通则规定的责任主体是所有人和管理人，但建设工程质量缺陷侵权的责任主体更为复杂，包括建设单位、施工承包人、监理人、设计单位、勘察单位等。事实上，可能对建筑侵权造成损害后果承担责任的，还有立项、选址阶段的气象水文、地震安全性评价等机构，建材构件采购和施工阶段的检测、白蚁防治等机构以及后续的防腐、维护机构等等。如白蚁防治为例，白蚁防治机构如未能有效实施防治措施，建筑物、构筑物可能会遭到白蚁的蛀蚀，钢筋裸露锈烂，影响建筑物、构筑物的结构安全，其严重危害常造成房屋倒塌、堤坝溃决、桥断船沉等一系列严重后果。由于建筑物致人损害的责任主体过于狭窄，我国又没有专门的民事规则调整建设工程质量缺陷侵权的情形，因此，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第16条对民法通则第126作了扩大解释，该条规定：下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。但该司法解释强调的仍然是管理和维护责任，而非产品制造者的责任。第四，调整范围不同。建筑物致人损害与建设工程质量缺陷侵权调整的范围虽有部分交叉，但却不尽相同。因设计缺陷、制造缺陷、施工缺陷等而引发的建筑物倒塌、脱落、坠落既属于建筑物致人损害，也属于建设工程质量缺陷侵权，但建设工程质量缺陷所导致的后果并不限于建筑物倒塌、脱落、坠落的情形，例如装修工程使用装修材料不合格产生环境污染损害人身健康的情形就不属于建筑物致人损害。由于存在质量缺陷，建筑物或者其他设施倒塌、脱落、坠落造成所有人或者管理人自身受到损害的，也不属于建筑物致人损害。此外，建筑物上的搁置物、悬挂物坠落致人侵权往往也不属于建设工程质量侵权，例如房屋阳台上的花盆坠落伤人。三、我国现行立法对建设工程质量缺陷侵权的规定(一)民事一般法没有单独对建设工程质量缺陷侵权做出规定，产品质量法不调整建设工程质量缺陷侵权。我国民法通则仅对建筑物致人损害做出了规定，但并未单独对建设工程质量缺陷侵权做出规定。根据美国布莱克法律辞典的规定，产品责任是指生产者和销售者对于因其制造和出售有缺陷的产品而使该产品的购买者、使用者及第三者遭受人身伤害或财产损失而进行赔偿的法律责任，我国产品质量法第2条第3款规定建设工程不属于该法的调整范围。有学者认为，不动产不适用产品质量法主要基于以下理由：1.可以通过合同法得到救济；2.对于第三者受到的损害可以基于土地工作物责任获得救济；3.不动产使用时间较长、在其间会自然发生变质、需要维修，很难认定缺陷的存在；4.从比较法的角度而言，欧盟以及美国的立法例都对不动产不适用产品责任。这种说法存在一定的道理，但正如上文分析所述，合同法对建设工程质量缺陷的违约救济并不能替代侵权法上的救济，而土地工作物或建筑物致人损害与建设工程质量缺陷侵权也大不相同，至于欧盟以及美国的立法例都对不动产不适用产品责任，实际上美国的侵权法重述第三次产品责任编对产品的定义是：(a)产品是经过商业性销售以供使用或消费的有形动产。其他种类如不动产和电，当它们的销售及使用情形与有形动产的销售及使用足够类似而适用本重述所述规则显得适当时，也是产品。2可见，产品责任并非完全不适用不动产。此外，在美国1969年的Kriegler v.Eichler Homes,Inc.案例中，法官认为，在当今社会，Eichler公司大量开发和销售住宅的行为与其他公司大量生产和销售汽车的行为性质没有实质区别，应当同样适用严格责任。3(二)建筑法、建设工程质量管理条例等特别法主要是从行政管理角度进行规定有关责任，没有系统从民法角度的规定建设工程质量侵权责任。目前，涉及建设工程质量责任方面的特别法共计60余个，主要有建筑法、建设工程质量管理条例、铁路建设工程质量管理规定、城市房地产开发经营管理条例等。这些有关建设工程质量责任的法律规范集民事、行政、刑事责任于一体，形成了分散式立法体例。目前，我国对建设工程或建筑物的质量责任条文主要有：建筑法第80条规定：在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。建设工程质量管理条例第41条规定：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。建设部第80号令房屋建筑工程质量保修办法第14条：在保修期限内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设部第88号令商品房销售管理办法，第33条规定：在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。这些特别法对于建设工程质量缺陷的规范存在以下问题：第一、责任者承担质量责任的前提，根据建筑法的规定，是质量不合格；依据建设工程质量管理条例和房屋建筑工程质量保修办法的规定，是存在质量问题；而依据房屋建筑工程质量保修办法的规定，则是存在质量缺陷。实际上，质量不合格、质量问题和质量缺陷是3个内涵和外延都不同的概念，我国法律法规如上所述分别使用了质量不合格、质量问题、质量缺陷等，且对前两者没有任何解释，外延与内涵均无界定。第二，强调保修责任期间内的赔偿责任。建筑法规定的质量不合格的时限为合理使用寿命内，而建设工程质量管理条例的时限则为保修期内，这显然是大大缩短了建设单位的责任年限。这种时限上含糊不清和混乱，都为质量责任的明确和承担带来了困难。此外，没有明确区分建筑商对开发商的保修责任和开发商对业主保修责任，致使这两种并不相同的法律关系在司法实践以及社会生活中经常被混淆。第三，对于责任主体的规定不甚明了。开发商、建筑商、设计单位、勘察单位等对第三人的外部责任如何承担，是连带责任还是按份责任，是过错责任还是无过错责任，责任主体的内部责任如何分配，归责原则为何等等，这些问题均未涉及。鉴于建设工程质量缺陷侵权在现行立法上的缺失和模糊，作为专门调整侵权法律关系的侵权责任法理应当对此做出调整，以为现实生活中日益频繁发生的建筑质量事故提供明确、清晰的纠纷解决规则，但纵观侵权责任法草案第二稿在建设工程质量缺陷侵权责任的问题上对现行法律并无任何完善和突破，因此，有学者提出了侵权责任法应当增加建设工程质量缺陷责任条款的观点。4四、建设工程质量缺陷侵权责任的规则设计我国产品质量法对责任主体和责任种类之规定都具有特殊性。关于责任主体的规定，其特殊性在于比较广泛的规定了销售者的责任，而不像西方国家产品责任法那样，将责任人主要限定为制造者。关于责任种类，其特殊性在于区别了直接责任(也可称表面责任)和最终责任(也可称实质责任)。所谓直接责任是指缺陷产品的生产者、销售者直接向请求赔偿的受害人所承担的责任。所谓最终责任是指产品责任的最终归属。5笔者认为，建设工程质量缺陷侵权责任的规则设计也可以仿照产品质量法的这种分类进行设计。(一)建设工程质量缺陷侵权的直接责任(1)责任主体建筑法、建设工程质量管理条例、房屋建筑工程质量保修办法分别使用了责任者、侵害人、建设单位、勘察单位、设计单位等术语，来表示建筑质量缺陷责任的责任主体。建设工程出现质量缺陷可能是勘察、设计、施工、监理、管理等任何一个环节出现问题所致，因此，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均可能成为责任主体。上述责任主体的责任性质方面，是按份责任还是连带责任，也必须考虑。笔者认为，上述责任主体应当承担连带赔偿责任，一方面我国部分立法中已经采用这种做法6；另一方面，上述主体承担连带责任更有利于保护受害人。建筑开发建设工期长，参与者多，质量缺陷可能发生在任何环节，为有效保护消费者，应规定受害人可以向上述的任何主体要求承担赔偿责任。此外，连带责任也并不会加重建造人、施工人、监理单位、设计单位和勘察单位的责任，因为，该主体在承担了损害赔偿责任后，如果是由于其它单位和个人原因导致的建设工程质量缺陷，可以向最终责任主体追偿。(2)项目公司开发模式下建设工程质量缺陷侵权责任主体。我国商品房开发过程中广泛地采用项目公司制度，即为了开发某一项目而专门成立某一公司，该项目开发完毕后，该公司即解散注销或者。根据公司法原理，项目公司承担有限责任，项目公司的股东不直接对买房人承担保修责任，此时，会出现项目公司注销后房屋质量问题难以追究责任人的问题。虽然，公司法第20条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。在一定程度上有适用的余地，但对于商品房购买人而言，要证明股东滥用公司法人人格，其诉讼难度太大，不利于保护大规模商品房开发中的广大购房人。有鉴于此，基于政策的考量，立法中应当明确规定：在通过项目公司来建造开发商品房的情况下，若项目公司没有赔偿能力或已解散注销的，该项目公司的股东应当承担连带责任。2.归责原则归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。在两大法系的侵权责任法中，有所谓的过错责任、无过错责任和严格责任等归责形式，目前，我国多数学者主张采用规则原则二元体系，即由过错责任和无过错责任构成的归责原则体系。所谓无过错责任原则是指不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则。我国立法没有明确规定建设工程质量缺陷侵权的归责原则，对此，有学者对此认为，过错责任原则是我国侵权法的基本原则，也是具有兜底条款性质的原则，在法律没有明确规定适用严格责任的情况下，就应当适用过错责任原则。因此，在建筑法未明确规定适用无过错责任原则的前提下，建设工程质量缺陷侵权当然应当适用过错责任原则。对此，我们认为，就建设工程各参建人对于参建人以外的第三人(包括商品房的购买人、占有人、使用人等)的侵权赔偿而言，应当采取严格责任原则。首先，从法律文义解释的角度7来看，应当采取严格责任原则。建筑法第80条规定：在建筑物的合理使用寿命内，因建设工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。该条没有要求责任者具有过错，也没有规定但书能够证明自己没有过错的除外。据此可以认为，建筑法对建筑质量缺陷侵权赔偿责任实行严格责任原则，即它不需要责任者必须具有过错，也不需要责任者证明自己没有过错，只要在建筑物的合理使用寿命内，因建筑物的质量缺陷而致他人人身或财产损害的，即应承担赔偿责任。民法通则与建筑法在民事法律方面是普通法与特别法的关系，根据特别法优于普通法的原则，建筑质量缺陷侵权责任应当适用建筑法。其次，从利益衡量和法理的角度来看，也应当采取严格责任原则。第一，获得利益的人负担危险原则，即所谓利之所得，损之所归。风险与利益同在，只要一个行为制造了一项风险，而行为人从中实现了一定的经济利益，则风险损害成为获取利益所不得不支付的成本。建设工程的利益最大获得者是开发商、建筑商，当然也就理应获得利益的同时承担风险，这不仅符合经济理性原理，更是符合公平、公正原则。第二，危险控制理论和风险分散的可能性。首先，谁能够控制、减少危险谁就有责任承担义务。无疑，开发商、建筑商处于控制、减少建设工程质量问题的关键地位。其次，建设工程的参建方有更佳的风险分散能力。对于损害，传统侵权行为法系采取转移方式，而现代侵权法系采取分散方式，其所关心的基本问题，不是加害人之行为在道德上应否非难，而是加害人是否具有较佳之能力分散风险。7在建设工程领域，通过购买建设工程质量保险分散分析已经成为国际上的惯例，有些国家甚至采取强制性工程质量保险制度，法国是开展强制性工程质量责任保险最早和较为成熟的国家。法国在1978年制定了斯比那塔法(spinettaACI)，强制建筑工程的参建各方投保质量责任险，包括建筑物保险和工程质量责任保险。法国的建筑物工程质量保险主要是针对房屋工程，政府投资建设的工程和政府办公楼、大剧院等可不买建筑物保险，因为政府可以负起责任；为自己使用的私人建房也可不买建筑物保险，因为这些建筑工程斯比那塔法不给予保护，即业主自行负责修理。但是，参加建设的各方仍然要买工程质量责任保险，否则将不允许承揽工程，建成的房屋也不得出售。8第三，合理信赖原则。现代社会中，个体的安全不断受到威胁，大量未知的情事会使个体的财产或人身处于危险之中。社会需要为个体提供基本的安全感，避免其财产和人身遭受不测的风险，并在其遭受不测的风险时提供相应的救济。当受害人对环境等的安全性产生合理信赖时，不会预想到不测风险发生的可能，更不会有所应对。此时，其行为具有正当性，该正当性表现在法律上，就应当是不利益的排除。故风险实现时，损害就不应当分配给受害人承担。第四，自我保护可能性的大小。在受害人完全没有自我保护可能性的情况下，若不提供法律救济，受害人就会处于完全无助的境地，而这正是法律所应避免的。财产或人身处于风险之中，而自己无能为力。法律此时给予适度的保护,就为受害人提供了基本的安全保障。此外，在没有自我保护可能性的情况下，受害人的行为也就没有任何不妥之处，自应在风险安排中处于有利的地位。对于建设工程而言，与具有专业技术人员的建筑商、开发商等建设工程的参建者相比，建设工程的使用者和购买者往往缺乏检查是否存在质量缺陷的专业能力，也无法依靠自己的知识进行自我保护，而依赖建筑商、开发商等提供的专业技术文书进行自我保护的可能性也微乎其微。因此，法律应当对处于弱势地位，没有自我保护能力的受害人提供更多救济和保护。(二)建设工程质量缺陷侵权最终责任建设工程质量缺陷侵权中，受害人向建设工程各参建方主张损害赔偿后，参建人之间的责任分配应当采取过错责任原则，即勘察单位应对其勘察文件的质量负责，因勘察单位的原因致使建筑质量存在缺陷并造成他人财产或人身损害的，勘察单位应承担赔偿责任；设计单位应对其设计文件的质量负责，因设计单位的原因致使建筑质量存在缺陷并造成他人财产或人身损害的，设计单位应承担赔偿责任；施工单位应严格按照有关规范标准和设计要求进行施工，如果由于施工单位的原因造成工程质量缺陷，由此引起他人人身、财产损害的，施工单位应承担赔偿责任；监理单位应按照有关法律、法规的规定和有关技术标准、设计文件以及建筑施工合同，对建筑施工质量进行监督，因监理单位的原因致使建设工程质量存在缺陷，由此造成损害的监理单位应承担赔偿责任。建设单位应当对其选择的勘察、设计、施工单位和其负责供应的设备材料等存在质量缺陷而造成的损害承担相应赔偿责任。(三)公共设施质量缺陷致人损害侵权责任对公共设施，各国立法在使用名称上虽有不同，如我国台湾地区称之为公有公共设施，日本、韩国称之为公共营造物，德国与之相近似的概念是技术性设施，英、美、法则没有抽象出一个明确统一的概念。但学者对其认识却较为一致，即公有公共设施指由行政机关或者其特许的公务法人设置或管理，供公众使用的设施。9关于公有公共设施致害责任，各国在归责原则上有所差异，但总的倾向是采取无过错责任原则。大多数国家将公有公共设施致害赔偿作为国家赔偿法的一部分。但也有例外，如瑞士，将其纳入民法调整范围。10现代立法将国有公共设施致害责任与建筑物危险责任加以严格区别，具有重大意义。在现代社会，国家大力加强文化教育经济等方面建设，增进人民福利，公共设施日益增多，但危险伴随而来，公民因国有公共设施制造、管理的欠缺而受损害的案件不断发生。国家立法和民法理论将上述两种责任严格区分开来，将国家作为国有公共设施致害责任的责任主体，并适用于推定过错责任不同的无过错责任原则，加重了责任主体的责任，更有利于保障公民的民事权利。同时对于督促国家行政机关对于设置和管理国家公共设施恪尽职守，善尽注意义务。11我国不少学者认为，从比较法和法理上分析，在我国，公有公共设施致害责任人应承担国家赔偿责任而非民事侵权责任。但从上述分析可以看出，比较法上规定公共设施致人损害为国家赔偿责任，其多采取严格责任，其目的是为了家中国家责任，保障公民的民事权利，而由于我国国家赔偿的不完善，标准远远低于民事赔偿，采取国家赔偿反而不利于保障公民的民事权利。因此，笔者认为，从保障公民权益的角度出发，应当在侵权法中规定公共设施致人侵权适用无过错的民事赔偿责任。四、结语建设工程质量缺陷侵权责任是一个复杂的实践问题和理论课题，建设工程本身涵盖的范围广