古代法制创新指导思想的认知

古代法制创新指导思想的认知古代法制创新指导思想的认知 对于治外法权给中国人民所带来的巨大危害,曾做过湖 南按察使,后又出任过清驻英、法、比、意四国公使的薛福 成作过分析:独中国初定约时,洋人以中西律法迥殊,始议华 人治以华法,归华官管理;洋人治以洋法,归洋官管理。然而,在 当时中国国贫力弱的情况下,在许多人看来,收回治外法权 的途径则也只能是尽快改革法律,甚至可以中外律例“同一” ,以消除外国继续在华行使其治外法权的借口。如王韬就主 张通过将中国律例“与各西国律例改同一律”,达到“他日 西人犯事可以归我办理,彼自无所援无口实矣”的目的 34。郑观应也主张“通商交涉之件,则宜全依西例” 35。当时曾任教于青岛特别高等专门学堂的德国法学 博士赫善心,在 1910 年评论中国当时所修新刑律时说,“凡 订刑律,须从自己国民之道德上小心构造,万不可注意于他 事,如外国人之治外法权等事,万不可引以为权衡”36。 虽然这是在批评当时清廷所修“新刑律”的过于“西化”, 但其言语中也很显明地反映出一个事实,即晚清修律的另一 个重要目的就是要通过“中外通行”以撤废治外法权。19 世纪末,民教纠纷愈演愈烈,民族矛盾日渐加深,中国传统律 例的弊端亦更加显现,尤其是义和团运动的爆发,以及“联 军入京,两宫西狩。忧时之士,咸谓非取法欧、美,不足以图 强”的现实37,逼使清廷不得不痛下决心,宣布实施 “新政”,决定革新“法令” 。 至此,清末修律在“务期中外通行”的宗旨下全面展开。 1902 年 9 月,中英通商行船条约签订,在中方的一再坚 持下,英国最终同意在条约中写进由张之洞初拟的“法权条 款”:“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一 律,英国允愿尽力协助,以成此举,一俟查悉中国律例情形及 其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即允弃其治外法 权。 ”43在条约中,英国有条件地放弃其治外法权的承 诺,特别是随后其他一些资本主义国家也作出类似承诺,更 强化了中国修律的信心,正如沈家本所指出:“方今改定商 约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外 法权,实变法自强之枢纽。臣等奉命考订法律,恭绎谕旨,原 以墨守旧章,授外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭 之效。 ”44此后,在不到十年的时间里,修订法律馆先后 完成了钦定大清商律 、 法院编制法 、 大清现行刑律 、 大清监狱律草案 、 大清新刑律 、 大清刑事诉讼律草 案 、 大清民事诉讼律草案 、 大清民律草案等多部法 典的修订,法制改革取得一定成效。虽然这些法典也还存在 许多问题,并因辛亥革命爆发,大多未能实施,但它们毕竟使 中国封建法律向近代化方向迈出了重要的一步。从上可见, 清末在引进“西法”,变革我国传统法制的过程中,无论是 改良派人士,还是修律大臣沈家本或是张之洞、袁世凯等封 疆大臣,他们在陈述其法律改革的着述和奏折中都毫无例外 地始终坚持“以收回治外法权为宗旨”45。这正如 清鉴所说,“通商以来,各国以中外法律不同为口实,要 求领事裁判权,由是我国之治外法权遂为列强所剥落。至是 欲废止各国领事裁判权,挽回利权,故命改订刑律”46。 因此,笔者认为,此次清政府修律不仅不是为了“满足西方 列强的政治需要”,而是一次“为争国权”的主动作为。既 然当时只能是通过消除“中西律法迥殊”的借口来收回治 外法权,那么,“中外通行”的修律思想也就不难理解了。 三在清末修律中,从修律的过程和最后所编订的成文法典来 看,的确是大量借用了西法尤其是日本法。但我们应当看到,这 种借用除了当时人们对西方法律先进性的认定,以及要消除 外国列强在华行使其治外法权的“中西律法迥殊”借口之 外,也有其重要的现实原因:其一是要尽快收回治外法权,在 时间上可以“事半功倍” 。甲午战争之后,中国人民撤废治 外法权运动 89XX 年第 3 期 历史论衡 LISHILUNHENG 更加高 涨,尤其是 1902 年中英续议通商行船条约签订后,英、 美、日、葡等国也先后同意在中国修订和完善法律后放弃 治外法权。由于中国人民包括当时的清政府都希望尽快收 回法权,故而在时间紧、任务重的情况下,修律大臣们不可 能在每一部法典的制订上耗费过多的时间。当时,从事外交 工作多年并参与法律修订的伍廷芳等人认为,“查日本改律 之始,屡遣人分赴法、英、德诸邦,采取西欧法界精理,输入 东瀛,然后荟萃众长,编成全典。凡诉讼之法,裁判之方,与 夫监狱之规则形制,莫不灿然大备,用能使外国旅居之人,咸 愿受其约束,而法权得以独伸” 。 “借助他山,事半功倍,庶内 外交资,于刑政不无裨益”47。这就必然地要借用“西 法” 。其二是日本与中国有着较为相同的国情,“取资较易” 。 刘坤一、张之洞、袁世凯等人认为:“近来日本法律学分门 别类,考究亦精,而民法一门,最为西人所叹服。该国系同文 之邦,其法律博士,多有能读我之会典律例者。且风土人情 与我相近,取资较易。 ”48伍廷芳亦指出,“我国与日本 相距甚近,同洲同文,取资尤易为力”49。 换言之,他们都认为,在如此紧迫的修律情势之下,选择 日本法作为修律蓝本有助于节省时间和精力,不失为一条学 习大陆法的有效捷径。因此,清政府聘请了冈田朝太郎、松 岗义正等多位日本法学家协助修律,并在主要法典的制订上 更多地直接借用了日本法。其三是通过日本修律而收回治 外法权的事实,“借鉴而观”,更为可行。郑观应在盛世 危言?刑法中就曾明确主张仿效日本改用西法。他指出: “今海禁大开,外国之人无处不至,凡属口岸无不通商,交涉 之案无日无之。若仍执中国律例,则中外异法,必致龃龉。 不如改用外国刑律,俾外国人亦归我管辖,一视同仁,无分畛 域。且日本东瀛一小国耳,改用西法,西人亦归其审理,此时 和约已有成言,非其明验耶!”50张之洞在给外务部的 电文中也指出:“查日本三十年前,始创修改法律管辖西人 之谋商之于英,赖英首允,彼国君臣从此极力设法修改,有志 竟成。至今西人皆遵其法,今日本遂与欧美大国抗衡。 ” 51沈家本对日本改律的成效更是赞叹不已。他说,自日 本明治维新改律之后,今已成为亚东之强国,而“中、日两 国,政教同,文字同,风俗习尚同,借鉴而观,正可无庸疑虑也” 52。这些都促使清政府将日本法作为其修律的样本。 其四是中西法律文化在法律精神上也存在着趋同性。我们 还应当看到,虽然中西法律文化有许多不同之处,但它们在 法律精神上也存在着趋同性,如中国儒学的“仁”与近代西 方的“尊重人权”的法律理念就有着暗合之处。许慎所撰 说文解字中说,“仁者,亲也,从人从二”,指人与人之 间的一种关系。孔子说仁者“爱人”,后人也曾分析指出: “仁于六书中为会意字,从人二,经义以对人而能尽其爱为 始。故爱是仁之本义,其余诸义皆自爱生者也。 ”53可 见,“仁”的基本精神就是重视人、关心人。就此而言,它 与西方法律中的人权、自由、平等诸项理念具有某种相通 之处。沈家本在陈述关于改革我国法律制度的多份奏折中 也都是以“仁” 、 “仁政”作为革除旧弊、引进西法的基本 理念。他认为,“治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦 莫不谓裁之以义而推之以仁,然则刑法之当改重为轻,固今 日仁政之要务,而即修订之宗旨也”54。他强调,“用 法而行之以仁恕之心,法何尝有弊”55。而对于西方法 律的人权保障理念,沈家本将其理解为“重视人类”