劳动伤害赔偿理论和实务研究

劳动伤害赔偿理论和实务研究劳动伤害赔偿理论和实务研究 我国经济社会的高速发展给人们带来了丰富的物质文 化生活的同时,也给劳动者带来了产业灾难劳动伤害。 我国因劳动导致死亡和伤害的人数一直呈上升趋势。有人 对工伤事故死亡人数与同期国民经济增长率等数据进行分 析后,甚至提出中国“工伤事故死亡指数与 GDP 同步增长的 结论” 。劳动伤害事故不仅影响安全生产和经济发展, 也给受害者本人及其家庭带来极大的悲痛。如何预防和减 少劳动伤害,对受到伤害的职工及其家庭予以救济,以保障 其合法权益,乃是立法和司法机关需要重点研究并解决之问 题。本文试从工伤保险补偿与侵权赔偿这两套制度之间的 关系出发,在现行工伤保险体制框架下,对不同情形劳动伤 害事故下的法律适用问题和一些争议较大的实务问题进行 探讨,以求教于方家。 一、工伤认定与司法审判 在劳动中受伤并不全是工伤,只有纳入了工伤强制保险 范围的用人单位的职工在劳动中受伤才可以被认定为工伤。 工伤保险条例(以下简称条例)规定:应当纳入工伤 强制保险范围的用人单位为“中华人民共和国境内的各类 企业、有雇工的个体工商户” 。认定工伤的条件是劳动者与 用人单位之间构成劳动关系且符合条例规定的情形。 从条例规定看,劳动者在劳动中受伤,除了工伤之外,还 有大量的条例所规定工伤情形之外的损害。本文所称 的工伤仅限于条例规定可以被认定为工伤的情形,即狭 义的工伤。 工伤认定的法律性质是什么,工伤认定与劳动关系确认 之间属何种关系,工伤认定是否应当成为民事诉讼的前置条 件,工伤认定结论对于侵权赔偿诉讼是否具有拘束力等问题,已 成为困扰司法实务的疑难问题。 (一)工伤认定的性质 依条例规定,工伤认定机构为统筹地区劳动保障行 政部门。劳动保障行政部门作出工伤认定结论后,申请工伤 认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定 结论不服的,可以依法申请行政复议;对复议决定不服的,可 以依法提起行政诉讼。据此,可以认为条例规定的 工伤认定程序是一种行政程序,工伤认定权是一种行政权。 劳动保障行政部门作出的工伤认定行为是一种具体行政行 为,对该具体行政行为不服的,应先申请行政复议;对复议决 定不服的,可以提起行政诉讼。 (二)工伤认定与劳动关系的确认 劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤认定的前提。 只有存在劳动关系且劳动者因工受到伤害,才能被确认为工 伤。劳动者是否与用人单位存在劳动关系,一般以是否存在 劳动合同为表征。但是,由于各种原因,用人单位尤其是非 国有企业的用人单位往往不与劳动者订立劳动合同,这就涉 及到事实劳动关系的审查和确认,而这恰恰是司法实务中的 审查难点。对此,可以从四个方面审查:一是劳动者与用人 单位之间是否存在从属关系,接受用人单位的管理、指挥和 监督;二是用人单位是否根据某种分配原则,组织工资分配, 劳动者按照一定方式领取劳动报酬;三是劳动者提供的劳动 是否为用人单位业务的组成部分;四是劳动者是否在用人单 位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具工作。 实践中,经常发生这样的情形:(1)当事人申请工伤认定,工 伤认定机构告知其应先经过劳动仲裁确认双方具有劳动关 系后,再申请工伤认定。(2)劳动保障行政部门认定为工伤 事故后,用人单位认为双方不存在劳动关系而提起劳动争议 仲裁。此时产生的问题是,在对劳动关系有争议且没有经过 劳动仲裁或诉讼确认的情况下,该工伤认定结论能否同时确 认劳动关系的存在?如果通过劳动仲裁或劳动争议诉讼已确 认当事人之间是否存在劳动关系,工伤认定机构据此作出工 伤认定,则两者不产生矛盾。但是,没有经过劳动仲裁或诉 讼程序确认劳动关系,工伤认定机构出具了工伤认定书,当 事人不服时,该如何处理却不无争议。 笔者曾接触过这样一个案例,职工被雇请到一私营企业 工作,未订立劳动合同,上班第一天便被机器轧断了手。受 害人请求工伤认定,工伤认定部门认定为工伤。私营企业不 服,提起行政复议。市政府经复议后,认为受害者与该企业 是否存在劳动关系不明确,遂撤销工伤认定,告知受害者先 申请劳动仲裁,确认劳动关系后再行工伤认定。受害者只得 重新申请劳动仲裁,后经劳动争议一、二审诉讼,确认了具 有劳动关系后,再回头去申请工伤认定。仅此,便耗时近两 年,劳动者耗费的时间精力,支付的费用更无从考量了。这 个案例中,固然有市政府在行政复议时对条例规定的理 解不够和对工伤认定与劳动关系确认之间关系把握不准的 问题,但与条例 、 劳动法 、 企业劳动争议处理条例 等法律法规的规定不明晰、不协调,不便于操作等问题不无 关系。 我们认为,虽然条例规定,在申请工伤认定时应当 提供存在劳动关系的证明,但是,如果要求作为申请者的劳 动者提供充分证据以证明劳动关系的存在,这个条件对于劳 动者来说是太难了。故在工伤认定的实践中,应当对劳动者 的举证责任采取宽松的态度。只要工伤职工的用工主体是 明确的,不存在多个可能的用工主体的情况,即使没有经过 劳动仲裁程序,劳动保障行政部门也可以直接确认该职工与 用人单位之间形成了劳动关系并据此作出工伤认定。当事 人不服的,可以依条例规定程序提起行政复议或行政诉 讼,不必再提起劳动仲裁。 (三)工伤认定与侵权赔偿诉讼 受害人因工作受到伤害向人民法院提起诉讼,人民法院 往往采取两种方法处理。一是法院认为可能是工伤,告知受 害人先到劳动保障行政部门申请工伤认定,并按条例规 定程序处理。其依据主要是最高法院关于审理人身损害 赔偿案件若干问题的解释(下称人身损害赔偿司法解释 )第十二条规定,认为依法应当参加工伤保险统筹的用人单 位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,由劳动保障行政部 门和工伤保险机构处理,不属于民事诉讼的受案范围。二是 直接以侵权赔偿立案受理。在这种情形下,法官在对如何看 待工伤认定问题上也争议颇大。争议焦点主要集中在两个 方面:(1)劳动行政部门已经作出工伤认定结论的,人民法院 对该工伤认定是否能进行审查,能否改变工伤认定结论?(2) 劳动行政部门未进行工伤认定的,人民法院能否径行确认该 伤害为工伤?这两个问题,归根结蒂为法官在对受害人的伤 害是否为工伤的认识与劳动行政部门的认识发生差异时,能 否根据自己的认识作出认定?有人认为工伤的确认是行政行 为,属于劳动行政部门的职权,民事诉讼无权对具体行政行 为进行审查和更改,也无权对工伤予以直接确认。否则,便 有司法权代替行政权之嫌。 我们认为,对此问题不能一概而论,应当根据当事人请 求给付的对象和其请求权基础进行具体分析,区别对待。依 照条例规定,工伤申请应当向统筹地区劳动行政部门提 出,对工伤认定结论不服的,可以申请行政复议,对复议决定 不服的,可以提起行政诉讼。但这仅仅是劳动者申请工伤认 定并请求给予工伤保险待遇的程序要求。质言之,工伤认定 只是请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的前置条件。 所以,劳动者向人民法院提起民事诉讼,请求工伤保险经办 机构给付工伤保险待遇,人民法院不予受理,告知其依条 例规定处理无疑是正确的。问题是,当劳动者向用人单位 或侵权人主张侵权损害赔偿时,其请求权基础并非工伤保险 法的规定,而是侵权行为法的规定。因当事人是请求用人单 位或侵权人承担侵权赔偿责任,而非请求工伤保险给付,故 并不需要劳动行政部门的工伤认定为前置条件,人民法院均 应立案。在审理过程中,人民法院可以根据查明的事实直接 对是否构成工伤进行认定,不管此前劳动行政部门是否作出 工伤认定。即使劳动行政部门已作出工伤认定,该工伤认定 对人民法院也不具有法律上的拘束力。因为在工伤侵权损 害赔偿诉讼中,工伤认定只是一种事实认定。该结论相对民 事侵权赔偿诉讼来说,也只是一种证据材料,而非行政行为。 二、工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿 工伤保险法和侵权赔偿法在工伤问题的适用关系上,理 论界和实务界长期存在争论。有认为工伤事故的赔偿由 劳动法和工伤保险法规调整;也有认为工伤事故的性质 是侵权行为,由侵权行为法进行调整;还有认为工伤事故既 具有特殊侵权性质,也具有工伤保险性质,工伤事故具有双 重性质。理论认识的分歧,导致了司法实务中的混乱。 因此,如何合理协调工伤保险补偿和侵权损害赔偿的关系, 从而综合发挥两种救济手段的长处,成为工伤事故法律适用 中的一个亟待解决的课题。 (一)工伤保险补偿与侵权损害赔偿之比较 工伤保险补偿与侵权损害赔偿,两种救济的法律适用大 不相同,在基本思想、构成要件、归责原则、救济途经、赔 偿标准等方面均有所差异。 工伤保险补偿系以维护劳动者之生存权为其基本哲学, 旨在保障工人最低必要之生活。侵权损害赔偿系以分 配的正义为其指导原则,其基本思想在于填补损害,使被害 人能够回复发生前之原状。 “于侵权行为而发生损害赔偿者,赔 偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害,以至于如同侵权行 为未曾发生一样。 ”基于这种不同的立法目的,便产生 了赔偿标准的差异。侵权损害赔偿的标准是使受害人因此 受到的损失按其价值“恢复” 、 “填平”;工伤保险补偿在于 使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复,不能使 受害人全部损失得到填补。而且工伤保险补偿仅限于人身 损害,不包括财产损害和精神损害。侵权损害赔偿的项目和 标准也有别于工伤保险待遇的项目和标准。 侵权损害赔偿中,受害人具有过错的可以实行过错相抵。 而在工伤保险补偿中,工伤事故之发生,实行严格责任原则, 用人单位或职工是否具有过错,在所不问。纵工伤职工对意 外事故之发生具有过失(甚至是重大过失),亦不能过失相抵。 “工伤保险补偿主要考虑的是事故处理而非过错追究” 。 承担工伤保险赔偿责任的工伤保险基金不可以向有过 错的劳动者主张扣减,或者向有过错的第三人进行追偿。工 伤保险补偿依据条例规定的程序进行,体现了极强的行 政性。而侵权赔偿救济途经是与侵权人协商,或直接提起民 事诉讼。 (二)工伤保险补偿与用人单位侵权赔偿之关系 1、用人单位投保了工伤保险之情形 在工伤保险补偿与用人单位侵权损害赔偿责任的关系 上,世界各国主要有四种基本模式:(1)以工伤保险补偿完全 取代侵权法上的损害赔偿,即取代模式。(2)允许被害人在 工伤保险补偿与侵权法上的损害赔偿之间任选一种,即择一 选择模式。(3)被害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险 补偿可以同时请求,共同保有,即兼得模式。(4)受害人对于 侵权法上的损害赔偿与社会强制保险可以同时请求,但是所 获总额不得超出其所受损失的总额,即补充模式。 我国究竞采取哪一种模式,现行法律并没有明确规定。 但从已有规定中可以看出一些端倪。有学者提出,从我国 职业病防治法第五十二条和安全生产法第四十八 条规定中,似可看出采用的是兼得模式。最高人民法院 人身损害赔偿司法解释第十二条规定:“依法应当参加 工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损 害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担 民事赔偿责任的,告知其按工伤保险条例的规定处理。 ”该司法解释公布后,也有人认为上述规定是对兼得模式的 否定。而 最高法院参与该司法解释制订的法官却解释说:“鉴于 有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协商机制 尚有分歧意见,一时难以统一,而工伤保险赔偿纠纷又属于 劳动争议案件,故在本解释中暂时不作规定,留待日后再作 解释。 ”最高人民法院副院长黄松有就人身损害赔偿 司法解释答记者问时说道:“如果劳动者遭受工伤,是由 于第三人的侵权行为造成,第三人不能免除民事赔偿责任。 例如职工因工出差遭遇交通事故,工伤职工虽依法享受工伤 保险待遇,但对交通肇事负有责任的第三人仍应当承担民事 赔偿责任。 ”由此可见,最高法院的态度是,在对第三人 侵权造成工伤时,倾向于兼得模式,而在工伤保险补偿与用 人单位侵权损害赔偿问题上态度仍不明朗。 由此,便带来了司法实践中的理解不一和裁判差异。归 集起来,大致有以下四种做法。一是认为工伤事故按条例 处理,法院不予受理;二是定性为工伤事故损害赔偿案,适用 工伤保险补偿标准由用人单位赔偿;三是定性为侵权损害赔 偿案,适用严格责任并参照侵权赔偿标准判决用人单位赔偿;四 是以一般人身损害赔偿纠纷定案,根据当事人的过错程度确 立其应承担的民事责任。 从侵权损害赔偿责任与工伤保险补偿这两套制度的关 系来看,工伤保险是从侵权法中分离而来。 “当劳灾(工伤) 保险成为雇主的法定义务后,工伤损害赔偿的主要部分就从 民法侵权法中分离出去,成为社会保障法的一部分。 ”11 劳动法和民法的法规竞合造成工伤事故的双重性质,既具有 劳动保险性质,又具有民法上的特殊侵权性。对工伤进行劳 动保险的目的是对劳动者进行保护,同时也分散了用人单位 的风险。工伤保险补偿有保障,工伤保险实行社会统筹,有 利于受害人及时获得救济,具有保障职工生存权的理念。而 民事侵权赔偿则具有填补职工工伤所造成的全部损失之功 能,既包括财产上之损害,也包括非财产上之损害。在现今 工伤保险补偿标准低于侵权赔偿标准的情形下,仅从赔偿项 目和标准上来说,民事侵权赔偿无疑对受害职工保护和救济 是较为有利的。 尽管工伤保险法和侵权法在具体制度设计上各有千秋, 体现出诸多的不同,但其着眼点是基于对受害人的救济和保 护却是共同的。基此,无论如何也不能使两者相互排斥,相 互抵销,而应当使其相互协调,相互补充,以达到保障受害人 权益,实现社会公平正义之功效。 我们认为,工伤保险补偿和用人单位损害赔偿之间的协 调,宜采以下原则: (1)工伤保险责任优先原则。 “劳灾补偿制度之创设,主 要在于侵权行为法不足保护劳工之利益,因此,劳灾补偿制 度具有代替雇主侵权责任之功能。 ”12工伤保险责任优先 原则,是指发生了工伤事故,订有工伤保险合同的,应当先向 保险人要求补偿。因为工伤保险补偿具有期限短,能够使损 害的承担社会化,分散用人单位工伤风险,实现对劳动者利 益的充分保护和迅捷补偿以及成本低廉等特点,应优先适用 之。 (2)用人单位补充赔偿原则。由于工伤保险给付的性质 是补偿性质,存在不能充分填补受害劳动者的损害的可能。 “一般言之,侵权行为损害赔偿之数额多高于劳灾补偿” 13.工伤保险实行的是补偿原则,工伤保险待遇的标准相 对于人身损害赔偿司法解释规定的标准要低很多。而 且,工伤保险补偿还不包含精神抚慰金。有学者对条例 规定的工伤补助标准和民法通则及其相关司法解释规 定的赔偿标准进行了比较,得出结论,后者的赔偿标准和赔 偿数额,远远高于工伤保险补偿。14那么,按照工伤保险 标准所获得的补偿与按照人身损害赔偿的标准应获得的赔 偿之间的差距由谁来承担?工伤职工是否可以就差额部分向 用人单位要求赔偿?现行法律未设明文。我国台湾地区“最 高法院”曾作出一则判决。该判决认为,当工伤保险补偿的 数额不足时,就工伤保险补偿与侵权损害赔偿之间的差距, 受害人得请求用人单位赔偿。用人单位不得因受害人受领 工伤保险之利益而免除其损害赔偿责任。王泽鉴先生认为 “此项观点,确值赞同”15.我国一些学者对用人单位承 担补充赔偿责任也持肯定态度。王利明主持的中国民法 典(学者建议稿)第一千九百九十五条主张:“劳动者执行 职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤 保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿 与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人单位承 担侵权损害赔偿责任。 ”16我们认为,从民事责任的填补 原则以及工伤保险与侵权赔偿的补充模式选择来看,应当允 许职工在获得工伤保险赔偿金的基础上,就其与一般人身损 害赔偿之间的差额部分向用人单位要求赔偿,这并不违反工 伤保险制度分散用人单位工伤风险之立法目的。因为原本 所有全部损失均应当由用人单位承担,而现在通过工伤保险 给用人单位省下了很大一笔赔偿金,仍然达到了分散用人单 位风险之目的。 侵权法强调对受害人损害的完全赔偿原则,并不赞成超 额赔偿原则。惩罚性责任并不是民事责任的范围。 “被害人 就同一损害获得双份补偿,对其个人而言,系属一种锦上添 花之优遇,对社会资源及有限之保险基金而言,则属浪费。 ” 17受害人在实现完全赔偿的基础上获得了超过损害数额 的利益,即受害人针对同一损害主体受害人基于同一损害事 实获得了侵权损害赔偿和工伤保险补偿,这也是不可取的。 故受害人在受领工伤保险给付后,请求用人单位赔偿,在计 算赔偿数额时应当扣除其已获得的工伤保险补偿,其受偿所 得不得超过受伤害造成的实际损害。但是,如果该工伤是由 于第三人侵权所造成的则另当别论。对此,容后再述。 2、用人单位未投保工伤保险之情形 条例虽明确规定,中华人民共和国境内的各类企业、 有雇工的个体工商户,应当为其职工投保工伤保险。但实际 上,很多用人单位应当参保而未参保。此时,如果发生工伤 事故,如何处理呢?工伤保险的目的之一是分散用人单位的 工伤风险,即用人单位通过工伤保险来将工伤风险向工伤保 险基金转移。用人单位应当参保而未参保,其后果是所发生 的工伤风险不能分散,仍应当由该用人单位负担。台湾劳 保条例第七十二条第一项规定:“投保单位不依本条例之 规定办理保险手续者,按雇佣之日起,至参加保险之日止应 负担之保险费金额,处以一倍罚锾,劳工因此所受之损失,并 应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。 ” 条例 第六十条也规定:“用人单位依照本条例规定应当参加工伤 保险而未参加的,用人单位职工发生工伤的,由该用人单 位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 ” 依据条例规定,因用人单位未参加工伤保险,当受 害职工无法请求工伤保险补偿而向用人单位请求赔偿时,用 人单位应当承担赔偿责任是毫无疑问的。值得探讨的是,用 人单位能否以职工违反劳动纪律、劳动规章对造成的伤害 具有过错为由,主张过失相抵呢?XX 年 4 月,人民大学民商事 法律科学研究中心会同人民法院出版社,江苏省高院召开了 “人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会”,与 会法官提出一个典型案例:雇工受雇粉刷墙壁,站在两个架 子之间的木板上工作,刷完一处后,让另外两个工人将他连 人带木板一起抬到另一处工作,结果木板折断,雇工摔下来 致死。会议认为,雇工违章造成损害,雇主和雇工都有过错, 应当分担责任。18王利明主持的中国民法典(学者建议 稿)也主张“受害人因违反劳动纪律、操作规程造成人身 伤害的,应当适当减少用人单位的赔偿数额” 。19而黎建 飞教授则认为,在工伤事故发生后,没有任何必要去讨论劳 动者是否违章。劳动者违章,用人单位也要承担工伤责任, 因为工伤是因工作受到伤害的赔偿问题,劳动者是否违章, 是他违反劳动问题的责任,这是两个法律关系,所以不能因 为劳动者有违章的行为而免除用人单位的工伤责任。20 我们认为,对此不能一概而论,应做具体分析。 上已论及,用人单位参加工伤保险后,职工因工伤受到 损害,可以依条例规定请求给予工伤保险待遇。工伤保 险经办部门经查实属工伤后,即可按标准给予工伤保险补偿。 工伤保险补偿并不考虑用人单位或职工的过错、因果关系 问题,只要属于意外伤害,即可获得补偿。纵受害职工有重 大过错,也不能实行过错相抵而扣减工伤保险待遇。如用人 单位参保,则受伤职工不管是否具有过错,均能依条例 规定,受领工伤保险给付。现在,因用人单位应当参保而未 参保,使得职工不能请领工伤保险给付。用人单位有为工人 办理工伤保险之义务而未履行义务致损害工人权益,该损害 即表现为不能请领工伤保险给付部分,故对该部分损害,用 人单位应无条件赔付,不能主张过失相抵。因为工人未能请 领工伤保险给付之原因系用人单位不履行法定义务所致,而 非工人违章劳动所致。用人单位负有义务,于债务不履行时,应 对工人所受损害负赔偿责任。 工人请求用人单位赔偿的数额,超过工伤保险给付数额 时,对超过部分,用人单位主张过失相抵的,应予以支持。职 工在劳动中遭受工伤,由用人单位依无过错原则承担损害赔 偿责任,已为各国侵权法所确认。但是,实行无过错责任并 不禁止过失相抵。我国交通安全法第七十六条规定机 动车致行人或非机动车损害时,机动车应承担无过错责任。 21该法颁布后,全国很多省市都通过地方性法规规定,在 行人和非机动车有过错的情形下,可以实行过失相抵,以减 轻机动车方的赔偿责任。22当工伤损害确系工人在劳动 过程中的重大过失或故意行为所造成时,仍一昧追究用人单 位责任,不予过失相抵,则对用人单位有失公允。因此,在职 工请求工伤保险给付之外的赔偿时,应允许用人单位提出过 失相抵的抗辩。唯如此,方能促使工人遵章守纪,谨慎劳动, 预防事故,安全生产。但是,劳动者毕竟是弱者,尤其受了伤 的劳动者,更为弱者中之不幸者,用人单位主张过失相抵或 免责事由应严格限制,不能宽松。本文之见,以劳动者具有 故意或重大过失为限,一般过失情形下,不得主张过失相抵。 三、工伤保险补偿与第三人侵权赔偿 工伤事故的发生,有时是由第三人侵权所引起,对此,工 伤职工能否受工伤保险法以及侵权法双重保护,即获得工伤 保险以及侵权第三人的双重赔偿。这也是工伤赔偿与侵权 赔偿关系中一个饶有兴趣的问题。 在第三人侵权所造成的工伤事故赔偿中,多数学者主张 选择兼得模式,即受害人既可以向工伤保险机构申请工伤待 遇,还可以向侵权第三人要求侵权赔偿。本文赞同采兼得模 式,其理由如下: 1、工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。在第三 人侵权下,造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原 因大不一样,两者的侵权源不同。工伤保险法属社会保险法 范畴,带有“公法”性质,以社会连带思想和社会风险理论 为基本理念,以维护劳动者基本生存权为目的,旨在保障工 人因工作导致伤害时获得必要救济,防止其陷入生活贫困和 潦倒。而在侵权赔偿法下,实行的是过错责任,责任自负原 则。第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任,不可能由 工伤保险机构来替代,也不能因受害人受领有工伤保险给付 而免除。如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而 免除或减轻,作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所 造成的后果,则是对侵权行为的放纵,既有违法理,更失之公 正、公平,其不利于社会正义、社会和谐之处显见。 2、工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基 础,两者不能相互代替。工伤保险法是从侵权法中发展并分 离出去的,其宗旨是一种社会救济。职工发生工伤后享有工 伤保险待遇是法律赋予的权利,也是工伤保险机构和用人单 位法定的义务。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤 保险待遇给付问题形成的是一种 行政法律关系。基于该工伤保险法律关系,工人享有给 付工伤保险待遇的请求权。第三人侵权是一种违法行为,因 第三人侵权造成他人伤害,则受害人对侵权之第三人产生民 事侵权赔偿之请求权。两个请求权均能独立存在,当一个请 求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。若因受领工 伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权,则从法 理和道德基础上讲均不具可行性。 3、双重赔偿具有可行性。 安全生产法第四十八条、 职业病防治法第五十二条规定,是工伤职工获得双重赔 偿的法律依据。 人身损害赔偿司法解释第十二条第一款 规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院 起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按工伤保 险条例的规定处理” 。第二款规定:“因用人单位以外的 第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承 担民事赔偿责任的,人民法院应予支持” 。该条第一款是规 范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系,即发生工伤事故 后,可以按照条例规定请领工伤保险待遇。该条第二款 同时规定,受到损害的劳动者向第三人提起人身损害赔偿请 求的应当支持。司法实践中,人民法院判决支持受害劳动者 双重赔偿的判例也频频出现。 上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公 司人身损害赔偿纠纷案,便判决支持了受害职工双重赔偿的 请求。判决理由谓:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳 动者人身损害,构成工伤的,劳动者因工伤事故享有工伤保 险赔偿请求权,因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二 者虽然基于同一事实,但存在于两个不同的法律关系之中, 互不排斥。 ” “基于侵权事实的存在,受伤职工作为被侵权人,与 侵权人之间形成侵权之债的法律关系,有权向侵权人主张人 身损害赔偿。侵权之债成立与否,与被侵权人是否获得工伤 保险赔偿无关,即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔 偿,也不能免除侵权人的赔偿责任。 ”该案例在最高人民 法院公报发布,并在裁判摘要中指出:“因用人单位以外 的第三人侵权造成劳动者人身损害,构成工伤的,该劳动者 既是工伤事故中的受伤职工,又是侵权行为的受害人,有权 同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿;用人单位和侵权人 均应当依法承担各自所负赔偿责任,即使该劳动者已从其中 一方先行获得赔偿,亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。 ”23该案例的发布,表明最高审判机关对双重赔偿的赞同,其 对人民法院审理这类案件的指导作用不容忽视,殊值注意。 需要说明的是,这里引起工伤的“第三人”应该是指除 用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、 其他组织或者个人。如果工伤事故是本单位正在履行工作 职责的其他职工引起的,那么受害者不能再向引起工伤事故 的职工提出人身损害赔偿。因为该职工是履行职责的行为, 其行为后果由用人单位承担,此时受害者不能获得双重赔偿。 尽管从理论上讲,受害人可以向侵权之第三人主张损害 赔偿而获得双重赔偿,但囿于第三人的实际赔偿能力,有时 即使第三人倾家荡产也可能无法满足受害人的赔偿要求。 还有,当侵权第三人无法确定时,如职工执行职务被机动车 撞伤,而机动车逃匿,致无法确定加害人,受害人也无从向加 害第三人主张赔偿。此时,工伤职工就侵权第三人应当赔偿 的部分,能否向用人单位先行求偿,再由用人单位向侵权人 追偿?或既向侵权人主张赔偿又向用人单位主张赔偿?我们 认为,此种情况下,尽管受害的职工是因第三人侵权所遭受 伤害,仍属于因工作受伤之范畴。根据世界各国通行的做法,工 人在劳动中遭受伤害,无论该伤害行为是来自用人单位或用 人单位之外的第三人,工人均可以要求用人单位予以赔偿。 我国学者也认为,受害者可以依据民法通则第一百零六 条第二款确定的过错责任或者法律规定的无过错责任,向该 第三人或用人单位等赔偿义务人请求赔偿。24最高人民 法院人身损害赔偿司法解释第十一条第一款规定,“雇 员从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任, 雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人,可 以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。 雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。 ”这一解释虽然 规定的是雇佣关系的情形,但其法理基础与工人因工受伤是 相通的,在工人遭受第三人侵权伤害情形时,仍可参照该解 释规定处理。即使用人单位为受害工人投保了工伤保险,受 害人受领了工伤保险给付,用人单位的这项赔偿义务也不因 此而免除。 用人单位与侵权第三人之间的关系,为不真正连带责任。 25用人单位和侵权行为第三人均负有对受害人赔偿的义 务,任何一人履行赔偿义务后,均可以使受害人的赔偿请求 权消灭。在该不真正连带责任关系中,用人单位为中间责任 人,侵权行为人为终局责任人,用人单位承担赔偿责任后,可 以对侵权第三人追偿。在诉讼中,用人单位可以援引终局责 任人的抗辩事由向赔偿权利人抗辩。如果受害工人在该损 害行为中,自身也有过错的,侵权行为第三人和用人单位均 可以提出过失相抵的抗辩,以减轻其民事责任。 四、雇员及农民工劳动伤害之救济 在现行工伤保险制度下,雇佣关系中雇员在劳动中受伤 害,并没有纳入应当参加工伤保险统筹范围,26因而雇员 受害只得适用侵权赔偿法的调整。而农民工伤害是否纳入 工伤保险统筹,未设明文。学者认为,“我国的社会保障事 业一直将重点放在城镇,而占全国总人口 80%、占世界总人 口 15%、世界农业人口 35%的中国农民却依然被拒之于社会 保障大门之外。 ”27尽管劳动部在 XX 年 6 月 1 日下发了 关于农民工参加工伤保险有关问题的通知,但使用农民 工的单位或企业为农民工参保的数量极少,尤其是建筑、采 矿行业农民工所受伤害,能获得工伤保险给付的少之又少。 由于条例将大量用工主体排斥在工伤保险统筹之 外,这些用工主体中的劳动者,仅能依靠侵权法的单轨保护, 而不能获得工伤保险法的保护。由此带来了纳入工伤强制 保险范围的用工主体与未纳入工伤保险强制范围用工主体 之间的极大差异,这种差异主要表现于这些用工主体中的农 民工(或雇员)在劳动中受到伤害时所受到的不同待遇。 1、农民工和雇员受害不能获得社会工伤保险的救济。 雇员在出现工伤事故致人身伤亡时,只能基于雇佣关系适用 一般人身损害赔偿的法律要求雇主承担雇主责任。而不能 既寻求侵权法救济,又寻求工伤保险法的保护,从而是一种 单轨保护。 2、雇主责任的保障救济程度较低,求偿风险较大。雇 员发生劳动伤害,仅能要求雇主承担责任。现实生活中,实 力比较雄厚的雇主所开办投资的企业,经营的项目都规模较 大,并依法进行了企业法人或经营登记,其招聘工人数量较 多,从而纳入了工伤强制保险范围。剩下的这些小雇主,如 家庭作坊、小型修理、自然人合伙、农业承包等形式中的 所谓雇主,由于经济实力较弱,承受工伤风险的能力非常有 限,即使其雇请的员工在执行职务中受伤,面对重度伤残的 员工或死亡雇员之亲属提出的巨额赔偿金,也根本无力支付。 现实生活中,雇员受害的实际赔付率并不如人意,“白条判 决”的现象司空见惯。 3、农民工和雇员受害不能得到双重救济。在第三人侵 权的场合,农民工和雇员受害赔偿不论是向侵权人还是向雇 主要求赔偿,仅能得到一份赔偿。但在工伤保险补偿情形下,受 害人既可向工伤保险基金要求一份工伤保险待遇,又可向侵 权第三人要求侵权赔偿,受害人可以得到双重赔偿。 鉴此,在现行工伤保险制度未作改变的情形下,司法实 务中,应当对已有法律作出对农民工和雇员有利的解释,以 最大限度保护受害者的权益,使其能获得较充分的救济和保 障。就建筑领域雇员和农民工伤害的救济而言。目前建筑 施工行业管理混乱,工程大多数由个人以工程项目部名义承 包,而工程项目部又挂靠建筑企业,建筑施工企业对这些项 目部的管理脱位。项目部往下又层层转包、分包,均以工程 量结算,直至班组长一级。这些班组长被农民工俗称“包工 头” 。农民工们被这些小“包工头”以每天几十元不等的价 格雇请过来,从这些小“包工头”手里拿工资,由他们按排 事务。农民工工作时间不固定,有事就来,没事就不来,今天 来明天不来,流动性大,临时性强。 农民工一旦在劳动中发生意外受伤,则从总承包企业到 分包、转包人,项目承包人和班组长均推卸责任,均否认与 农民工形成了劳动关系,都不肯承认自己是农民工的雇主。 建筑承包企业称农民工不是他们请来的,企业也没有