法学毕业论文-论正当防卫.doc

1 论正当防卫论正当防卫 摘摘 要要 正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但 二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。 纵观古今中外，特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行 为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。作为排除行为犯罪性的制度，正当防卫制 度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。正当防卫在犯罪构成 评价中有着重要地位。从正义与秩序的对立统一出发，才能进一步理解这种行为为法 律所允许的道义根据，也才能更加深刻地理解法律在赋予公民正当防卫权利同时，又 从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件。这些要件 及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫其权利根据源于民法所认可的防卫权， 由此，派生出了通常所谓的制止权、合理损害权、特殊防卫权、免责权等，正当防卫 是这些权利的结合。正当防卫制度的成立，也反映了在解决个体权利与社会权利冲突 时，公力救济的有限性和私力救济的必要性，二者结合，使得个体权利与社会权利处 于相对合理配置的平衡状态。正当防卫本身是一种权利行为，正当防卫在整个犯罪构 成评价中的地位，应当在犯罪构成要件体系外得到解决。 关键词关键词：正当防卫；犯罪；必要限度；行为人 2 目目 录录 前言 1 一、正当防卫概说 1 （一） 、相关概念阐释 1 （二） 、正当防卫的性质 1 二、正当防卫的构成要件 7 （一） 、正当防卫的起因条件 7 （二） 、正当防卫的时间条件 7 （三、正当防卫的对象条件 8 （四） 、正当防卫的主观条件 8 （五） 、正当防卫的限度条件 8 三、正当防卫本质于与特征 9 四、正当防卫必要限度的如何认定 10 （一） 、不法侵害的强度 10 （二） 、不法侵害的缓急 10 （三）不法侵害的权益 11 五、正当防卫的立法比较 11 (一)大陆法系国家刑法中的正当防卫 11 (二)英美法系刑法中的正当防卫 12 (三)社会主义国家刑法中的正当防卫 13 (四)正当防卫的立法比较 14 六、正当防卫与紧急避险的区别 16 （一） 、正当防卫和紧急避险的相同点 16 （二） 、正当防卫和紧急避险的不同点 17 七、关于无限防卫权 17 八、后记 19 前前 言言 3 在建设社会主义法治国家的新时代，人权保障比以往任何社会都更加受到重视。 在刑法各项原则、制度中，对人权保障功能体现得最充分的，就是罪刑法定原则和正 当防卫制度。对正当防卫制度的理论和实践进行深入、系统、全面的研究，对于推动 刑法观念的转变，解决司法实践中的难题，加强人权保障，都具有十分重要的意义。 一、正当防卫概说一、正当防卫概说 1 1、相关概念阐释、相关概念阐释 关于正当防卫，我国刑法第 20 条第 1 款明确规定为，是为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的以对不法 侵害人造成损害的方式制止不法侵害的行为。对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的 一种必然属性，是正当防卫的应有之义。客观上也有利于消除公民对不法侵害进行正 当防卫的后顾之忧，鼓励其放手同违法犯罪行为作斗争，并通过主动反击以达到制止 不法侵害的目的，虽然公民在行使权利时从形式上看与犯罪行为都是加害行为，但是 在本质上有着根本的差别。犯罪行为是侵害合法权益、危害社会的不法行为，而防卫 行为是公民正当行使防卫权的行为，是为有效保护合法权益免受侵害，有利于社会的 行为，故正当防卫不负刑事责任。 2、正当防卫的性质、正当防卫的性质 在大陆法系中，正当防卫是重要的阻却违法事由之一，即虽然行为该当于构成要 件，但由于系正当防卫行为而阻却违法，因而不构成犯罪。在英美法系中，正当防卫 是合法辩护的正当理由之一，即对于符合犯罪本体要件的行为，如果被告一方能够证 明自己的行为系正当防卫，则否定犯罪的责任充足要件，得免除刑事责任。我国刑法 学界一般将正当防卫界定为排除社会危害性的行为，认为正当防卫在形式上似乎符合 某种犯罪构成，但实质上不具有社会危害性，而是对国家和人民有益的行为，那么， 正当防卫何以能排除社会危害性，换言之，正当防卫不负刑事责任的根据何在呢?笔 者认为，我国刑法中的正当防卫，首先是公民依法享有的一项权利，这项权利渊源于 我国宪法。我国宪法规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”“社会主义 的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法 财产的所有权。”我国刑法通过追究刑事责任以保障国家、公共利益和公民的人身以 4 及其他权利不受侵犯。同时，刑法还设立正当防卫条款，作为公民在人身和其他权利 受到正在进行的不法侵害的紧急情况下的救济措施。在法学理论上，权利可以分为原 权和派生权。公民的人身和其他权利是原权，当这些权利受到正在进行的不法侵害的 时候，就派生了正当防卫权。正当防卫权属于派生权，它的发生以存在一定的不法侵 害为前提。从这个意义上说，正当防卫权是一种救济权。在以下两种情况下，正当防 卫还是一项义务。(l)当国家利益遭受正在进行的不法侵害，且非实行正当防卫不能 避免时。在这种情况下，所有公民都有进行正当防卫、保护国家利益免受不法侵害的 义务。这项义务渊源于我国宪法的规定。我国宪法第 52 至 55 条规定，“中华人民共 和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务。”“中华人民共和国公民必 须爱护公共财产。”“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义 务。”“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”作为中华 人民共和国公民，必须履行宪法规定的上述基本义务，当国家利益遭受正在进行的不 法侵害，非实行正当防卫不能避免时，挺身而出，保护国家利益免受不法侵害。(2) 当国家、公共利益或者他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时，对上述权益负有 法定保护职责的人民警察有进行正当防卫的义务。1983 年“两高三部”关于人民警 察执行职务中实行正当防卫的具体规定第一条规定，人民警察在遇有“暴力劫持或 控制飞机等交通工具，危害公共安全”，“遭到暴力侵袭或佩带的枪支、警械被 抢夺”等七种情形时，必须实行正当防卫，使正在进行不法侵害的人丧失侵害能力或 者中止侵害行为。第四条规定，如果人民警察在上述必须实行正当防卫的时候放弃职 守，致使公共财产、国家和人民利益遭受严重损失的，追究刑事责任;后果轻微的， 由主管部门酌情给予行政处分。“两高三部”的这一规定，显然是为了敦促人民警察 忠于职守，尽职尽责，加强对合法权益的保护。这种具有强行性的正当防卫义务，与 其他警察职务行为，如对有违法嫌疑的人员进行盘问、检查等，有联系也有区别，其 相同点在于都是警察职务行为，其区别在于前者具有强行性，是必须履行的职责和义 务，而后者则更多地表现为一种职权，行使有一定的自由度。正当防卫作为刑法中的 一项重要制度，同其他刑法规范一样，体现了刑法的正义、秩序和功利价值的对立统 一。秩序是刑法得以存在的根据。一个没有秩序的社会也就不会有法的存在。刑法一 经制定，首先追求的就是秩序。秩序是刑法的其他价值的保障。没有秩序的保障，刑 法的正义、功利等价值必将归于虚无。从这个意义上说，秩序是刑法的基本价值。但 是，刑法在追求秩序价值的同时，必须体现正义的要求。以秩序为唯一追求而不体现 5 正义要求的刑法必然得不到社会的认同，从而使秩序陷于混乱，有违刑法追求秩序价 值的初衷。从这个意义上说，正义是刑法追求的更高价值，是刑法的灵魂。正义虽然 是刑法的灵魂，但是讲究正义原则不能否定或者忽视刑法的功利追求。人类的任何活 动一一无论是个体的还是社会的，都基于一定的功利目的，这本身就是正义的体现。 在许多情况下，正义也是一种功利，为正义而正义、毫无功利可言的人类活动是不存 在的，也必定是不正义的。同样，刑法追求功利目的，又必须受到一定正义原则的制 约，不受正义原则和规则限制的功利追求也是实现不了的。没有功利，正义无所依存;没 有正义，功利必成公害。因此，刑法的正当性根据、刑法的目的与任务、刑法规范的 内容及适用等重大问题，都需要将正义、功利与秩序价值联系起来，结合起来，辩证 统一地加以解决。正当防卫制度的设立，就体现了这一要求。按照正义原则，个人权 利被侵害时，应该得到国家的公力救济，如果国家无法以公力救济保护被侵害的权利， 个人有权自己保护该权利。侵害权利的行为是非正义的，而保护权利的行为不管是国 家实施还是个人实施，都具有正义性。按照秩序的要求，私力救济必须受到严格限制， 因为私力救济方式的滥用会严重地侵犯国家和法律的权威，破坏社会秩序的稳定。正 义与秩序的对立统一，决定了统治阶级为什么会在刑法中设立正当防卫制度(体现正 义)，和为什么对正当防卫设立非常严格的成立条件(维护秩序)。正当防卫也符合刑 法的功利目的。正当防卫制度的设立，不但可以有效地保护正在受到侵害的合法权益， 而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用，使其不敢再次实施不法侵害行为， 达到特殊预防的目的。同时还可以警告社会上那些企图实施不法侵害行为的危险分子:国 家刑罚和正当防卫“双保险”机制的存在将使实施不法侵害的人遭受沉重的打击，使 其不敢锭而走险，达到一般预防的目的。综上所述，可以看出，行为人实施的符合法 律规定的正当防卫行为既是一种权利行为，也是符合刑法目的的行为，为保护国家利 益免受正在进行的不法侵害而实施的正当防卫还是履行宪法义务的行为，因而必然是 受到统治阶级鼓励和肯定的行为。这样的行为当然不具有社会危害性，不负刑事责任。 二、正当防卫的构成要件二、正当防卫的构成要件 1 1、正当防卫的起因条件、正当防卫的起因条件 6 正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开 始并且尚未结束的进行状态。1对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以 下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。 （2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”，正当防卫在不法侵害着手 时进行的。 （3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法 侵害的侵害危险。 （4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在 不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不 法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于 保护当事人合法权益的。 2不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为 已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在 继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。 2 2、正当防卫的时间条件、正当防卫的时间条件 第一，必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错 误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认 错误的处理原则来处理，即如果属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而 没有预见到，按过失犯罪论处;如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对 待，不应该追究其刑事责任。 第二，必须是正在进行的，而不是其他时刻。也就是说，必须在不法侵害行为已 经开始实施尚未结束之前进行，在侵害行为实施以前或结束以后，都不能实行所谓的 正当防卫。一般对于这一时刻的争论有四种说法：进入侵害现场说：即侵害者进入 侵害现场即为不法侵害已经开始;开始说：即不法侵害行为的开始就是不法行为的 “着手”，正当防卫在不法侵害着手时进行的;直接面临危险说：即不法侵害的开 始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险;综合说：即应以不法侵害着 手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就 会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。各个说法都有道理，本 文作者认为综合说是最为全面，最有利于保护当事人合法权益的。 3、正当防卫的对象条件、正当防卫的对象条件 7 正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第 三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影 响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性， 不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进 行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。 4、正当防卫的主观条件、正当防卫的主观条件 正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国 家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述 目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；（1）防卫挑拨。 是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后 借口防卫加害对方的行为。 （2）相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非 法意图而发生的相互侵害行为。 （3）为保护非法利益而实行的防卫。 5、正当防卫的限度条件、正当防卫的限度条件 正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是 否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个 标志。 三、正当防卫的本质与特征三、正当防卫的本质与特征 我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于“排除社会危害性的行为”， 本质上不具有违法性。我国刑法规定的“正当防卫”具有以下特征： 1目的的正当性和行为的防卫性的统一目的的正当性是指正当防卫行为的目的 在于使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害。我国 刑法中的正当防卫在具有目的的不正当性的同时，还具有行为防卫性。所谓行为防 卫性是指正当防卫具有防卫的性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产的 暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的，是对正在进行的不 法侵害的反击。所以，正当防卫必须在法律所允许的必要限度内进行。目的的正当 性和行为的防卫性之间具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。 其次，行为的防卫性体现着目的的正当性：正当防卫的目的具有主观的属性，它必 然通过一定的客观形式表现出来；否则，就不能实现其正当防卫的目的。正当防卫 8 的目的的正当性和行为的防卫性的统一，在某种意义上，可以说是正当防卫的目的 和手段的统一。手段的性质往往取决于目的的性质，防卫目的的正当性决定了其所 采取的对法侵害人造成一定的人身和财产损害的暴力手段的正当性。 2主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一 正当防卫的防卫人主观上具有防卫意图。所谓防卫意图，就是指防卫人意识到正在 进行的不法侵害，而为使公共利益、本人或者他人的身和其他权利免受正在进行的 不法侵害，对不法侵害人实行正当防卫的心理状态。表现为防卫意图的防卫人的主 观心理状态是故意，但它与故意犯罪的心理状况有着根本的区别。犯罪故意是行为 人主观恶性的直接体现，犯罪故意见之于客观就是犯罪行为。而在正当防卫的情况 下，防卫人虽然明知其防卫行为造成不法侵害人的人身或者财产的损害，但他并不 认为这是危害社会的行为；恰恰相反，是制止不法侵害的行为，防卫意图不能等同 于犯罪故意。正当防卫的防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财 产的损害，因此具有犯罪外观。但是，防卫行为和犯罪行为在性质上有着内在本质 的区别。某一行为的性质决定于它所指向的客体。根据我国刑法第 10 条的规定，某 一行为之所以认为是犯罪，就在于它侵害了我国刑法所保护的一定的社会主义社会 关系，因而具有社会危害性，依照法律认应当受刑罚处罚。而防卫行为是针对不法 侵害实施的，只要没有超过必要限度，即使在客观上对不法侵害人造成了一定的人 身或者财产的损害，也不具有社会危害性，因而不负刑事责任。因此，防卫行为和 犯罪行为在性质上是根本对立的，两者不能相提并论。正当防卫的主观上防卫意图 和客观上的防卫行为的统一，清楚地表明它不具备犯罪构成，这正是正当防卫不负 刑事责任的理论根据。 3社会政治评价和法律评价的统一 正当防卫的目的是使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不 法侵害。因此，正当防卫主观上没有恶性，客观上没有社会危害性。这是我国刑法 对正当防卫的肯定的社会政治评价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性。 因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。正当 防卫之所以不负刑事责任，不仅在于缺乏违法性，更重要的是它没有社会危害性， 是对统治阶级有利的行为。所以，正当防卫不受刑罚处罚，并且受到刑法的保障。 四、正当防卫必要限度的如何认定 9 1 1、不法侵害的强度、不法侵害的强度 在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是 指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手 段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻 于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法 侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需， 那就是超过了正当防卫的必要限度。 2 2、不法侵害的缓急。、不法侵害的缓急。 是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他 人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重 要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防 卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。 3 3、不法侵害的权益。、不法侵害的权益。 不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。 根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不 法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必 要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大 伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。 有学者认为“防卫的强度就是正当防卫的必要限度。 ” 也有学者提出“某种防卫 行为如果未超过必要限度，符合正当防卫的构成要件，即使超过必要限度，但没有 明显超过必要限度并造成重大损害，仍然符合正当防卫的构成要件。通过以上的分 析，正当防卫的必要限度是指刑法所规定的，保持其合法性而要求针对不同不法侵 害而采取的特定防卫损害所应依照的界限。 ” 四、正当防卫的立法比较四、正当防卫的立法比较 为了加深对正当防卫制度的理解，更好地把握我国刑法中关于正当防卫的规定，有 必要对当今世界各主要国家对正当防卫的规定加以比较研究。 ( (一一) )大陆法系国家刑法中的正当防卫大陆法系国家刑法中的正当防卫 1、德国。德国现行刑法典第 32 条规定:“(l)正当防卫不违法。(2)为使自已或他 10 人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。 ”第 33 条规定: “防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。 ” 2、西班牙。西班牙刑法第 8 条规定:“对从事防卫其本人及其权利时，只要符 合下列情形，得免除其刑事责任:(1)非法侵害。所谓非法侵害，系指犯罪者对财产之 攻击构成犯罪，并使其造成严重恶化或明显的损失，财产所有人在此情形下得行使自 卫。为防卫自己的住宅及其附属物，凡非法侵入其住宅，或在夜间为之，或侵入其座 落孤独之住所，均得保护之。(2)必要时使用合理之方式阻止之或击退之。为防 卫陌生人之身体或财产，只要符合前述之情况，则不论防卫者出于报复或其他非法动 机均不受限制。 ”第 9 条将不符合免责条件的防卫行为作为减轻刑罚的一种情况。 3、瑞士。瑞士刑法第 33 条规定:“遭受非法之攻击， 或可能遭受直接攻击之人及其他任何人，均有权采用与该情况相当之方式，对此攻 击加以防御。防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫 过当者不罚。 ” 4、日本。日本现行刑法第 36 条规定:“为防卫自己或他人的权利，对于急迫而不 正当的侵害所采取的不得已的行为，不处罚。超过防卫限度的行为，可以按其情节减 轻或免除刑罚。 ” 5、俄罗斯。俄罗斯现行刑法第 37 条规定:“(l)在正当防卫情况下，即为了保护防 卫人本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益不受危害社会行为的侵 害而对侵害人造成损害，如果未超过正当防卫的限度，则不是犯罪。(2)任何人， 无论其是否有可能逃避危害社会的侵害或者是否有可能向他人或权力机关求助， 均享有这一权利。(3)显然与侵害的性质和社会危害性的程度不相当的故意行为，是 超过正当防卫的限度。 ”第 61 条将“因违反正当防卫的合法性条件而实施犯罪”作为 处刑时减轻刑罚的情节之一。 6、韩国。韩国刑法第 21 条规定:“(i)为防卫自己或他人的法益，对于正在进行的 不正当侵害而采取的行为，如有相当理由，不予处罚。(2)防卫过当的，依其情况可 免除或者减轻处罚。(3)前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下， 由于恐怖、惊愕、兴奋或者紧急而引起的，不予处罚。 ” 7、台湾。我国台湾地区属于大陆法系。台湾刑法第 23 条规定:“对于现在不法之 侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。但防卫行为过当者，得减轻或免除 其刑。 ” 11 ( (二二) )英美法系刑法中的正当防卫英美法系刑法中的正当防卫 1、英国。在英国，正当防卫是一项古老的合法辩护事由。在普通法中，正当的杀 人行为从未受到过法律制裁。只要所制止的攻击本身是一种重罪，杀死重罪犯人就是 正当的行为。但是，如果一个人为阻止非重罪性质的攻击而杀死他人，虽然对其杀人 行为不以重罪论，但他仍被认定犯有非法杀人罪。即便得到国王的赦免，仍应受到没 收财产的刑罚。所以，如果一个人所受的攻击是重罪性质，他 就有权进行抵抗以至杀死此人;如果他面临的是非重罪性质的攻击，在有可能且安 全的情况下必须撤退，除非他处于别无他法避免这种攻击的境地，就不应当使用武力。 自卫的权利不仅限于被侵袭者本人，也包括所有负有保护他的义务的人。只有纯粹的 自卫而不是报复性攻击才是正当的。防卫行为不能超过必要限度，否则不能构成合法 辩护事由，而只能减轻处罚。为保护财产也可以行使防卫权。我国香港特别行政区也 属于英美法系，香港刑法中有关正当防卫的制度与英国相同。 2、美国。在美国刑法中， “防卫人合理地相信为避免当场之不法侵害而使用这种威 力是必需的”是构成正当防卫的一个重要条件。并且，在当时当地的情况下，只要一 般人能够合理地相信，防卫人就可以“合理地相信” 。如果行为人主观上并未达到 “合理地相信”的程度，而是轻率或过失地实施了防卫行为，或者对未实施不法侵害 的第三人实施了防卫行为，则不能阻却行为的违法性。防卫行为的暴力程度应当与侵 害行为的暴力程度基本适应，为防卫一般的暴力侵犯不应使用致命的暴力。在英国， 普通法要求防卫人首先采取“撤退原则” ，但在美国刑法中，防卫人即使能躲避不法 侵害，仍可行使防卫权。除防卫自己和他人的人身外，对自己或他人的财产正在面临 的不法侵害，也可以实行正当防卫，但对于侵害财产之防卫，一般不允许使用致命暴 力，且在使用暴力前必须先提出停止侵害之请求，除非即使提出该请求亦无益，或提 出该请求有使自己或他人遭受危害的可能，或来不及提出该请求。 ( (三三) )社会主义国家刑法中的正当防卫社会主义国家刑法中的正当防卫 1、前苏联。1978 年苏俄刑法典规定:“某种行为虽然符合本法典分则规定的行为要 件，但是是在正当防卫的状态中所实施的，即在保卫苏维埃国家利益、公共利益、防 卫者本人或其他人的人身权利不受危害社会行为侵害而给侵害人致成伤害的情况下实 施的，如果这种行为没有超过正当防卫的限度，则不认为是犯罪。防卫行为同侵害的 性质和危害程度显著不相当的，就认为是超过正当防卫的限度。 ” 12 2、朝鲜。朝鲜刑法典第巧条规定:“虽然实施了刑法中所规定的内容，但这种行为 确实是为了防止对国家主权或对自己或他人人身和权利的紧急的非法的侵害时，如果 这种行为没有超过防卫的范围，不适用刑罚。 ” 3、蒙古。1942 年的蒙古刑法典第 12 条规定:“对于实施刑事法律所规定的犯罪行 为的人，法院认为这种行为的实施，是为了防止对人民革命政权，或者是防止对本人 或他人的身体或权利的侵害，而且没有超过正当防卫的范围的时候，不应当适用刑罚 方法。 ”第 46 条规定超过正当防卫范围的防卫行为是从轻处刑的情节。第 150 条规定 超过正当防卫的范围而杀人的，判处三年以下的剥夺自由或者一年以下的劳动改造。 与过失杀人的法定刑相同。 4、阿尔巴尼亚。1952 年的阿尔巴尼亚刑法典第 8 条规定， 伪保护人民政权、国家 财产和公共财产、自己的人身和权利或者他人的人身和权利免受非法的、实际的和现 实的侵袭，而实施刑事法律所规定的行为的人，如果他的行为未超过正当防卫的范围， 不应当负刑事责任。 ”第 146 条和第 153 条分别规定了超过正当防卫的杀人和重伤行 为的处罚，与过失杀人罪和过失致人重伤罪的法定刑基本相 同。 ( (四四) )正当防卫的立法比较正当防卫的立法比较 1、立法模式比较。关于正当防卫的立法模式，主要有两种情况:(1)在总则中规定 正当防卫的概念及防卫过当的刑事责任。其中又有两种不同的形式，一是将正当防卫 的概念与防卫过当的刑事责任均规定在有关犯罪与刑事责任的部分，如日本刑法、韩 国刑法、瑞士刑法。我国刑法也属于此类。另一种情况是将正当防卫作为违法阻却事 由规定在有关犯罪与刑事责任部分，而将防卫过当作为减轻处罚的情节，规定在刑罚 部分，如俄罗斯刑法、西班牙刑法。(2)在总则中规定正当防卫的概念和防卫过当的 处罚原则，在分则中规定因防卫过当杀人、致人重伤的犯罪行为的处罚，如蒙古刑法、 阿尔巴尼亚刑法。第一种立法模式简明、准确，便于司法实践中的操作，因而为世界 上多数国家所采用。而第二种模式将总则性规定与分则性规定结合起来，虽然便于司 法实践中对于防卫过当行为追究刑事责任，但既然在总则中规定防卫过当是从宽处罚 的情节，在分则中又对防卫过当的杀人、伤害犯罪设置了较轻的法定刑，实际上使一 个量刑情节在刑罚裁量中进行了重复评价，因而是不科学的，为多数国家所不取。由 于英美刑法以普通法为主，制定法中主要是分则性规定，因此，有关正当防卫的理论 13 出现在普通法之中。 2、主观要件比较。绝大多数国家立法例都强调正当防卫的主观要件，认为只有出 于防卫的意思实施的对不法侵害人加以打击的行为才是正当的。不具有防卫目的的行 为即使客观上达到了防卫的效果，也不能以正当防卫对待。但西班牙刑法对防卫意思 则不甚要求，规定“防卫者不论出于报复或其他非法动机均不受限制” ，更强调防卫 行为所达到的客观效果。关于正当防卫所保护的权利的范围，资本主义国家法律多规 定应是本人或他人的权利，而不包括社会、国家法益。在社会主义国家刑法中，正当 防卫不仅可以保护本人或他人的权益，而且也可以用以保护国家、社会利益，体现了 社会主义与资本主义刑法价值观的不同。俄罗斯虽然不是社会主义国家，但由于受前 苏联法律传统的影响，在这一点上与社会主义国家的刑法规定一致。 3、客观要件比较。各国立法例对正当防卫的客观要件有下列大致相同的规定:(1) 须有侵害行为的发生。(2)侵害行为具有不法性。对于合法的加害行为不能实行正当 防卫。西班牙刑法还强调不法侵害行为必须构成犯罪。(3)侵害行为必须是正在进行 的，且具有急迫性。但瑞士刑法对该条件放得更宽一些，规定在“可能遭受直接攻击” 时，也有权实行正当防卫。(4)防卫行为只能针对不法侵害者本人实施，但对于共同 进行不法侵害的，可以对其中任一侵害人实施。因为认识错误而对无辜的第三人实施 防卫的，大陆法系刑法称之为假想防卫，按认识错误的原则处理，英美法系刑法仍将 其归入正当防卫这一合法辩护事由。(5)防卫行为不能超过必要限度，防卫过当行为 应当承担刑事责任。 4、无过当防卫权比较。(l)德国、瑞士、韩国等大陆法系刑法中的规定。这些国家 强调无过当防卫权的主观条件，如德国刑法规定“由于惶恐、害怕、惊吓而过当者， 不负刑事责任” 。(2)英美刑法中的规定。英美刑法中的无过当防卫权强调客观条件。 如果防卫人面临的是致命暴力的侵害，他在防卫时有权杀死对方。(3)我国刑法中的 规定。强调防卫人面临的必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪” 。相比而言，强调 主观条件的立法虽然有其合理性，但司法实践中难以准确把握，容易导致无过当防卫 权的滥用;强调“必须面临致命暴力的侵害”过于严格，不利于正当防卫目的的实现， 有违设立无过当防卫权的初衷;我国刑法的规定比较合理，但也有缺陷，如“行凶” “其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围不够明确。 5、防卫过当刑事责任比较。对防卫过当从宽处罚是各国立法例共有的特点，具体 又有以下几种情况:(l)应当减轻或者免除处罚。如我国刑法的规定。(2)可以减轻或 14 者免除处罚。如韩国刑法、日本刑法、我国台湾地区刑法。(3)减轻刑罚。如俄罗斯 刑法、瑞士刑法、西班牙刑法。(4)对防卫过当行为以过失犯罪处罚。如意大利刑法。 (5)因防卫过当致人死亡或重伤的，不以谋杀罪和故 意重伤罪论。这种情况出现在英美刑法中。通过上述立法比较，可以看出，我国刑 法中关于正当防卫的规定，无论是立法模式，还是主客观要件，都是较为科学、合理 的。但是其他国家刑法中关于正当防卫的规定，也有值得我们借鉴的地方，如一些大 陆法系国家关于无过当防卫权的规定强调防卫人的主观要件，虽然缺陷很明显，但并 不是没有一点道理，因为防卫人在突然面临不法侵害时确实会出现紧张、恐慌、害怕 心理，导致认知、注意能力严重降低，这种情况在关于正当防卫的立法中应有所体现， 而我国刑法关于无过当防卫的规定只强调了客观要件。对此，建议立法机关在修改刑 法时考虑予以完善。再如，我国刑法关于无过当防卫前提条件的规定用语不够明确， 容易导致分歧和司法中的混乱，也需要尽快加以修改，或由最高司法机关作出有权解 释，以便明确、规范。 五、正当防卫与紧急避险的区别五、正当防卫与紧急避险的区别 关于紧急避险，刑法是这样规定的：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的 人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害 的，不负刑事责任。 ”简而言之，紧急避险是为了保全一部分合法利益而损害无关第 三人的另一个较小的合法利益。当然，紧急避险也不能超过必要限度。紧急避险所造 成的损害必须小于受保护的权益，如果两者相同或者由于避险造成的损害大于所保护 的权益，紧急避险就超过必要的限度了。 正当防卫是指“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受 正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为” 。正当防卫不负刑事责任，但 这是有条件的。1、正当防卫必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害” ；2、正当防卫是针对不法侵害者本人，而 不能针对案外第三人；3、正当防卫不能超过必要限度， “正当防卫明显超过必要限度 造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。 ” 1 1、正当防卫和紧急避险的相同点、正当防卫和紧急避险的相同点 (1)行为的目的相同，都是为了保全国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利。(2)行为得以正当化的前提条件相同，即都存在威胁法律所保护的利 15 益的危险、侵害存在。(3)行为的结果有相同之处，就是都对合法权益造成损害。(4) 竞论紧急避险还是正当防卫，只要没有过当，都是法定的正当化事由。(5)即便过当， 无论紧急避险还是正当防卫，在刑罚的处罚上，都应当减轻或免除处罚。 2 2、正当防卫和紧急避险的不同点、正当防卫和紧急避险的不同点 (1)在本质上说，紧急避险是一种“正对正”的关系，而正当防卫是一种“正对不正”的关系。紧 急避险是损害一种合法权益而保全另外种合法权益。而正当防卫是针对不法的侵害而为的紧急 防卫行为，其损害的是不法的侵害行为。(2)前提条件不同。紧急避险以紧急危险的发生为前提， 而正当防卫是以存在他人的不法侵害为前提。(3)行为的条件不同。紧急避险行为只能在“不得已” 的条件下才能进行，而正当防卫则没有这一条件的限制。（4）行为所针对的对象不同。紧急避险 所针对的对象是与造成危险没有关系的第三者，而正当防卫所针对是不法侵害人本人。（5）行为 的方式不同。紧急避险的行为一般多为消极的逃避危险的行为，而正当防卫行为是对不法侵害人 的积极的防卫行为。（6）行为的限度条件不同。紧急避险造成的损害不能大于所要保全的利益， 而正当防卫造成的损害可以在一定程度上大于不法侵害所可能造成的损害。 六、关于无限防卫权六、关于无限防卫权 所谓无限防卫权，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，没有必要限度 的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。 为鼓励公民见义勇为，有利于保护被害人的利益，有利于同犯罪行为作斗争，刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人 身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑 事责任。 ”根据这一规定，公民在受到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪侵害 时，采取的任何防卫行为，都不能以防卫过当追究其刑事责任。认定无限制防卫时应 注意其必备的条件：一是防卫的范围，仅针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其 他严重危及人身安全的暴力行为；二是防卫的时间上，暴力行为正在进行，有些不法 侵害在其全过程中的暴力程度可能有变化，无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时； 三是对象上只能针对实施暴力的人，在多人共同侵害时，不一定能对每个人都实施无 限防卫。 对于无限防卫权的把握。无限防卫权的行使前提是受到正在进行的行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全