民事诉讼证明责任风险分配.doc

民事诉讼证明责任风险分配民事诉讼证明责任风险分配研究论文提要：证明责任，是指诉讼当事人通过提出证据证明自己主张的有利于自己的事实，避免因待证事实处于真伪不明状态而承担不利诉讼后果的诉讼义务。当作为裁判基础的案件事实处于真伪不明时，必然有一方要承担由此而带来的不利后果。如何分配证明责任，避免败诉风险因证明责任的分配不当而对一方当事人显失公平，便成为现代民事审判中法官必须面对和解决的问题。本文围绕证明责任分配原则存在的问题、行为举证和真伪不明举证责任的分配等问题进行了研究，并提出了自己独到的见解。全文共7970字。证明责任，作为诉讼上的一种风险负担，必定与某种不利的法律后果相联系。在民事诉讼中，这种不利的法律后果表现为诉讼主张得不到法官的支持，即败诉。实际上，也只有与承担某种不利法律后果的可能性相联系，证明责任才得以发挥其特有的程序功能和实体功能。因而，如何分配证明责任，避免败诉风险因证明责任的分配不当而对一方当事人过于苛刻抑或显失公平，便成为现代民事审判中法官必须面对和解决的问题。对此，笔者试就证明责任的分配原则存在的问题、行为举证和真伪不明举证责任的分配等问题略述管见，以求教于各位专家与同行。一、证明责任的内涵及我国分配规则存在的问题所谓证明责任，又称说不服的危险，因为它向当事人分担的是没有说服事实上的审判者证明已达到要求的标准之败诉后果。从字面上理解，笔者认为应是应举证证明的责任。对此，世界各国的立法至今没有统一的概念。以德国为代表的大陆法系诉讼理论一般认为，证明责任包含双重含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明而要承受败诉的法律后果。日本学者通常将前者称之为主观证明责任、立证的必要性、形式上的证明责任、提供证据责任等，将后者称之为客观证明责任、实质上的证明责任、证明的必要性、证明责任以及确定责任等。1以美国为代表的英美法系国家也认为民事审判中的证明责任，同样包含两层含义：第一是指当事人必须向法官提供充分的证据，以使本案的争议能够提交陪审团进行裁判；第二是指当事人已经提交陪审团的案件，在审判程序的最后阶段，因未能说服陪审团而导致争议事实真伪不明时所要承担的败诉风险。对前者通常归纳为提供证明责任、证据的负担，对后者则归纳为说服责任或法定责任等。从比较法学的角度进行分析，两大法系中证明责任的第一种含义，与我国最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条第1款的立法精神接近，而第二种含义则更接近最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条第2款的立法精神。由此，我们引伸出现代证据法学上的两种证明责任即行为举证和结果举证的二重结构。由于对证明责任概念的理解不一，我国在关于民事诉讼证据的若干规定颁布以前，对证明责任分配规则的理论研究和立法均存在严重不足和缺陷。新中国成立后的30多年，受谁主张，谁举证理论和职权诉讼模式的深刻影响，民事审判的立法中只在民事诉讼法第64条第1款对证明责任的分配作过当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的一般规定，至于当事人在诉讼中应就哪些具体事实举证以及特殊情况下举证责任如何分担等均未涉及。即使在关于民事诉讼证据的若干规定颁布以后，也只在第2条和第4-7条对证明责任的分配，作了一般规定和部分情况下的特殊规定，而对法官有无证明责任和法院职权查证的性质等都没有论及，从而导致证明责任分配在理论研究和司法实务中存在诸多缺陷与不足：第一，法官负担证明责任问题。关于人民法院是否负担证明责任问题，目前仍是学者争论的问题之一，且有相当一部分学者持肯定观点。2笔者认为，持肯定说的学者忽视了证明责任基于诉讼而生的理论基础。由于在具体的诉讼中，法官不仅行使诉讼指挥权，而且还负有审查判断证据的义务，特别是在职权主义的诉讼模式之下，法官还负有调查证据的义务，从而导致我国理论界和司法实务界有人认为法官负担证明责任的错误认识。笔者以为，法官不负举证之责是源于法官在诉讼中没有自己的主张，且证明责任按照证据理论的规定，应由诉讼主张、证明主体、证据、论证和可能负担不利法律后果所构成。根据自然正义的要求，人民法院不可能裁判自己承担某种不利的法律后果。因而，认为法官负担证明责任的错误，危害极大，它不仅践踏了主张之人负举证之责的理论基础，而且还给当事人留下把诉讼风险转嫁给人民法院的口舌，以致法院在案件审理中和审结后，常常出现当事人动动嘴，法官跑断腿、当事人举证不能时多次要求法院查证和当事人与法官对抗、当事人缠诉、当事人上诉和案件多次再审等案结事不了的奇怪现象。第二，法院职权调查的性质。民事诉讼法第64条和最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第15条、16条均规定：人民法院认为审理案件需要的特定证据，可职权调取。对此，实务界认为，在诉讼中，法庭收到的证据是两种证据，即当事人证据和法院证据，由此造成的后果是，当当事人举证不能时，法官为查清案情，避免真伪不明给裁判带来的风险，可启动职权查证的程序自己调取，或依当事人的申请启动职权查证的程序，使结果举证的责任要么受到削弱，要么形同虚设，从而导致证明责任的风险分配在法官的职权干预下背离公平正义的轨道。对此，笔者认为这是对法官职权查证的曲解。法官在诉讼活动中，包括职权查证在内的一切活动，应属于履行审理义务之范畴，即德国法上的澄清案件之义务，并非法院证据。亦即法院对于受诉之事实，本负有发现真实、公正适用法律之义务。故法院在诉讼上应尽其审理之义务，不特在程序上为其主持者，有指挥与管理之义务，且为程序之形成者，应尽其为必要证据之调查。如违背此项之义务，即属审理未尽，足致误认事实，故认其判决违背法令，得为上诉之理由。3二、主观证明责任及其风险分配规则主观证明责任是指当事人为避免败诉的风险，通过自己的活动对争议事实进行证明的一种责任。最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条第1款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。这是我国第一次对主观证明责任从立法上予以规定，而罗马法早在17世纪就已对主观证明责任进行了确立，直到1883年，德国法学家尤里乌斯.格拉查(Julius Glaser)才开始将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任，从而确立了现代证明责任的理论核心。应当说，主观证明责任的本质，是从当事人角度看待的客观证明责任，其本质是一种行为责任。德国民事诉讼法第445条第1项规定：一方当事人对于应该由他证明的事项，不能通过其他的证据方法得到完全的证明，或者未提出其他证据方法时，可以申请就应证明的事实询问对方当事人。此条的立法本意指出，只有负担举证责任的当事人才可以对对方当事人询问，而此时的询问显然是履行行为举证的职责。该法第597条第2项的书证程序中规定：原告必须用法定的证明手段对其主张进行有效的证明，否则将驳回起诉，说明即使尚未出现真伪不明时，法律也要求法官应严格按照主观证明责任规范进行裁判。4由此，我们可以看出，一个证明责任规范在分配了客观证明责任的同时也分配了主观证明责任。之所以出现这一现象，是因为当事人在缺少客观证明责任作为制裁压力时，总是积极地逃避举证责任，从而导致诉讼停滞不前。根据美国学者的总结，目前影响主观证明责任分配的主要因素包括七个方面：即一是政策(Policy)；二是公平(Fairness)；三是证据所持(Possession of proof)或证据距离；四是便宜(Convenience)；五是盖然性(Probablity)；六是经验和常识(Ordinary human experience and common-sense)；七是请求变更现状的当事人应承担证明责任等。至于上述各要素在司法实务中如何排序?具体分配证明责任时应着重把握那些?学者和专家的意见有分歧，也有一致的地方，即不论坚持何种证明责任分配原则，在实践中都应重视政策、公平、证据距离、盖然性和经验法则等。5目前，在大陆和英美法系中尽管证明责任分配原则的理论和学说众多，但归纳起来两大法系的观点大致如次：即英美法中倾向于无统一的标准，分配证明责任的原则是用法官的经验去解决；而大陆法中则倾向于法定解决等。如德国目前占统治地位的分配原则危险领域(指加害方能够依据法律上和事实上的方法进行实际控制的生活领域)说认为：由于被害人无法窥知加害人控制下的危险领域所发生的事件经过，因而通常处于无证据的状态，而加害人对于自己控制下的危险领域所发生的事件则更容易接近证据，因而，在损害赔偿诉讼中，应由加害人负担举证责任；6而美国大多数州法院和联邦法院在继受了英国证据法的分配原则的同时，也导致了全国至今没有统一的证明责任分配标准。在美国，有的法官判决当事人就其积极主张举证，有的则让消极主张者举证，还有的法官则采取估量事件发生的可能性，将证明责任分配给主张不常有事项的一方。如通常情况下，服劳务均有报酬，主张服劳务没有报酬就是不常有的事项，因此应有持该主张者承担举证责任，等等。美国权威证据法学家威各莫尔(Wigmore)强调：不仅在实际上没有共通的证明标准，而且也不应当有一个共通的标准。7由于受法治传统、审判方法论的影响，我国证明责任理论更重视法的一体适用和法的稳定性、可预测性，从而导致证明责任分配原则形式化的倾向较为明显，使得证明责任的分配对立法寄于厚望。最高法院关于民事诉讼证据的若干规定颁布后，从立法技术上我们不难看出，该规定在证明责任的分配原则上，直接规范理论或法律要件分类说的色彩较浓，虽然该规定对民诉法第64条关于谁主张谁举证进行了历史性的批判和修正，对行为举证、结果举证和法官自由裁量分配举证等问题也作了相应的规定，但因民事审判面对的情况复杂多变，特别是我国加入WTO后，再单纯由立法规范证明责任的法定分配，已很难解决司法实务中的个案问题。因而，在分配民事审判主观证明责任时，根据我国的实际情况和两大法系对证明责任分配原则的研究成果，笔者认为，我们除了严格执行民事诉讼证据的若干规定外，目前还应把握以下三项原则：一是积极追求实体真实。证明责任的功能主要是在法官心证无助于对事实作出认定的情况下为法官提供裁判规范，而其附带功能则是同时使当事人时刻感受到举证的压力，从而促使他们积极举证，以便帮助法官查清案件事实，推动诉讼过程的健康前进，因而证明责任的分配应有利于案情的查清而不是相反，由掌握、接近和有条件收集证据的当事人承担举证责任，并适当减轻证据的弱势群体的举证责任。二是努力追求立法目的。证明责任是一个兼跨实体法和程序法的重大课题，如果风险分配不合理，则将导致实体法和程序法的立法目的不能实现。因而在决定证明责任的分配时，应准确了解和把握实体法和程序法上所有法律制度和立法宗旨以及价值取向。如在环境污染、交通事故、产品责任等现代工业事故中，传统民法中侵权责任制度发生了深刻变化，以过错责任为基石的归责原则发生了动摇，世界各国的立法已明显向受害人和弱势群体倾斜。因而，在具体的审判实践中，我们除严格执行证据规定中有关举证责任倒置的规定外，还应在证明责任的分配上，准确把握实体法的有关立法精神和宗旨，在穷尽民事实体法和程序法的法定分配规则外，根据公平原则和诚实信用原则，从构建和谐社会的角度出发，适时采用德国学者普尔斯的危险领域说分配侵权领域的举证责任；或以德国学者赖衲克、瓦亨多夫的盖然性说，以待证事实发生的盖然性和统计学原则以及例外分配举证责任；或以日本学者石田的利益衡量说，从利益衡平的角度分配举证责任；或以美国法院普遍采用的特别知悉说，由较易知悉待证事实的当事人负担举证责任等。三是切实追求程序公正。原告与被告在民事诉讼中享有平等的权利和义务，亦即诉讼地位平等，这是民事诉讼法的最本质的特征，也是构成程序公正的一项重要内容。因而，在证明责任的分配上，应充分考虑原被告诉讼地位平等的价值要求，努力使双方当事人承担败诉风险机会基本达到公平正义的标准。三、真伪不明状态的构成及其司法克服最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条第2款规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这是我国制定法中第一次提出结果举证即真伪不明状态下的举证责任。有人认为，这是我国证据法的历史性突破。由于民事诉讼证明，是一种回溯性的证明，或叫历史证明。诉讼证明的对象，是已经发生过的具体事件，它的特点之一是作为证明对象的案件事实不可能通过科学试验来证明，法官只能运用证据以推论的方式对诉讼中的争议加以追溯或再现，这就不可避免地受到各种主客观因素的影响而难以达到绝对的认识；其特点之二是对案件事实的结论也不能通过科学试验来检验，法官只能依靠经验法则与伦理法则对既往事实进行推导，其结论往往具有不确定性。8民事证明的上述特点，决定了法官审查判断的讼争事实，在穷尽当事人举证责任证明后，将天然地存在真、假和真伪不明的三种事实状态。对于前两种，法官将作出胜和败的裁判，而对第三种，法官在合法地作出裁决之前，应在客观分析真伪不明状态的司法构成基础上，首先寻找法律规则的克服支点。在实际的诉讼过程中，真伪不明状态的出现，笔者认为至少应有两个要件构成：一是讼争事实必须证明。由于真伪不明是与自由心证相伴而生，是法官一种心证的状态，没有自由心证，也就没有真伪不明。因而，进入法官心证视野的讼争事实，是产生真伪不明的基础，没有起诉，即使存在争议，法官也不会对此进行评判，也就不会出现真伪不明；同时，在诉讼过程中，对诉讼中自认的事实、双方当事人无争议的事实、众所周知的事实、自然规律和定理、法官在审判职务上知悉的事实、根据法律规定从已知事实推定出的另一事实、已为人民法院生效裁判所认定的事实、已为公证文书所证明的事实、经验法则以及本国法律和行政法规等，均不属于法官心证的范畴。二是穷尽一切调查手段。由于法官心证凭借的是合法的、经庭审质证的证据，因而，一方面，在法庭调查和辩论结束之前双方当事人存在举证可能时，真伪不明将不会出现；另一方面，法官用尽了所有程序上许可的和可能的调查手段仍不能查明事实时。在民事审判中，由于程序一般起始于原告，即使原告举出非常多的证据，法官总是假定有相反事实存在的可能性，因而总是赋予被告反驳、辩解的机会，并以此作为产生合理怀疑的基础。所谓穷尽一切调查手段的完整含义，笔者认为除当事人穷尽一切举证的可能外，还应包括法官依据规定应履行的审理义务即职权调查。9在目前，法官职权调查的范畴可包括两部分，第一是当事人申请调查，它包括证据由国家有关部门保存，依照规定当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的、涉及国家秘密和商业秘密以及个人隐私的、证据在域外需要通过司法协助或外交途径调取的和虽不属于上述情形，但证据的保管者或持有者不向当事人、诉讼代理人提供的等。第二是法院依职权调查，它包括涉及可能损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的、涉及婚姻、收养、亲子关系的、宣告公民失踪、死亡等非讼案件的、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的事项等。此外，法官就案件中的事实认定、法律适用问题，还可向两名以上在本专业方面有较高造诣的、无不良记录的专家进行咨询，并将咨询意见作为心证形成的原因。在克服真伪不明状态给法官的裁判所带来的难题上，世界各国均经历了由神证向形式化证据即预先规定各种证据的证明力的历史演变，但此两种方法都是非理性的，因而弊端也是显而易见的。由于在整个诉讼过程中，法官始终肩负着保障双方当事人权利的义务，即使在要件事实出现真伪不明时也是同样。因而为了寻找更有效的方法，世界各国在对真伪不明的克服上，均进行了积极的探索。结合我国民事实体和程序的立法，笔者认为目前我们至少应坚持做到三点：一是坚持降低真伪不明在裁判上的重要性。这就要求审判人员在审判实践中，要准确把握制定法中法律拟制和法律推定，来降低真伪不明在案件审理中的重要性。如我国婚姻法第32条中规定，判决离婚的唯一条件是感情确已破裂，但原告在举证时，往往无法对感情确已破裂进行证明，被告在感情没有破裂上也同样面临无法举证的尴尬，从而使法官对感情确已破裂的心证无法形成。但该条第4项因感情不和分居满二年推定为感情确已破裂的规定，使当事人便可以不对感情确已破裂进行证明，只要提出因感情不和分居满二年的证据，即使法官对感情是否确已破裂无法形成心证，也不能改变法律推定。由此我们得出这样一个结论，因感情不和分居满二年与感情确已破裂之间是一种不可反驳的关系，从而使感情确已破裂的重要性降低了，法官在判断是否要判决离婚时，只重视因感情不和分居满二年这一可举证证明的事件即可。类似的国内和国外立法例很多，如德国民法典第150条和162条规定：迟到的承诺，视为新要约；因条件成就受到不利益的当事人，以违反诚实和信用的行为阻止其条件成就者，视为条件已成就；我国合同法第78条规定：当事人对合同的内容约定不明确的，推定为未变更；专利法第35条规定：申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回；票据法第53条规定：通过委托收款银行或者通过票据交换系统向付款人提示付款的，视同持票人提示付款；海商法第74条规定：承运人或者代其签发提单的人未在提单上批注货物表面状况的，视为货物的表面状况良好，等等。二是坚持把真伪不明作为要件事实对待。即将真伪不明本身变成法律规范的要件事实的一部分，把真伪不明作为适用该规范的前提条件，从而根据该规范直接确定真伪不明的法律后果。如最高法院关于贯彻执行民法通则意见第124条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，可以比照银行同期贷款利率计息；在贯彻执行继承法意见的第2条中规定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后的时间的，推定没有继承人的先死亡等。三是坚持使法院裁判竭力靠近客观真实。关于民事诉讼证据的若干规定颁布后，审判实践中有在人适用该规定第63条