以物权变动模式的立法选择为背景

以物权变动模式的立法选择为背景以物权变动模式的立法选择为背景 民事权利,尤其是财产权利,一般都包含有处分权能, (注:并非所有类型的民事权利,都包含有处分权能。例如自 然人所享有的生命健康权,除了具有高度风险性的体育运动 等极为个别的情形外,在一般情形下并不包含处分权能。) 因此,“处分”是民法上的基本概念。处分的对象为权利自 身,处分权能决定着民事权利的最终命运。在这种意义上, 当事人行使特定民事权利处分权能,引起民事权利变动的行 为,就是法律上的处分行为。此项处分行为,如果是由有权 利人来进行,为有权处分行为;如果是由无权利人来进行,则 为无权处分行为。其中无权处分行为的效力问题,可谓是民 法上的精灵。(注:这一用语借自王泽鉴先生:“出卖他人 之物可谓是法学上之精灵,困扰实务界数十年。为期驯服,非 彻底究明其本性,不克济事。 ”参见王泽鉴:民法学说 与判例研究(第 4 卷),中国政法大学出版社,1997 年,页 160.笔者认为,自中华人民共和国合同法颁行以来,无 权处分行为的效力问题,也已成为困扰理论界和实务界的一 个“法学上的精灵。 ”)我国学界与实务界,自合同法颁 布以来,围绕着对合同法第 51 条的理解,就无权处分行 为的效力问题,展开了热烈的讨论。但迄今为止,并未形成 一致的见解。(注:代表性的文章有:梁慧星:“如何理解合 同法第五十一条”,人民法院报XX 年 1 月 8 日;韩世远: “无权处分与合同效力”,人民法院报1999 年 11 月 23 日;张谷:“略论合同行为的效力”,中外法学,第 12 卷 第 2 期,XX 年;孙鹏:“论无权处分行为”,现代法学第 22 卷第 4 期,XX 年;丁文联:“无权处分与合同效力”,南 京大学法律评论,1999 年秋季号。)在这一问题上之所以 意见分歧,其中的一个主要原因,就是对于这一问题作出回 答,需要动用较多的民法知识。因为妥当把握无权处分行为 的效力,不仅要采取一种体系化取向的民法学思考,(注:所 谓“体系化取向的民法学思考”,是指将实现民事法律制度 的体系化,作为研究者进行民法学研究时所持守的一种基本 立场。并从这种立场出发,选取逻辑分析的方法作为基本的 研究手段。)从逻辑选择可能性的角度出发去作出判断,更 需要从民法的基本理念出发去进行利益衡量,作出价值判断。 本文就力图从这两个角度出发,讨论与物权变动有关的无权 处分行为的效力问题,以就教于大方。 一、与物权变动有关的无权处分行为的含义 若想了解与物权变动有关的无权处分行为的含义,必须 首先了解与物权变动有关的处分行为的含义。前已提及,处 分行为属民事法律行为的一种,是指以引起民事权利的变动 为目的的法律行为。以此为认识前提,具体到物权变动,处 分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为。考虑到 不同国家和地区的法制背景存在着差屿,笼统地给与物权变 动有关的处分行为作如此的概念界定,仍不能达到清楚说明 问题的目的。要想对处分行为的概念有一个具体的把握,尚 须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。 作为债权意思主义的物权变动模式的代表,法国民法 典上实质意义的法律行为制度已经相当完善,但并未建立 起完整的法律行为制度。法典中“几乎没有提及法律行为, 在波蒂埃的影响下,有关法律行为的规则仅通过非体系化的 方式被规定于民法典第三篇中。 ”(注:Konrad Zweigert und Hein 附图:“Einfhrung in die Rechtsvergleichung” Band.,1969,)由于这一原因,法 典也未采用“处分行为”这一概念。由于法国民法上物权 变动法律效果的发生系于当事人的债权意思,因此,就物权 变动而言,与“处分行为”意义相当的,就是当事人之间所 订立的以物权的设立、变更、终止为目的的债权合同,典型 的如买卖合同。为行文的方便,本文就在这样的含义上针对 法国民法使用“处分行为”这一术语。 在以德国民法典为代表的物权形式主义的物权变 动模式之下,处分行为不但是被法典所采用的专门术语,(注:参 看德国民法典第 185 条以及我国台湾地区民法典第 118 条。德国以及我国台湾地区民法的通说还认为,“处分”一 词从最广义上说,包括事实上的处分与法律上的处分。事实 上的处分,是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行 为,比如拆屋重建、改平装书为精装书等。法律上的处分, 除负担行为外,还包括处分行为,例如所有权的转移或抛弃、 抵押全的设定、债权让与及债务免除。广义的处分,仅指法 律上的处分而言,不包括事实上的处分。狭义的处分,则专 指处分行为。 德国民法典第 185 条以及我国台湾地区民 法典第 118 条,所使用的“处分”一词,无疑是狭义的处分。 )也是与负担行为相对应的一种法律行为。所谓负担行为, 又称债权行为或债务行为,指发生债法上给付义务的法律行 为。处分行为则是指直接引起民事权利变动的法律行为,包 括物权行为和准物权行为。所谓物权行为,指发生物权法上 效果的行为,有为单独行为,有为契约。准物权行为,指以债 权或无体财产权作为标的的处分行为。(注:王泽鉴:民法 总则,自版,XX 年,页 283.)因此在德国法上,就买卖而言, 处分行为就不是指作为债权合同的买卖合同,而是指独立于 买卖合同这个负担行为的、直接引起标的物所有权移转的 物权行为。 在以奥地利民法典为代表的债权形式主义的物权 变动模式之下,由于并不认同有独立于债权合同的物权行为 存在,因而在解释论上,对“处分行为”的理解应与债权意 思主义的物权变动模式相同,也即处分行为是指以物权变动 为目的所订立的债权合同。 可以看出,在不同的物权变动模式之下,处分行为所指 有所不同,故而无权处分行为的含义相应地也有所区别:在 债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下,无权处 分行为实际是指,对特定标的物没有处分权的当事人所订立 的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。典型的如 出卖他人之物所订立的买卖合同;而在物权形式主义的物权 变动模式之下,无权处分行为则是指,对标的物没有处分权 的当事人所进行的,以引起标的物的物权变动为目的的物权 行为。 二、比较法考察 (一)债权意思主义的物权变动模式之下,无权处分行为 的效力 作为债权意思主义物权变动立法模式的代表,由于尚未 形成完整的法律行为概念,法国民法典并未针对无权处 分行为设置具有普遍适用效力的一般性规定。但就具体的 类型,则间或设有明文。其中最典型的,就是第 1599 条的规 定。该规定首先确认“就他人之物所成立的买卖,无效” 。 从而将作为无权处分行为典型形态之一的出卖他人之物的 买卖合同,确认为无效。该条款就合同无效这一法律效果, 并不区分买受人为善意或恶意,但就合同无效的法律效果, 则因买受人善意、恶意的区别而有所不同。因而同条后句 明确规定“在买受人不知标的物属于他人的情形,出卖人负 损害赔偿之债” 。 由于出卖他人之物的买卖合同被确认为无效,那么基于 买卖合同本应发生的法律效果-买受人取得标的物的所有权,在 一般情况下自然难以发生。应特别强调的是,这并不意味着 买受人绝对不能取得标的物的所有权:如果出卖人与买受人 之间的交易,尤其是买受人的交易地位符合了法国民法典 第 2279 条第 1 款的规定,即“对于动产,占有有相当于权利 根源的效力” 。而该动产又非第 2279 条第 2 款被作出排除 规定的遗失物或盗窃物,善意的买受人仍可取得动产的所有 权。但此时,仅是发生了动产所有权取得的法律效果,换言 之,由于第 2279 条第 1 款的规定,使得买受人的善意弥补了 权利取得上的瑕疵,买受人例外地基于法律的特别规定取得 了动产的所有权。由于买受人的善意并不能弥补无权处分 行为效力上的欠缺,此时当事人之间的合同,仍为无效合同。 正如法国民法典所采用的债权意思主义的物权变 动模式被视为是对于罗马法传统的背叛一样,该法典第 1599 条的规定也被认为是背叛了罗马法传统。在罗马法上,学 说汇纂18,1,28(乌尔比安论萨宾第 41 卷)清清楚楚 地写道:“毫无疑问的是,可以出卖他人之物。事实上,这是 一个买卖契约,只不过物可以从买受人手中被追夺。 ”在 法国民法典刚刚颁布后不久,就有法学家指出了第 1599 条规定的局限性:鉴于出卖他人之物是商业的持续要求,罗 马法传统的解决办法显然更符合实际的需求,该条款的适用 范围应受到限制。(注:Maleville,Analyse raisonne de la discussion du code civil auConseil dtat,Paris 1805,367 ss Touillier,le droit civil far ancais,suivan lordre du code,巴黎,1824,第 6 卷,第 131,108 页以下。转引自刘家安:“论出卖他人之物合同的 效力”,民商法纵论江平教授七十华诞祝贺文集,北 京,法律出版社,XX.)而法国民法典编纂特别委员会委员 Grenier 在 1804 年 3 月 6 日向立法团提出的报告中,也曾主 张第 1599 条的规定不应适用于商事买卖。(注: Fenet,Recueil complet des travaux prparatoires du code civil,Paris1827,193.转引自刘家安:“论出卖 他人之物合同的效力”)近年来,对于第 1599 条所规定的合 同无效这一法律效果,法国学者采取实际的行动,力图将其 解释为相对无效,而非绝对的无效。(注:我妻荣着,有泉亨 修订:物权法,岩波书店,1983 年,页 75.)这显然大大增 加了当事人之间的合同成为生效合同的可能。因为只要出 卖人在合同签订后,取得标的物的所有权或者标的物的所有 权人追认买卖时,合同即可终局、确定地成为生效合同。此 时即使不基于第 2279 条第 1 款的适用,买受人也可获得标 的物的处分权。毫无疑问,这是符合现代市场经济发展要求,满 足实际社会需要的法律解释。 需要指出的是,尽管日本民法典与意大利民法典 效法法国民法典,采用债权意思主义的物权变动模式, (注:在日本学界,对日本民法典所采用的物权变动模式 存在有不同的看法。)但在出卖他人之物的买卖合同的效力 上,却并未追随法国民法典 。 日本民法典第 560 条规 定:“以他人权利为买卖标的物时,出卖人负有取得该权利 并移转于买受人的义务。 ”第 561 条又规定“于前条情形, 出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可 以解除契约。但是,如果买受人于契约当时,已知该权利不 属于出卖人,则不得请求损害赔偿。 ”可见在日本民法上,出 卖他人之物的买卖合同属于生效合同。 日本民法典的这 一规定,与其采取债权意思主义的物权变动模式,并未保持 逻辑上的统一性。这与其对法国民法典和德国民法 典所进行的双重继受有关。1865 年的旧意大利民法典 第 1459 条曾经将出卖他人之物的合同规定为无效合同,但 1942 年新法典第 1478 条第 1 款则规定:“如果缔结契约之 时出卖人不享有买卖物的所有权,则出卖人承担使买受人取 得物的所有权的义务。 ”这一规定表明 ,出卖他人之物的买卖合同属于生效合同。同时该法典 还区分买受人的善意和恶意,规定不同的法律效果。例如该 法典第 1479 条第 1 款规定:“如果买受人在缔结契约时不 知出卖人对物没有所有权,并且在缔结契约后至发现出卖人 没有所有权的期间出卖人依然未使买受人获得所有权,则买 受人得请求解除契约。 ” (二)物权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为 的效力 作为物权形式主义物权变动模式的代表,德国民法典 将无权处分行为的效力,认定为效力待定。这表现在该法典 第 185 条的规定中。(注:该条规定的内容为:“(1)非权利 人对标的物所为的处分,经权利人事先允许者,也为有效。 (2)前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得标的物 时,或权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时,为 有效。 ”)依据德国学者迪特尔梅迪库斯(Dieter Medicus)的 解释,该款第 2 条第 1 句第一种情形的意思是,非权利人所 为的处分并非自始无效,而是效力待定,其效力是可以补正 的。补正的方法包括权利人的追认;处分人取得标的物以及 处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务负无限责任。 其中第一种补正方法具有溯及既往的效力,第二、三种补正 方法则不具有溯及既往的效力。(注:迪特尔梅迪库斯: 德国民法总论,邵建东译,法律出版社,XX 年,页 767、771、772.) 我国台湾地区民法典继受了德国民法典有关物权 变动模式的规定,该法典第 118 条效仿德国民法典第 185 条,规定:“(1)无权利人就权利标的物所为的处分,经有 权利人之承认始生效力。(2)无权利人就权利标的物为处分 后,取得其权利者,其处分自始有效。 ”我国台湾地区民法学 者基于该条规定,认为无权处分行为属于效力待定的法律行 为。(注:王泽鉴:民法总则,自版,XX 年,页 385.) 由于物权形式主义的物权变动模式之下,与物权变动有 关的处分行为专指物权行为而言,所谓无权处分行为效力待 定,效力待定的就是物权行为。以我国台湾地区民法典第 118 条的规定为例,该条规定并非是关于债权合同的规定。 对于债权合同的效力。经过王泽鉴先生的多次“拨乱反正” ,(注:王泽鉴先生就此问题先后发表有:“出卖他人之物与 无权处分” 、 “再论出卖他人之物与无权处分 ” 、 “三论 出卖他人之物与无权处分 ” 、 “出租他人之物、负担行为 与无权处分”等。详请参看王泽鉴:民法学说与判例研究 (第四、五卷),中国政法大学出版社,1997 年。)目前在我国 台湾地区的学界及实务界,“处分人享有处分权是处分行为 的有效要件,当事人不享有标的物的处分权,并不影响债权 合同的效力。 ”的观点业已形成通说。以买卖合同为例,即 使出卖人并不享有处分买卖合同标的物的权利,也不对买卖 合同的效力产生影响。效力待定的,是将标的物的所有权, 从出卖人向买受人移转的物权行为。 在物权形式主义的物权变动模式之下,无权处分行为的 效力被认定为效力待定,至少从法律规定上看,并不区分交 易相对人的善意或恶意,因而属无权处分行为效力的一般规 定。但这并不意味着交易相对人一定不能取得标的物的权 利。恰恰相反,至少在以下两种情形下,交易相对人仍可取 得标的物的权利:一是当无权处分行为发生后,出现了补正 效力的情形,(注:出现补正效力的具体情形,可参看前引 德国民法典第 185 条以及我国台湾地区民法第 118 条 的规定。)效力待定的无权处分行为得溯及既往或即时变成 生效的有权处分行为,处分权上的欠缺得以弥补,交易相对 人可以取得标的物的权利。此时交易相对人是善意还是恶 意,对处分行为的有效性都没有什么影响。二是尽管无权处 分人未能取得标的物的处分权,但交易相对人为善意,而且 其与无处分权人之间的交易符合善意取得制度的适用条件, 此时,善意的交易相对人也可取得标的物的处分权。(注:参 看德国民法典第 932 条第 1 项第 2 款以及我国台湾地 区民法第 801、886、948 条。)但问题在于,当事人之间处 分行为的效力如何?对这一问题的回答,还要从善意取得的 权利是原始取得还是继受取得谈起。若为原始取得,则处分 行为仍为效力待定的行为,交易相对人的善意仅可弥补权利 取得的欠缺,却无法弥补法律行为效力上的欠缺;若为继受 取得,则处分行为应为生效行为,交易相对人的善意具有弥 补处分行为效力上欠缺的功能。(注:就此问题的讨论,详请 参看王轶、关淑芳:“试论动产善意取得制度的适用条件”, 法制与社会发展XX 第 3 期。) 三、我国民法上无权处分行为的效力 我国以往的民事立法,包括民法通则在内,均未对 无权处分行为的效力设置一般规定。仅在相关的司法解释 中设有零星规定。如 1984 年 8 月 30 日公布的最高人民 法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见 第 55 条规定:“非所有权人出卖他人房屋的,应废除其买卖关系。 部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出卖共有房屋的, 应宣布买卖关系无效。买方如不知情,买卖关系是否有效应 根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对,事后又 提出异议的,应承认买卖关系有效。 ”可见,该项司法解释中,作 为无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。1988 年 4 月 2 日发布的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共 和国民法通则若干问题的意见(试行)第 89 条设有关于 无权处分行为效力的规定。其内容为:“共同共有人对共有 财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存 续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。 但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合 法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔 偿。 ”不难看出,该项司法解释中,无权处分行为的效力一般 被认定为无效。(注:关于该项司法解释的讨论,请参看杨立 新:“共同共有不动产交易中的善意取得”,法学研究 第 19 卷,1997 年第 4 期。)近年来情况有了变化。1999 年 3 月 15 日颁布,同年 10 月 1 日生效的中华人民共和国合 同法上,针对无权处分行为的效力设有明文,这就是引起 激烈争论的第 51 条的规定,其内容为“无处分权(注:与这 里使用的”无处分权人“相对应的是有处分权人。有处分 权人包括我国合同法第 132 条所规定的所有权人和有 权处分人。我国法上,所有权人以外的有权处分人,可分为 两种类型:一为基于所有权人的授权,取得处分权的人。主 要包括经营管理权人、抵押权人、质押权人和行纪人等;二 为基于法律的规定直接取得处分权的人。主要包括留置权 人、建设工程合同中享有优先权的承包人以及人民法院。) 的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合 同后取得处分权的,该合同有效” 。(注:在起草中华人民 共和国合同法的过程中,关于无权处分行为效力的规定, 几易其稿。1995 年 1 月提交全国人大法工委的中华人民 共和国合同法(试拟稿)第 46 条规定:“以处分他人财产 权利为内容的合同,经权利人追认或行为人于订约后取得处 分权的,合同自始有效。行为人不能取得处分权,权利人又 不追认的,无效。但其无效不得对抗善意第三人。 ”1997 年 5 月 14 日公布的中华人民共和国合同法(征求意见稿) 第 31 条规定:“无处分权的人处分财产或者共有人未经其 他共有人同意处分共有财产,善意相对人因交付或者登记已 经取得该财产的,合同视为有效,但该财产对处分权人具有 特殊作用的除外。 ”1998 年 8 月 20 日公布的中华人民共 和国合同法(草案)第 51 条规定:“无处分权的人处分他 人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处 分权的,该合同有效。 ”)围绕对这一规定的解释,目前有代 表性的意见有两种: 第一种意见认为,合同法第 51 条并非关于无权处 分行为效力的一般规定,而是无权处分行为为无效行为的例 外。在我国民事立法上,无权处分行为的效力一般应为无效 行为。理由有二:一是从比较法的角度考察,法国民法典 第 1599 条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同, 我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释;二是我国 合同法第 132 条第 1 款明文规定,“出卖的标的物,应 当属于出卖人所有或者出卖人有权处分” 。该条规定属于合 同法上的强制性规定。依据合同法第 52 条第 5 的规定, “违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此, 出卖他人之物的买卖合同为无效合同,当无异议。该观点目 前仅有少数学者主张,属少数说。 第二种意见认为,该条规定应理解为属于我国民事立法 上针对无权处分行为所设置的一般规定。换言之,在我国的 民事立法上,无权处分行为属效力待定的行为。但这种意见 又包含着两种不相容的看法。 一种观点认为,效力待定的无权处分行为,是指当事人 之间的债权合同效力待定,以买卖为例,该观点认为出卖他 人之物的买卖合同属效力待定的合同。如梁慧星先生就认 为:“依合同法第五十一条规定,出卖他人之物,权利人追认 或者处分人事后取得处分权的,合同有效;反之,权利人不追 认并且处分人事后也未取得处分权的,合同无效。这里说的 无效,不是处分行为无效,而是无权处分的合同无效,即买卖 合同无效。不能解释为买卖合同有效,仅处分行为无效。有 的学者作这样解释,实际上是以债权合同与物权行为、负担 行为与处分行为的区分为根据的,与合同法立法思想不符。 ”(注:梁慧星:“如何理解合同法第五十一条” 。)这一观点 为当前我国学界和实务界的通说。 另一种观点认为,合同法第 51 条效力待定的,应为 物权行为,而非债权合同。以买卖为例,该观点认为就出卖 他人之物的买卖合同,其效力判断不应当依据第 51 条,效力 待定的是移转标的物所有权的物权行为。这种观点为一些 学者及司法实务界人士所极力主张,可谓是目前的有力说。 (注:韩世远:“无权处分与合同效力”;张谷:“略论合同行 为的效力”;丁文联:“无权处分与合同效力” 。) 在具体分析、评论这几种存在严重分歧的观点以前,必 须首先指出一个前提性的问题,这就是:从表面上看,这几种 观点仅仅是对无权处分行为效力的认定有差异,但在更深层 面上,它们的逻辑前提已然不同。它们代表着论者对我国物 权变动模式的立法选择在认识上的差异。少数说的第一项 理由,从比较法的角度来证成自己的观点,表明它实际上是 以债权意思主义的物权变动模式为认识前提的;有力说的观 点,则清楚地表明它是以物权形式主义的物权变动模式作为 认识前提。因此,欲阐明笔者对于无权处分行为效力的看法,需 要以表明笔者对物权变动模式立法选择的态度为前提。因 为对无权处分行为效力的认定,属于物权变动模式立法选择 体系效应的组成部分。(注:所谓物权变动模式立法选择的 体系效应,是指物权变动模式的立法选择,会对民法上一系 列的制度设计,产生一种逻辑上的制约作用,从而限缩、圈 定相关问题在制度设计上,作出选择的可能范围。物权变动 模式立法选择的体系效应,与前注 4 所提到的“一种体系化 取向的民法学思考”有关。)关于物权变动模式的立法选择,笔 者采学界通说,主张我国应当采用债权形式主义的物权变动 模式。(注:其理由,容笔者另文论述。) 下面,谨从笔者对于我国物权变动模式立法选择的主张 出发,来具体分析一下前述的几种观点。 (一)对于少数说的评析 少数说得以论证自身存在合理性的第一个理由,是从比 较法的研究中获取的。该说认为法国民法典第 1599 条 将出卖他人之物的买卖合同规定为无效,我国法也不妨采同 样的解释。我们 且不说法国民法现代的学说构成,业已倾向于将第 1599 条解释为相对无效,从而在实际的法律效果上与效力待定没 有太大差别。即便是将合同的效力仍解释为绝对无效,这一 结论的可靠性也值得怀疑。因为在此处运用比较法的研究 方法,本身就是不妥当的。这与作为一种法学研究方法的比 较法,所具有的自身局限性有关。换言之,比较法的研究方 法,其运用范围是有边界的,具有难以克服的“地方性” 。一 般而言,只有在相同或相似的法制背景下,才有将域外的法 制经验运用到本国的法律解释上的余地。就本文所讨论的 问题而言,其法制背景就是指物权变动模式的立法选择。 法国民法典以特定物的交易作为规范的基本交易 对象,所确定的是债权意思主义的物权变动模式。在这种物 权变动模式之下,尽管也强调“物权与对人权的区分构成了 财产权利的”脊梁“。 ”(注:Carbonnier,Les biens,转引 自尹田:法国物权法,法律出版社,1998 年,页 22.)认为 在对内的效力上,物权,至少是主物权,意味着可以直接对物 进行利用而无须第三人的介入或帮助。对人权则依赖于人 的介入,即对人权的实现,依赖于债务人向债权人为一定给 付。但由于在对外的效力上,物权可以不具有对抗第三人的 效力,(注:以不动产物权为例,其权利的对抗力来源于地产 公告。而办理地产公告,仅是物权取得对抗效力的条件,并 非取得物权的要件。)因而物权与债权的划分尚是模糊不清 的。这就决定了在当事人没有特别约定,法律也没有特别规 定的情况下,债权合同效力的发生与债权合同法律效果的实 现密切关联,可以顺理成章地建立这样一种逻辑关系:债权 合同效力发生之时,就是物权变动的法律效果实现之时。如 果不能实现物权变动的法律效果,债权合同的效力也就无法 得以发生。(注:当然前述日本和意大利民事立法的经验也 告诉我们,这种逻辑上的关联并不带有强制性和唯一性,一 个国家和地区的立法可以基于特定社会政策的考虑,通过法 律的特别规定,重构法律规范之间的逻辑关系。)而债权形 式主义的物权变动模式,与物权形式主义的物权变动模式, 以种类物的交易作为规范的基本对象,同是建立在物权与债 权作为两种财产权的形态明确加以区分的基础上。无论是 在对内的效力上,还是在对外的效力上,物权与债权的界限 都较为清晰。尤其是在对外效力上,债权一般仅消极地具有 不可侵犯性,(注:当然,这一结论并不排除例外情形的存在。 比如租赁合同中,尽管承租人享有的租赁权为债权,但基于 特定社会政策的考量,各个国家和地区的立法,都不同程度 地突破了债的相对性,赋予租赁权以对抗第三人的效力。如 我国合同法第 229 条即规定:“租赁物在租赁期间发生 所有权变动的,不影响租赁合同的效力。 ”)并无积极地对抗 第三人的效力,物权则借助于物权变动的公示原则,具有积 极对抗第三人的效力。这一点在不动产物权上表现得更为 明显。因为不动产物权的变动,其公示原则须通过强制性规 定来体现,而不象动产物权的变动那样,可经由任意性规范 来体现。因而不动产物权变动法律效果的发生,除非法律有 特别规定,否则,除了要有债权合同之外,还需要存在登记行 为。就动产物权变动法律效果的实现,则除非法律另有规定 或者当事人另有约定,除了要有债权合同之外,一般也需要 存在交付标的物的行为。这就表明,债权形式主义的物权变 动模式之下,债权合同生效,一般不能导致物权变动法律效 果的发生。物权变动是债权合同这一法律行为结合交付或 登记行为这一民事法律事实构成的法律效果。所以债权合 同的效力判断与物权变动的法律效果是否实现的判断是两 个独立的判断。不发生物权变动的法律效果,不能在逻辑上 推导出债权合同不发生效力的结论。由于法制背景的这种 差异,简单地通过比较法的方法,就将法国民法典上的 规定,作为我国民法上解释结论的作法是累率的,不可靠的。 少数说的第二个理由,即认为合同法第 132 条第 1 款属合同法上的强制性规定,因此出卖他人之物的买卖合同 为无效合同,同样不能成立。笔者认为,合同法第 132 条第 1 款并非合同法上的强制性规定,理由在于: 首先,从实质上看,强制性规定属于私法自治的例外和 必要补充。尽管自由是市场经济的“圣经”,但保持对市场 的适度国家干预也必不可少,因此才有了民法上强制性规范 存在的必要。 “适度干预”在这里就是“最低限度干预”的 同一语。因此在市场经济体制下,唯有关涉到国家利益和社 会公共利益的情形,才有国家干预的必要。换言之,只有在 当事人之间经由合同作出利益决定,妨害或有可能妨害国家 利益或社会公共利益的时候,才有在法律上设置强制性规定 的必要。在买卖合同中,有关出卖人资格的要求,仅直接关 涉特定当事人之间的利益,于国家利益、社会公共利益并无 大碍,因而无国家干预的必要。 其次,从形式上看,强制性规定必然是法律上的裁判规 范,能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据,它应当 对当事人之间的利益关系作出安排。但考量合同法第 132 条第 1 款,它并未对当事人之间的利益关系作出安排,根 本就不是裁判规范。因而第 132 条第 1 款并非属于合同法 上的强制性规定,而是属于合同法上的倡导性规范。倡 导性规范所调整的事项,即使当事人未就其作出约定,也不 能成为法官据以作出裁决的依据。这是因为这类规范中,仅 是诱导性地提倡一种立法者认为较佳的模式,并不对当事人 之间的利益关系产生实质性的影响。这类规范,法官在运用 合同法处理合同纠纷时,并无适用的可能。当然不能依 据合同法第 52 条第 5 项的规定将出卖他人之物的买卖 合同认定为无效合同。(注:倡导性规范与任意性规范,都与 合同自由原则的确认和贯彻有关,也同样关涉合同当事人之 间“私”的利益安排。但倡导性规范与任意性规范仍有所 不同,区别在于:任意性规范对于当事人利益关系的调整具 有双向性,从而具有行为规范和裁判规范的双重功能。换言 之,它既调整当事人之间的行为,又是法官对合同纠纷据以 作出决断的依据。相比而言,倡导性规范尽管确定了合同当 事人的行为准则,但却仅具倡导性,因而并非法官可以运用 的裁判规范。 合同法第 10 条第 2 款关于合同应当依据 法律和行政法规采取书面形式的规定,第 12 条关于合同一 般内容的规定,第 131 条、177 条、197 条第 2 款、213 条、 238 条第 1 款、252 条、274 条、275 条、324 条、386 条等 关于特定合同类型一般内容的规定,第 132 条第 1 款对于买 卖合同出卖人资格的要求,第 197 条第 1 款、215 条、238 条第 2 款、270 条、330 条第 3 款、342 条第 2 款关于特定 合同为要式合同的规定,即属此类。例如合同法第 238 条第 2 款规定:“融资租赁合同应当采用书面形式。 ”假如 当事人之间所订立的融资租赁合同并未依据此款规定采用 书面形式。法官既不能据此认定合同不成立,更不得认定合 同为不生效的合同。因为该款规定所确立的倡导性规范,是 基于融资租赁合同所具有的履行期限长、交易金额高、交 易规则复杂的三项特征,以及基于这三项特征所产生的两个 必要性:谨慎交易的必要性以及保存证据的必要性,而专门 设置的规定。但该项规定,一方面仅关涉合同当事人“私” 的利益安排,另一方面仅具有诱导功能,不能发挥裁判规范 的作用。) (二)对于有力说的评析 有力说对于合同法第 51 条的解说存在明显的缺陷,首 先需要指出的就是它从物权形式主义的物权变动模式出发 去论证自己的观点,但对于这一逻辑前提的选择又并非深思 熟虑的产物,在合同法上欠缺依据。例如有学者据全国 人大法工委所编的中华人民共和国合同法与国内外有关 合同规定条文对照(法律出版社 1999 年版),认为合同 法第 51 条仿自我国台湾地区民法典第 118 条“关于无权 处分行为之规定,台湾地区此条规则则系仿德国立法,其所 用处分一语系指处分行为,”因此,可以得出我国 立法承认独立于债权行为的物权行为存在。(注:丁文联: “无权处分与合同效力” 。) 合同法第 51 条的拟定,的确曾经参考德国民法 典第 185 条以及我国台湾地区民法典第 118 条。但仅此 就得出我国民事立法认同了德国民法上和我国台湾地区民 法上的物权变动模式,难免失之草率。实际上,比较考察一 下我国合同法与我国台湾地区民法的相关规定,不难发现二 者在物权变动模式立法选择上的差异。就合同法第 51 条规定本身,不称“处分行为有效”,而是规定“合同有效” 就意在表达与我国台湾地区民法相关规定的不同;再以买卖 合同为例,我国合同法第 130 条规定:“买卖合同是出卖人 转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。 ” 我国台湾地区民法典第 345 条则规定:“称买卖者,谓当事 人约定一方移转财产权于他方,他方支付价金之契约。 ”二 者的区别在于我国台湾地区民法将买卖合同定义在“约定” ,即学说上所谓负担行为,基于此约定,仅能产生债权债务, 并不能引起财产权的转移,财产权的移转须基于独立的物权 契约。依我国台湾民法学者的解释,此规定是效法德国民法 严格区分债权行为与物权行为的结果。我国合同法上,买卖 合同则不仅是产生债权债务关系的依据,同时,基于生效的 买卖合同,“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付 提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。 ”(注:参 见中华人民共和国合同法第 135 条。)买卖合同同时也 是发生标的物所有权移转的根据。在买卖合同之外,并不需 要有独立的物权行为存在。(注:梁慧星:“物权变动与无权 处分”,王利明主编:判解研究(第 1 辑),人民法院出版 社,XX 年。) 有力说的第二个理由,即从体系解释的角度,认为如将 合同法第 51 条解释为是针对债权合同的法律规定,将 难以避免该条与合同法第 150 条、151 条、152 条的矛 盾。换言之,一旦认为作为债权合同的出卖他人之物的买卖 合同,在效力上属效力待定,便会在权利瑕疵担保制度与无 权处分行为制度之间产生根本性矛盾。因为如果买卖合同 无效,那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。(注:李开国: “对合同法征求意见稿若干问题的看法和修改建议”, 现代法学1998 年第 6 期。)笔者认为,这一认识不能成 立。理由在于: 合同法第 150-152 条是关于出卖人权利的瑕疵担 保义务的规定。权利的瑕疵担保义务,是指出卖人对买受人 所负有的,任何第三人不能就买卖标的物主张权利的义务。 (注:桂菊平:“论出卖人瑕疵担保责任、积极侵害债权及产 品责任之关系”,梁慧星主编民商法论丛(第二卷),法 律出版社,1994 年。)在现代各个国家和地区的立法上,由于 买卖合同标的物的范围不同,权利瑕疵担保义务的含义也不 尽相同。如买卖合同的标的物包括权利,权利的瑕疵担保义 务的内容就表现为担保权利无瑕疵以及担保权利的存在。 如果买卖合同的标的物仅限于实物,权利瑕疵担保义务的内 容就表现为担保移转的所有权无瑕疵。依据我国合同法 第 130 条关于买卖合同概念的规定,“买卖合同是出卖人转 移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。 ”不 难看出,买卖合同的标的物仅限于实物,权利瑕疵担保义务 的内容就应相应地表现为担保移转的所有权无瑕疵。就此 我国合同法第 150 条规定:“出卖人就交付的标的物,负有 保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有 规定的除外。 ” 在传统民法上,可能出现第三人向买受人主张权利的情 形,大概有四种:其一,标的物的全部权利属于第三人,如出 卖他人之物;其二,标的物的权利一部属于第三人,如未得其 他共有人 同意而出卖共有物;其三,标的物的权利一部受第三人 权利的限制,如出卖抵押物或者出卖租赁物等,其四,在出卖 的标的物上第三人享有知识产权。此时,即使依据通说的主 张,在买卖交易中,将出卖他人之物的买卖合同作为无权处 分行为,认定为效力待定,也仅仅是限制了合同法第 150-152 条关于出卖人权利的瑕疵担保义务的适用范围。即这种情 形下,出卖人不是依据违反权利的瑕疵担保义务,向善意的 买受人承担违约责任,而是依据合同法第 42 条的规定, 向善意的买受人承担缔约上过失责任。但在出卖人交付给 买受人的标的物上,存在有第三人的租赁权等具有一定物权 效力的债权时,依据合同法第 229 条的规定:“租赁物在租 赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。 ”承租 人可以以其租赁权对抗买受人,构成买受人对于标的物所享 有的所有权的权利瑕疵,此时仍有合同法第 150-152 条 适用的余地。这一例证表明,认为两者之间存在根本矛盾的 观点也难以成立。 (三)对于通说的评析 通说首先在分析的范式上就有前提性缺陷。这个缺陷 就是在论述展开之前,没有进一步分析一下无权处分行为的 类型化问题。所谓无权处分行为的类型化,就是指依据一定 的标准,对无权处分行为所进行的类型划分。标准不同,划 分出的类型也就不同。依据无处分权人的交易相对人在为 交易行为时,属“恶意”抑或“善意”,可以将无权处分行 为区分为二类:一是交易相对人为恶意的无权处分行为。这 里交易相对人的“恶意”是指交易相对人在进行交易行为 时,知道或因重大过失而不知对方无处分权。二是交易相对 人为善意的无权处分行为。这里交易相对人的善意是指,交 易相对人在进行交易行为时,不知对方无处分权,且主观上 没有重大过失。无权处分行为的类型不同,对于其效力类型 的论证也有所不同。 比如在交易相对人为善意时,就存在一个无权处分行为 的效力与善意取得制度之间的关系问题。换言之,在发生善 意取得制度适用的前提下,无权处分行为的效力如何?这一 问题的回答,与善意受让人动产权利的取得,应采原始取得 说还是继受取得说有关。在其他国家和地区,对于善意受让 人动产权利取得的性质,学界认识不一。笔者认为采继受取 得说,应是我国未来物权立法的较佳选择。(注:王轶、关淑 芳:“试论动产善意取得制度的适用条件”,法制与社会 发展XX 第 3 期。)以采继受取得说为前提,即使合同法上, 将无权处分行为的效力一般规定为效力待定,在适用善意取 得制度时,无权处分行为也应当例外成为生效的法律行为。 其次,依据通说,将无权处分行为的效力认定为效力待 定,尽管可以在形式上论证其正当性,但欠缺实质上的正当 性,在利益衡量上,有不尽周延之处。原因在于,一旦当事人 之间的交易关系,没有出现有处分权人的追认或者无处分权 的人订立合同后取得处分权的,无权处分行为即不能生效。 此时无论交易相对人为善意抑或恶意,只要未能符合善意取 得制度的适用条件,就只能向无权处分人主张缔约上过失责 任的承担,无法主张违约责任的承担,这无疑放纵了无权处 分人,未能周到保护善意交易相对人的利益。 (四)笔者的见解 笔者认为,惟有将无权处分行为认定为生效行为,方可 既获取形式上的正当性,又获取实质上的正当性。详述如下: 在交易相对人为善意时,无权处分行为应为生效行为。 理由如下: 其一,从形式上看,在债权形式主义的物权变动模式之 下,作为无权处分行为的债权合同,其效力判断独立于物权 变动法律效果是否实现的判断。这一结论,与采物权形式主 义物权变动模式的国家和地区相同,而与采债权意思主义的 国家和地区有异。此时,尽管在逻辑选择可能性的范围内, 我们可以将无权处分行为的效力认定为效力待定,从而将合 同的效力与合同履行的法律效果联系起来;但我们也完全可 以将其认定为生效合同,从而将合同的效力与合同履行的法 律效果区分开来。因为以发生物权变动为目的的债权合同, 与物权变动的法律效果本身是两个既相关联,又相互独立的 法律事实。从逻辑关系上看,债权合同生效后,才发生合同 的履行问题,也才有可能发生物权变动的法律效果。不应当 因为义务人有可能无法履行义务,物权变动有可能不会实际 发生,就当然地否认债权合同的效力。 有一种观点认为,若让合同生效,则以买卖合同为例,一 旦出卖人将他人之物交付与买受人,标的物的有处分权人即 无法保护自己的利益。其实,这一看法并不妥当。因为合同 尽管已经生效,但只要买受人尚未基于善意取得制度的适用,取 得标的物的所有权,如出卖人尚未将标的物交付于买受人或 买卖合同的标的物为占有脱离物,那么标的物处分权人的处 分权就没有丧失,其追及力也没有中断,他完全可以对买受 人主张物上请求权,以取回标的物。而买受人也可基于违约 责任的规定,要求出