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探究技术措施以及反规避条款对公众利益的影响explore the technical measures and anti-circumvention clause to the influence of public interest 摘 要 在数字时代，数字技术一方面为盗版和非法利用作品带来了巨大的便利，但同时也为著作权人保护自己的权利带来了前所未有的手段。以发展的眼光看，技术措施将是未来网络环境下各种类型的权利人普遍采用的保护手段。然而技术措施终究是著作权规则以外的东西，在它身上当然体现不出利益平衡的精神。网络时代技术措施的法律保护使著作权人看到了彻底打败盗版者的希望，也让社会公众看到了公众利益被技术措施淹没的危险。因此，自从各国将技术措施纳入著作权法的保护体系下起，各方的争论便从未停止乃至愈演愈烈。不少学者从公众利益与著作权法传统理论两个角度对技术措施以及反规避条款进行责难，认为其打破了著作权法所建构的利益平衡，这些问题均需要进行深入研究以得出合理结论。【关键词】技术措施 反规避条款 公众利益 abstractin the digital age, digital technology on piracy and unauthorized use of work has brought great convenience, but also for copyright owners to protect their rights brought an unprecedented means. in order to develop the vision to see the future, technical measures under the network environment, the holder of various types of protection means widely used. however, technical measures is ultimately copyright rules in it something besides, of course, dont waste the benefit balance embodied spirit. network times the legal protection technical measures to copyright owners saw knock pirates of hope, also let the social public saw the public interests are flooded dangerous technical measures. therefore, since countries would be technical measures of protection system included under copyright law since the debate will never stop parties and intensified. many scholars from the public interest and the traditional theory of copyright law of technical measures from two angles and anti-circumvention clause to be blamed, think its broke copyright law constructed interests balance, these issues have need to undertake in-depth study to draw reasonable conclusion. key words：technical measures anti-circumvention clause public interests 目录导 言1（一）选题背景和意义1（二）现有文件综述1（三）研究方法描述1一、技术措施以及反规避条款的出现2二、对技术措施以及反规避条款的有关争论2三、逐一分析上述反对观点以期得出客观结论6（一）技术措施是否违背了“权利穷竭原则”并且不合理地损害了社会公众的利益6（二）技术措施以及反规避条款限制乃至阻止了为个人目的合理使用的适用，是否打破了权利人与公众之间的利益平衡8（三）对控制“接触”技术措施提供法律保护是否是对权利人权利范围的不合理扩张10（四）其它质疑12结 语14参考文献15（一）著作类15（二）论文类15谢辞15探究技术措施以及反规避条款对公众利益的影响导 言（一）选题背景和意义 随着科学技术的突飞猛进，网络信息技术日新月异。网络环境使得作品的复制变得极其廉价、简便和快捷，大大地刺激了非法盗版的产生，并且使侵权的结果迅速在全球范围内扩散。而法律救济只能是一种事后救济，即只有在发现侵权行为出现损害后果之后，法律才能进行干预。而数字化作品一旦被非法复制进入流通，或置于网上进行传播，在短期内就可以形成成千上万份的非法复制品被人们所使用，到时一切法律救济都显得无济于事。而且侵权者往往是众多缺乏经济赔偿能力的个人用户，逐一寻找这些侵权用户并追究其法律责任并不现实。因此在此种情况下，权利人开始使用各种技术手段保护自己的权利。然而从技术措施的诞生之日起，各种破坏他们的工具和行为就相伴而生。破解权利人技术手段的行为日益严重，日益智能化、产业化，给版权人造成了巨大的经济损失。或由于逐利动机，或由于纯粹的取乐目的，不管哪种情形，对于著作权人而言，都是一场巨大的灾难，因此保护技术措施成为国际社会的共识。然而从将技术措施纳入各国法律保护的范围内起，我国乃至整个国际社会对于其合理性的争论便从未停止过甚至愈演愈烈。无论是美国dmca法案的出台，还是中国信息网络传播权保护条例的施行，都夹杂着许多反对的声音。现有的有关技术保护措施的立法真的使权利人和社会公众之间利益平衡的天平倾斜了么？真的不合理扩张了权利人的权利 从而不合理地损害了社会公众的利益么？这些都需要进行深入的研究以得出合理的结论。（二）现有文件综述 对这诞生于网络时代的新生事物，理论届司法届对其探讨热烈，褒贬不一。杨述兴教授在技术措施与著作权法中的权利限制制度一文中提出“在数字世界中，著作权人不仅通过合同条款试图去控制作品的再次销售，而且通过技术措施保护条款对作品的再次销售予以控制。例如，有些著作权人采取技术措施以不同价格授予购买者不同的权限，如每次阅读付费，一件作品只能被复制一次，只在一定时间内使用作品，只能在一台计算机上使用，诸如此类的新类型销售模式层出不穷，这使得著作权法中规定的对作品使用人有利的首次销售原则归于无效。”即他认为此类技术措施走向了首次销售原则的对立面，对那些没有能力获得作品的社会群体而言，他们除了不接触作品之外，将没有其他可选择的途径去获得作品，且由于技术措施的阻止，数字化作品的购买者难以通过后续的交易行为来便利于公众接近作品。杨建学教授在合理使用制度在网络环境下的困惑和出路中指出“技术措施纳入著作权保护范围，增强了权利人对其作品的控制和垄断。在数字化环境下，个人除非避开或请专业人士破除权利人设置的技术措施，才能接触到作品，否则就要按权利人设置的程序支付费用。对于合理使用人而言，要破除技术措施实在是不太可能，就是可能成本也太大。”即由于技术能力上的客观原因完全等于是关闭了合理使用的大门。也有许多学者对于将控制“接触”作品的技术措施纳入著作权法的保护体系中认为是极大扩展了权利人的权利范围，认为其在著作权规则中缺乏理论基础。张昱学者在论版权法的技术保护措施一文说道：“网络时代技术保护措施的法律保护使版权人看到了彻底打败盗版者的希望，也让社会公众看到了公众利益被技术保护措施淹没的危险。”这确实是对这类新生事物进行的很好的概括。（三）研究方法描述本论文罗列出各主要反对观点并一一进行分析论证，为支持正面观点而服务。在研究过程中比较中西方法律规范，主要代表学者观点以及中西方实际环境，分析著作权随时代环境变化的轨迹以及原则，阐释当今立法存在的缺陷以及改进建议。故主要采用比较研究，历史分析与规范阐释相结合的方法。一、技术措施以及反规避条款的出现随着国际互联网的发展和数字技术的进步，大大便利了著作权人作品的利用和传播，提高了著作权人作品的利用效率。但是先进的技术总是具有两面性，效率和安全总是一对难解难分的矛盾。“数字技术使得作品的复制变得从未有过地廉价、简便和快捷，从而大大地刺激了非法盗版的产生，而网络环境又使侵权的结果迅速在全球范围内扩散。” 薛虹著：数字技术的知识产权保护，知识产权出版社2002年版，p101。对于著作权人而言，面对茫茫无际的互联网络，要找到侵权者简直有如大海捞针。更何况“法律救济只能是一种事后救济，即只有在发现侵权行为出现损害后果之后，法律才能进行干预。而数字化作品一旦被非法复制进入流通，或置于网上进行传播，在短期内就可以形成成千上万份的非法复制品被人们所使用，到时一切法律救济都显得无济于事。而且侵权者往往是众多缺乏经济赔偿能力的个人用户，逐一寻找这些侵权用户并追究其法律责任并不现实。” 王迁：对技术措施立法保护的比较研究。因此，在此种情况下，著作权人开始在数字化的作品中和网络上使用各种技术手段保护自己的权利。“然而道高一尺，魔高一丈，有加密就有解密，再坚固的盾也能被更尖锐的矛击破”， 马治国：网络出版中技术措施的法律保护。从技术措施的诞生之日起，各种破坏他们的工具和行为就相伴而生。破解权利人技术手段的行为日益严重，日益智能化、产业化，给版权人造成了巨大的经济损失。或由于逐利动机，或由于纯粹的取乐目的，不管哪种情形，对于著作权人而言，都是一场巨大的灾难。如果不对著作权人的技术措施提供法律保护，信息服务业特别是软件行业的前景将是一片黯淡，因此保护技术措施成为国际社会的共识。对技术保护措施提供法律救济早在1996年就已纳入世界知识产权组织版权公约和世界知识产权组织表演和录音制品条约中。美国，欧盟，澳大利亚，日本以及我国等等许多国家均纷纷修改了著作权法或通过了专门立法，对技术措施提供法律保护。二、对技术措施以及反规避条款的有关争论从将技术措施纳入各国法律保护的范围内起，我国乃至整个国际社会对于其合理性的争论便从未停止过甚至愈演愈烈。存有反对意见的各方学者主要有如下几种观点： （一）有学者认为，“在数字世界中，著作权人不仅通过合同条款试图去控制作品的再次销售，而且通过技术措施保护条款对作品的再次销售予以控制。例如，有些著作权人采取技术措施以不同价格授予购买者不同的权限，如每次阅读付费，一件作品只能被复制一次，只在一定时间内使用作品，只能在一台计算机上使用，诸如此类的新类型销售模式层出不穷，这使得著作权法中规定的对作品使用人有利的首次销售原则归于无效。” 杨述兴：技术措施与著作权法中的权利限制制度。即此类技术措施走向了首次销售原则的对立面，对那些没有能力获得作品的社会群体而言，他们除了不接触作品之外，将没有其他可选择的途径去获得作品，且由于技术措施的阻止，数字化作品的购买者难以通过后续的交易行为来便利于公众接近作品。“在数字环境中，仅有那些有支付能力的人才能够去学习和获得知识，这会进一步加剧知识群体和无知识群体之间的鸿沟” lydia pallas loren：“techonological protection in copyright lawis more legal protection needed ？”。，实际上也使世界范围内的贫富差距进一步扩大。（二）也有许多学者认为，技术保护措施及对其反规避立法在阻挡了潜在侵权者的同时也排除了为个人目的的合理使用者，“技术措施纳入著作权保护范围，增强了权利人对其作品的控制和垄断。在数字化环境下，个人除非避开或请专业人士破除权利人设置的技术措施，才能接触到作品，否则就要按权利人设置的程序支付费用。对于合理使用人而言，要破除技术措施实在是不太可能，就是可能成本也太大。” 杨建学：合理使用制度在网络环境下的困惑和出路。他们认为，要想在网络世界使用设置了技术保护措施的著作权作品，必须懂得如何规避或者破坏该技术保护措施，一旦不懂得如何规避或破坏权利人设置的技术保护措施，著作权法规定的合理使用就如同虚设。可现实情况是，根本没有多少人有这个能力来规避技术保护措施，技术措施的设置完全等于是关闭了合理使用的大门，不合理地扩大了权利人的权益范围，不正当地侵害了社会公众的利益。理论届也有学者撰文批评,“dmca已经使著作权死亡，dmca中的反规避条款使得合理使用制度无法适用” see glynn s.lunney jr. the death of copyright :digital technology ,private copying ,and the digital millennnium copyright act 。2001。（三）也有许多学者对于将控制“接触”作品的技术措施纳入著作权法的保护体系中认为是极大扩展了权利人的权利范围，认为其在著作权规则中缺乏理论基础。“对控制接触作品的技术保护措施的保护可能赋予版权人新的权利控制接触作品权，这个权利超出了在wct、wppt中技术保护措施得到保护的与专有权利有关的标准。这种延伸值得重视，因为今后在利用作品时将要对作者的这项专有权负责。” severine dusollier electrifying the fence ：the legal protection of technological measures for protecting copyright。1991 p291同时在我国也有部分学者注意到，根据我国著作权法第47条第6款的规定，技术措施是应当为保护权利人的专有权利而设置的，可是在我国的信息网络传播权保护条例第26条中，技术保护措施又分为“控制接触技术措施”和“控制使用技术措施”，但“控制接触技术措施”并不保护权利人的专有权利，因为我国并没有一项“接触权”（亦有学者称之为“访问权”），“在缺乏明确法律规定的情况下，接触控制措施能否被认定为是一种保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，是大有疑问的。”王迁：对技术措施立法保护的比较研究。这种不协调的产生其实相当复杂，在此不赘，留待下文详述。（四）当然，除了上述3种观点之外，部分学者甚至提出，“著作权法的保护范围只能及于思想的表达形式，而不能及于思想本身或是其他，而如今著作权法竟然将技术措施纳入保护的范围之中，显然违背了著作权法的基本原理，将原本十分清晰的问题弄得模糊不清了，这不免让人提出一个十分尖锐的问题：著作权法究竟想干什么？” 李杨：技术保护措施及其反思。上述观点都不无道理，学者们都很好地关注到了社会公众的利益以及技术措施背后一系列著作权法的理论问题，“网络时代技术保护措施的法律保护使版权人看到了彻底打败盗版者的希望，也让社会公众看到了公众利益被技术保护措施淹没的危险。” 张昱：论版权法的技术保护措施。在权利保护基础上动态的利益平衡原则是整个知识产权立法的着眼点和灵魂。“它包括了知识产权人与相关民事主体以及其他社会公众之间的利益平衡、保护工业发达国家相对知识产权优势和保留发展中国家合理发展空间的利益平衡、发生权利冲突或权利竞合的知识产权人之间的利益平衡。” 参见陶鑫良文：网络时代知识产权保护的利益平衡思考，载陈美良，刘江彬主编；数字化技术的知识产权保护，知识产权出版社2001年版，p139-p150。在这几种平衡中，知识产权人与相关民事主体以及其他社会公众之间的利益平衡是最基本的和最重要的利益平衡。为了维护这种利益平衡，法律设计出了种种制度。例如合理使用制度，例如对技术措施的法律救济。然而，技术措施的设定和保护更多追求的是效率，它极大地强化了权利人的权利保护，对新生的网络产业的发展和进步也可以起到很大的促进作用；而合理使用制度的设定，则更倾向于对公平的追求。“公平和效率是包括法律在内的整个社会制度所追求的两个最重要的价值目标。虽然理论家与政策制定者近百年来一直殚精竭率试图设计出使两者平衡或兼得的方案，然而公平和效率似乎总是处于奥肯所说的两难境地。” 阿瑟.奥肯：平等与效率，王奔洲译，华夏出版社1987年版，p80。著作权法所追求公平和效率之间也同样存在着奥肯所说的那种冲突，为了效率，不得不在一程度上牺牲公平，而为了公平，又不得不一定程度上牺牲效率。当然，从世界各国实际的版权立法看，对著作权既有保护，又有限制，也就是尽量做到效率和公平的兼顾，既调动知识产品生产者的积极性，又促进知识产权的传播和科学文化的进步，而不偏废任何一方。然而自从各国将技术保护措施纳入著作权法的保护范围中后，各方面的争论便从未停歇过乃至愈演愈烈，“技术保护措施终究是法律以外的东西，在它身上当然体现不出著作权法包含的利益平衡的思想”张昱：论版权法的技术保护措施。，“它（技术措施）作为一种技术而非法律理论，变现出对版权规则缺少包容性，技术措施处理文学和艺术作品的行为，都似乎摆脱了版权法最基本的概念，诸如有限的保护期、思想表达的区分、合理使用的抗辩等等对权利人的约束” 转引自梁志文：技术措施界定的比较与评价。paul goldstein ,“copyright and its substitutes”。，因此各方在此问题上的争论尤其激烈。无论是美国dmca法案的出台，还是中国信息网络传播权保护条例的施行，都夹杂着许多反对的声音。现有的有关技术保护措施的立法真的使权利人和社会公众之间利益平衡的天平倾斜了么？真的不合理扩张了权利人的权利 从而不合理地损害了社会公众的利益么？法国剧作家皮埃尔.奥古斯叮.卡伦德曾说过一句无奈的话：“我听人说，追求名声作为报偿的作家，还要求付酬是不体面的。这话说的漂亮，因为名声是有诱惑力的。但必须记住的是：为了仅仅欣赏名声，作者一年最少也得吃365餐。”引用一位“作者”说的话并非意味着笔者站在他们的立场上，只是想说明，我们尽可能站在社会公众利益的角度上来衡量技术措施时，也要兼顾权利人的利益，权利人的权益在网络环境中相对于在传统的物质载体传播环境中是极为脆弱的。并且，“事实上，在网络技术发展之初，利益的天平最先偏向的是使用人一方，网络环境下极低的传播成本致使著作权人失去了对作品利用的控制力，由此著作权法所提供的创作诱因无法得到实现。”熊琦：论接触权著作财产权类型化的不足与克服。因此，技术措施这种“私人救济”以及关于技术措施的立法保护才应运而生，同时也引发了不断的争论。下面，让我们来具体分析以上观点。三、逐一分析上述反对观点以期得出客观结论（一）技术措施是否违背了“权利穷竭原则”并且不合理地损害了社会公众的利益如上所述，有许多学者认为“在数字世界中，著作权人不仅通过合同条款试图去控制作品的再次销售，而且通过技术措施保护条款对作品的再次销售予以控制。”例如著作权人在网络数字化作品中采用一些特殊的技术保护措施，防止公众未经许可接触或复制作品。在这种情况下，即使是合法用户一次购买使用后，下次并不能再使用自己以前购买的数字作品，想再次使用还需继续付费，更无法将其复制一份借给朋友阅读。类似如此的技术保护措施似乎突破了“权利穷竭原则”，损害了社会公众的利益。但真的如此么？1、此类技术措施真的违背了“权利穷竭原则”？在各国的著作权法中确实都承认“权利穷竭原则”或称为“发行权穷竭原则”，它的含义是：“虽然著作权人享有以所有权转移的方式向公众提供作品原件或复制件的发行权，但作品原件或经合法制作的作品复制件经著作权人许可，首次向公众销售与赠与之后，著作权人就无法控制该特定原件或复制件的再次流转了。合法获得该作品原件或复制件所有权的人可以不经著作权人许可将其再次出售或赠与。” 王迁：著作权法学，北京大学出版社2007年，p118。那么根据该定义可知，权利穷竭原则是为了解决所有权与发行权的冲突而产生的，因而权利穷竭原则显然不应适用于网络环境中。因为在网络环境中作品的传输脱离了载体，网络传输只是一个数字信息流动的过程，并不涉及有形物的转移，与所有权中的处分权能毫无关系。“即使将发行权的适用范围扩大到网络环境，将通过网络向公众提供作品的行为视为发行，由于这种发行并不涉及有形财产在有形市场中的流转，发行权与所有权处分权能之间的冲突无从谈起，用于澄清发行权并不限制作品原件和复制件所有权人行使处分权的权利穷竭原则当然也就失去了存在的基础。” 同上，p122页。笔者赞同。因此，在网络环境中本没有物权和发行权的冲突，因而也不应适用“权利穷竭原则”，那又谈何上述的技术措施违背了“权利穷竭原则”呢？2、即使上述的技术措施未违背“权利穷竭原则”，但此类的技术措施是否真如那些持反对意见的学者所说的损害了社会公众的利益？即通过特殊的技术措施的设置防止接触，防止复制，或是防止传播，是否对公众来说不公平？因为这相对于传统的通过载体传播作品的情况下，似乎过于保护权利人的利益了，因为权利人在一次获利之后似乎没有理由禁止购买者进行后续的利用了。但是，不要忘了，“数字是不同的” 转引自安娜.勒帕热：“数字环境下版权的例外和限制概况”，载版权公报2003年第1期，p2。 查理.克拉克：数字环境下版权法的未来，克吕韦国际法律出版社1996年版，p139。，无论经过多久的使用，无论经过几次的复制，数字并不会磨损一丝一毫。在网络环境中，若不对购买者进行限制，任其低价乃至无偿传播，很难想像还有谁会愿意购买著作权人创作的价格相对较高质量却一模一样的作品，很难想像作者还有什么利益可获得，也很难想像这样会达到著作权法的立法目标使权利人和公众的利益平衡从而促进精神产业的发展。况且，更不要忘了，网络作品的价格相对于有物质载体作品的价格低廉了太多。一本原来几十元的书在线阅读只需几元，并且购买之后服务商一般均会为购买者提供一个独立的网络空间为其存储已购买的作品，下次阅读时不需重复付费。网络市场的自由竞争会促使网络作品提供者们提供更优质更丰富更廉价的服务，既能激发作者的创作激情，又能使社会公众获得低价丰富的作品，这才是真正的利益平衡吧。例如美国正是由于其版权法对规避此类技术措施的严格控制，无论是网络和软件业的google、苹果或微软还是出版行业的“亚马逊”、兰登书屋等，都不约而同地涉足在线阅读服务这一新兴领域，带动了网络版权产业的发展，为读者和作者都带来了利益。“事实上，无论是对著作权人还是利用人来说，作品在线服务能够增加双方的效益。我们应当允许当事人通过自由市场去增加自身福利，不但能刺激创作行为的增加，社会福利的无谓损失也将被降至最低。” 熊琦：论接触权著作财产权类型化的不足与克服。又哪里会如部分学者们所担心的“仅有那些有支付能力的人才能够去学习和获得知识，这会进一步加剧知识群体和无知识群体之间的鸿沟”呢？在网上购买一本电子书阅读一定比买一本有物质载体的二手乃至多手的书便宜很多吧，若真的允许购买者在网络上购买一次之后任其无限传播以保障那些连在线阅读支付能力都承受不了的人也能够阅读，那基本上的在线阅读者都不会再自己去付费阅读了而是在网络上轻易地寻找免费或接近于免费的“多手网络书”来阅读，那作者的创作动机将会大受影响，终究也不会利于精神产业的发展。所以，笔者认为，控制网络作品购买者进行后续利用的技术措施一方面并不存在违背“权利穷竭原则”的问题；另一方面也没有不合理地损害社会公众的利益，无论是从短期还是长远看，都对社会精神产业的发展起着推动作用，给权利人和公众均带来利益。（二）技术措施以及反规避条款限制乃至阻止了为个人目的合理使用的适用，是否打破了权利人与公众之间的利益平衡 有学者认为，“这些措施(技术措施)可以越过和排除所有版权限制，其原因是这些技术措施不能在未经版权人许可而法律允许的使用与未经版权人许可的侵权使用之间作出区别。” 国际图书馆协会联合会：“数字环境下版权和邻接权限制和例外国家读书馆届的观点”，载版权公报2003年第3期，p8。因此，为个人目的的合理使用就成为了技术措施的牺牲品，“因为一旦当作品被技术包裹起来的时候，不论使用是不是合理都可能被阻隔在外。” 包兴容：关于网络化中著作权合理使用的思考。载法学研究，2002年3月。而在著作权人来说，很容易用技术包裹作品防止他人接触和控制使用其作品，以增加其收益，由此带来的后果是排除了他人的合理使用，例如个人不能为了学习、研究、欣赏之目的使用已发表的作品，从而损害了公众的利益。但权利人的这种行为真的是破坏了权利人与公众之间的利益平衡么？笔者并不这么认为。1、我国著作权法第22条规定的合理使用的范围在网络环境中本应有所缩小，若在网络环境中也允许为个人目的而使用已发表作品将无法保障乃至完全扼杀了权利人的权益。奥地利学派思想家哈耶克曾指出：“财产最初是习俗的产物，司法和立法不过是数千年里对它做了发展而已，因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。”这说明，任何制度的设计都是将来源于现实生活的经验又运用于现实生活，并在社会的发展中不断演进。在数字化环境中，复制几乎人人都可以轻易做到，而权利人对复制的使用目的又难以控制。个人的合理使用行为对作品的市场销售和著作权人的利益造成前所未有的威胁。“合理使用规则（个人目的；非商业性使用；数量控制）在数字化环境下得到彻底违背，直接对合理使用制度形成冲击。” 杨建学：合理使用制度在网络环境下的困惑和出路。在数字化时代，为保障网络环境下权利人的利益，逐步缩小合理使用范围应成为一种发展趋势。有学者注意到：“我国信息网络传播权保护条例第6条并没有为网络环境中的个人使用规定合理使用。” 王迁：著作权法学，北京大学出版社2007年版，p209。另外在我国2002年1月1日起生效的新的计算机软件保护条例中，把原条例第22条取消 原计算机软件保护条例第22条规定：因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让人的同意，不向其支付报酬。取消该条规定，也意味着其将个人使用排除在了合理使用之外。这些都是对传统合理使用制度的突破，可以较大幅度地缩小合理使用的范围，保障了作者在网络环境中的权益，而这些正是对新环境的适应。2、那些认为技术措施阻碍了公众信息获取自由的观点在某种程度上是难以成立的。自由不意味着免费，当人们需要通过付费的方式接触作品时，并不代表着著作权人在阻碍作品的流通。既然利用人要享受作品，那么为此付费也是理所当然，否则作者的利益在网络环境中将难以保证。有学者甚至指出：“合理使用的前提是公众已经合法地获得了作品。而访问控制技术措施则防止公众未经授权获取作品，这意味着此时合理使用的前提并不存在，任何人都不可能以合理使用为借口破坏访问控制技术措施。” 王迁：美国保护技术措施的司法实践和立法评介。载西北大学学报，2000年2月。作者对其作品付出了劳动，法律理应保护其劳动成果，若作者在网络上一发表作品便应被公众为个人目的合理使用，那这样既不公平也不符合社会进步的要求。因此，作者完全有权为自己的作品设置技术措施以保障自己的权益。综合以上分析，笔者认为技术措施以及反规避条款确实会限制乃至禁止了我国著作权法第22条第1款规定的为个人目的之合理使用，将部分乃至完全封闭了传统著作权制度下赋予为个人目的合理使用者的权利，但这正是源自于对网络环境下作品利用模式的适应，并未打破权利人与社会公众在网络环境中的利益平衡。（三）对控制“接触”技术措施提供法律保护是否是对权利人权利范围的不合理扩张对控制接触的技术措施提供法律保护最早见于美国的dmca法案（千禧年数字版权法）第1201条规定，在该条规定中将技术措施分为“控制接触技术措施”和“控制使用技术措施” dcma法案第1201条。，并且该条仅对破坏或规避控制接触技术措施的行为进行规制。采取上述做法的原因，美国版权局对此给出了解释：“版权法对“复制权”等专有权利规定了“合理使用”的例外，破解“保护专有权利”的“技术措施”可能是出于“合理使用”的需要，因此不能一般性地加以禁止。而防止他人未经许可“接触”作品是保护版权人的前提，不存在“合理使用”的例外。正如版权人将作品锁在房屋中时，他人不能破门而入获得作品一样。” see copyright office of united states ：the digital millennium copyright act of 1998.1998.从传统上看，单纯接触作品的行为并不应受禁止，为什么在互联网时代，绕开技术措施，通过计算机单纯地接触作品的行为却被认为是违法呢？有的学者尝试着从“临时复制”的角度来解释，“由于在作品的数字传输和接收过程中由计算机技术自动生成的临时复制被认为是版权法意义上的复制，因此，通过计算机接触版权作品在计算机内存自发生成的临时复制就应受到规制。所以在这种情况下，单纯接触作品就是使用作品的一种方式。相应地，规避接触作品的技术措施的行为也就应受到规制。” jin ling :“anticircumvention of technological measures legislation :a copyright or sui generic protection ?”载唐广良主编知识产权研究第九卷，中国方正出版社2000年版，p263-p266.此种观点具有借鉴意义。但美国的dmca法案严格区分了控制接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施，同时根据美国版权局的解释显然也可推出在其立法时并不认为接触是使用的一种，而正由于这样的规定引出了学术届不断的争论。有学者曾评论该法条的逻辑混乱：“法律（dmca1201条）不承认访问（接触）控制措施保护的是版权，而由版权法来保护访问控制措施本身，显然又是在保护版权，这导致了一种非常奇怪的逻辑推导。保护不保护版权的技术措施等于保护版权。如果版权法根本就没有赋予版权人以阻止他人访问作品的权利，版权人在作品中加入口令、注册号的呢等访问控制措施，防止他人未经许可而访问作品不就成为无源之水，无本之木了么？”王迁：对技术措施立法保护的比较研究。对于上述从临时复制角度来解释dmca法案1201条立法的学者的观点和另一学者提出的该条规定本身存在着逻辑性错误等观点，笔者自身均认同，乃至至今也和他们一样无法认同该条的立法逻辑。但不可否认的是，该条的立法相当“实用”。“实用主义是美国的一种民族精神，对美国社会生活的各个方面产生了许多重大的影响。” 李杨：技术措施权及其反思。美国的主流学派实用主义哲学的代表人杜威在哲学的改造一文中曾说到：“思想观念和理论是工具，和工具一样，它们的价值不在于它们本身，而在于它们所能造就的结果中显现出来的功效。如果观念、意义、概念、学说和体系，对于一定的环境的主动的改造，或者对于某种特殊的困苦和纷扰的排除确是一种工具般的东西，它们的效能和价值就会系于这个工作的成功与否。如果它们成功了，它们就是可靠、健全、有效的、好的、真的。” 杜威：哲学的改造，商务印书馆,p78在实用哲学的影响下，产生了一个影响深远的法学流派实用主义法学派。该学派的创始人霍姆斯强调：“法律的生命不在逻辑，而在经验。” max lerner :american as a civilization ,p427。或许该dmc第1201条的“创造”在实质上正是实用主义的具体应用吧。但上述这些并未影响到对该扩张的合理性的评判：对控制“接触”技术措施提供法律保护持反对意见的学者主要是基于“接触”独立于现有著作权制度体系之外，而著作权法本身是维持著作权人与社会公众利益平衡的产物，他们担心通过对控制接触技术保护措施提供法律保护和反规避条款，在实质上赋予了权利人以“接触权”，而“接触权”这种独立的权利类型或保护方式会打破著作权法所建构的平衡，特别是造成了对著作权限制制度的破坏，使利益的天平严重地向著作权人一方倾斜。但是，在这里需要指出的是：新传播技术的出现意味着作品利用模式的改变，而利用模式的改变导致的是对作品控制能力的转移。每种利用模式都有其相对应的著作财产权，任何一个立法者在立法时都无法预料到今后科技的发展对作品利用产生的影响。如果套用建构在以往利用模式上的著作财产权，必然会在新环境下出现矛盾和冲突的地方。例如，“在网络环境中，绝大多数类型的作品都能被数字化，并且对一些作品的接触就是使用，比如说软件就是这样。而且在网上接触作品与在书店接触作品是不一样的。一般人不会在书店通过接触作品而阅读浏览作品的全部，但在网上人们如果能接触作品，那么他们是能够进而欣赏完作品的全部的。”张昱：论版权法的技术保护措施。因此，在当今数字技术和互联网技术高度发达的时代，著作权法又怎么能够不与时俱进？在当今的网络环境中对控制接触的技术措施提供法律保护乃至在实质上赋予了权利人以“接触权”的正当性正是源自于对网络环境下作品利用模式的适应。当然，这无疑是对建构在18、19世纪之著作权制度的突破了。正如美国著名法学者ginsburg所言，“当对作品的主要利用方式已经随着科技发展从占有载体转为直接体验内容后，著作权人是否享有控制他人接触作品内容的能力就显得相当重要，若没有接触权的存在，很难想像作者如何在网络环境下维持其依据著作权法获得的专有权利。” see jane c.ginburg ,“from having copies to experiencing works :the development of an access right in u.s.copyright law”。2003 因此，如上所述，笔者虽然认同王迁学者说所的对控制接触技术措施提供法律保护与传统的著作权规则存在着逻辑冲突的观点，也认同“jin ling” 学者所提出的“接触”在美国应当是“临时复制”而由于美国承认“临时复制”是版权法意义上的“复制”，因此“接触”也应当属于“使用”的观点。但需要指出的是，在网络环境下，著作权法应当与时俱进，如上文分析中所提到的，如果套用建构在以往利用模式上的著作财产权，必然会在新环境下出现矛盾和冲突的地方。“网上控制接触作品是网络环境下的要求。”张昱：“论版权法的技术保护措施”。对控制接触技术措施提供法律保护是正当的，乃至在“网络环境下”与时俱进地赋予权利人以“接触权”也是合理的。“技术的创新会使市场价值和预期的相应改变，这会导致财产权制度与市场现实的脱节，因此需要通过对财产权的重新安排来完成外部性的内部化。” see harold demsetz ,“toward a theory of property rights ,the american economic review”。（四）其它质疑针对部分学者所提出的著作权规则保护的应该是思想的独创性表达，而为技术措施提供法律保护违背了著作权法基本原理等问题，正如笔者一直所提到的，这是为了适应数字技术和网络发展的需要使然。当然在互联网时代之前版权界就已经在计算机软件的保护中引入了技术保护措施的内容，但到了网络时代技术保护措施才普遍适用于各种类型作品的保护。“版权法在当代最出人意料的发展是在保护范围里出现了技术保护措施和权利管理信息。也许就在不久以前，人们还觉得把这些内容纳入保护文学艺术作品的版权法有点不伦不类，但这是版权保护的需要使然。” 薛虹：因特网上的版权及有关权利保护，载知识产权文丛第一卷，郑成思主编，中国政法大学出版社1999年，p131。而且“在计算机网络世界，与其说法律给予作者的权利不够，不如说这些权利难以执行。不仅如此，因特网社会的文化环境被认为自诞生起就存在不尊重权利的传统” 袁泳：伦版权法、技术保护措施和替代的可能性，载知识产权1999年5期，p13。，也就是说在模拟技术环境中，制止复制，尤其是私人复制，十分困难。但如果一开始就对数字化作品进行相应的技术处理，完善技术预防措施，权利人控制作品流通的可能性就会增大。所以在网络环境下强调技术措施在著作权制度中的地位日益重要，技术进步所带来的挑战最终必须由技术本身为基础来解决，为了应付数字技术的出现及发展对版权制度的威胁，必须引入技术措施与相应法律，来构成新的版权制度体系和规范体系。所以，为技术措施提供著作权法的保护是著作权规则对科技进步做出的一次合理回应。当然，在最后需要指出的是，笔者虽然逐一反驳了上述的各种反对观点，但并非意味着笔者认为应对技术措施提供无条件的保护。笔者亦同意技术措施就像一把“双刃剑”，一方面使得版权人权利不至于在数字环境下失去控制，另一方面又对包括合理使用制度在内的版权的限制和例外制度造成了前所未有的冲击。虽然技术措施对以往的著作权规则没有包容性，但防止其保护过度的任务可以由著作权法来完成。“保护技术措施的同时必须注意制约这种保护带来的负面影响。确立保护标准的目的是为了大致划出一个圈子，尽量把不应当被禁止和制裁的行为或装置排除在所及的范围之外。但是保护标准划的圈子只是大致的，有些合法的行为或装置还是有可能被划进圈子，这就需要法律确立必要的限制和例外了，使这些本来被保护范围所覆盖的行为或装置得以豁免。” 薛虹：数字技术的知识产权保护，知识产权出版社2002年版，p123。 我国在信息网络传播权保护条例第12条规定了课堂教学或科研、执行公务、安全性测试以及不为营利目的为盲人通过信息网络提供作品等四种行为可以规避技术措施。但是，对于该条规定本身，笔者认为仍有不甚完善之处：1、我国条例中规定豁免的行为仅为规避行为，而为规避行为提供装置或服务的行为不受法律的豁免。因此使用者能否享受法律豁免，取决于其破解技术