中国法律思想史期末复习题.docx

中国法律思想史期末复习题一、 名词解释（一） 春秋决狱就是以孔子著春秋经的精神和义理，作为指导司法审判案件的依据和准则，从而把儒家经典法律化。（二） 浙东学派起源于宋代，发达于明清时期，其代表人物大多活动于浙江东部地区（以钱塘江为界）而得名。包括狭义的浙东学派，指清初以黄宗羲、万斯同、全祖旺等为代表的，研究经学兼史学的经史学派。广义的浙东学派，指包括狭义的浙东学派及两宋时代的，与朱程理学空谈心性命理相对抗的，主张“经世致用”的，以吕祖谦为首的金华学派，以陈亮为首的永康学派和以叶适为首的永嘉学派。（三） 今文经学指儒家正宗传承，起源于孔子口传心授的子夏一派，由子夏传给公羊高和谷梁赤，在西汉董仲舒以后形成的，相对于古文经学，以当时的隶书为记载传承的学派。（四） 中体西用说张之洞主张“中学为内学，西学为外学，中学治心身，西学应世事”，“中学为体，西学为用，不使偏废。”（五） 五权宪法“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，也是他民权主义的主要内容。“五权宪法”的核心是把“政权”和“治权”分开，由人民掌握“政权”；政府实施“治权”。“治权”相对于“政权”称作“能”，故称“权能分治”。人民的“政权”包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施的“治权”采取五权分立体制，即立法权、行政权、司法权、考试权、监察权，并相互独立、相互制约。（六） 儒家伦理法儒家伦理法是指以家族伦理为基点，将宗法伦理作为法的精神、法律的最高原则的法律传统。（七） 同居相为隐这是隋律和唐律中规定的一个诉讼原则，意为同居在一个家庭内的人犯了罪，可以相互隐瞒，不必承担举告和举证责任。（八） 存留养亲“存留养亲”亦称”留养”，即犯死罪或流放罪犯人的直系亲属，因年老或疾病而致生活不能自理，而家中又无成年男丁服侍、赡养之时，国家允许罪犯申请暂缓刑法执行，留家赡养老人：待老人去世后再考虑原判刑罚是否执行的制度。（九） 原心论罪原心论罪是春秋决狱中最重要的指导思想，即在审案断狱时主要根据犯罪动机、心里的善恶定罪量刑，而将犯罪的行为、后果放在次要地位。用董仲舒解释就是“春秋之听狱也，必本其事而原其至。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”。（十） 常州学派常州学派是清代乾隆、嘉庆年间出现的，以庄存与、庄述祖、庄授甲、刘逢禄为代表的，研究春秋公羊传今文经学学派。由于都是清代常州府人，故得名。（十一）古文经学指在秦朝焚书坑儒以后，在私家墙壁中发现的，以不同于当时文字记载的，而是以古文大篆书写的经典著作。对这些“传统经典”研究，并在西汉董仲舒以后形成的，相对于今文经学学派。（十二）公羊三世说公羊三世说指在“春秋公羊传”中体现的微言大义，“三世”指“据乱世”、“升平世”、“太平世”。“据乱世”是原始蒙昧时期，“升平世”是指由“据乱世”到“太平世”的过度阶段；“太平世”是指人类社会的公平正义民主文明的理想状态。体现出中国文化儒家思想，为人类社会的进化发展描绘出理想的蓝图和光明的发展愿景。（十三）实学两宋时期，与程朱理学心性理命的空谈阔论相对抗的，在国家面临巨大内忧外患的背景下，反对“理学家”或“道学家”不务实事的误国空谈，主张经世致用，重视事功，重视国计民生之功利，致力于解决当时各种社会问题的学派。（十四）儒家思想儒家思想也称为儒教或儒学，由孔子创立，最初指的是司仪，后来逐步发展为以尊卑等级的“仁”为核心的思想体系，是中国影响最大的流派，也是中国古代的主流意识。儒家思想关于人性和人与人之间即社会关系的观念及学说，是中国古代处理社会人伦宗法关系的理论体系，是中华民族古代智慧的结晶。他不同于经过科学分类的近代思想体系。而是治文、史、哲、政、经、法，以及教育、军事等于一炉的综合体。（十五）玄学指魏晋时期研究老子、庄子、周易这三本号称“三玄”的书所形成的哲学思潮的总称，是儒家和道家思想的结合，即所谓“外道内儒”，以道家学说来论证儒家纲常的思想理论。（十六）五服定罪“准五服以之罪”是指对亲属之间相互侵害行为，根据制服所表示的尊卑贵贱远近亲疏。来决定罪与非罪及刑责轻重的制度。（十七）允许复仇在中国古代把复仇视为高尚的“孝行”是人们的一种普遍的文化心里，这在中国人心中可以说是根深蒂固的。因为，人们复仇就是“人道”、“人情”和“天理”，所以在中国古代，因报仇杀人然后投案自首而得到减免，甚至将为父报仇敢冒犯国法的人称为英雄的情况，几乎历朝皆有，而且一直延续到现代。二、 简答（一） 中国法律思想发展阶段划分及特点1、从原始法观念到三代的礼法观（1） 原始社会的公共规则是混沌一体的，最初的法观念，因而也是浑沌一体的。（2）夏、商、周三代法观念的特点是礼具有法的一切性质，体现为：“以礼为法、礼外无法，法在礼中”。2、 礼法分合的观念历程，从春秋中后期经战国、秦、汉、魏晋南北朝、隋、唐至明、清。（1） 从春秋战国时期，秦朝法家产生，其特点；“礼法分离，独任法治”。（2）汉朝新儒家法思想产生，特点是：“礼法结合，德主刑辅”，标志着中国古代主流法观念开始形成。（3）隋唐主流法观念成熟。主流法观念特点：“礼主法辅，礼在法中，法外有礼”。中国主流法观念经魏晋南北朝至隋最后成熟于隋唐延续至明清。3、 取法泰西与中西会通，自1840年鸦片战争经中华民国至1949年新中国成立。（1）取法泰西阶段，自1840年鸦片战争至戊戌变法1898年前夕。特点是学习西方是以“中法为体”、“西法为用”为原则。（2）中西会通，从戊戌变法1898年前夕至民国结束1949年。特点是学习西方以比较全面、彻底地学习为原则。（二） 简述荀子法思想的体系及其地位1、 思想体系荀子法思想就是礼法思想。他的德刑论原是礼法论的一个组成部分，其余有关经济方面的法律原则和主张，以及有关“治人”与“法治”问题上的观点等等，实是礼法论的进一步展开。荀子所追求的是“王道政治”，其纲领为“隆礼尊贤而王，重法爱民而霸”。他所重之“法”乃是礼法之法，所尊之礼乃是礼法之礼。总起来说，荀子的礼法思想，从“性恶论”、“化性起伪”说出发，到“王道政治”终结，形成一个自成体系的理论结构。2、 思想地位进入秦的历史转折时代，荀子通过释礼为法、以礼率法、以礼兼法的创制探索，为统治集团，也为整个中华民族的思想文化提供了一个成功的选择。中国法思想和法文化终于走上了以儒家为主融合百家的道路，这是中国古代政治、经济、社会结构、文化传统等等合力的结果，是历史的选择，是民族的选择。荀子礼法思想的历史功绩就在于及时顺应并指导了这种选择。荀子创造性的学术研究，是他成为先秦儒家思想及儒家法思想的终结者，又是封建正统思想及封建正统法思想的开拓者，成为标领时代思潮的思想大师。（三） 简述商鞅法治论中实行法治的前提和国君推行法治的三要素是什么？（1）“壹赏”，即统一奖赏的标准。赏的重点是军功，赏的对象是有利于耕战和告奸的人。（2）“壹刑”，即统一刑罚标准。实现王权之下的“刑无等级“，实现在王法面前的刑罚平等。（3）“壹教”，即统一教育内容。统一教育内容，统一思想认识，取缔和打击不利于耕战及违背法令的思想言论。2、国君推行法治的三要素是“法、信、权”（1）“任法”。即树立法律高于一切的权威，一切以法律为“权衡”。（2）“重信”。即要求在执法上“信赏必罚”，亦按照法令的规定，该赏的一定要赏。该罚的一定要罚，从而取信于民。（3）“权势独制”。即君主要将权势集于一身。（四） 简述董仲舒的天人感应说及其在中国法律思想上的地位1、 天人感应说董仲舒继承和发展了思孟学派的“天人合一”思想，并将“天”描绘成有意志的、至高无上的人格神，是自然界和人类社会的创造者和最高主宰。“天”之意志表现为：春气暖、秋气严、夏气乐、冬气哀，四时的运动也是“天”的安排，感应到人，人从形体到精神都上应于天，人有喜、怒、哀、乐之容，天有春、夏、秋、冬之类。并进一步解释“君权神授”，认为君主是“天”在人间的全权代表，有代“天”行使赏罚的权力。君主是世间最高立法者，具有一切美德和良法，所以，君主必须效法于天，国家才能长治久安。“法天”的具体方法就是“法古”效法三代圣王。君主做得好，“天”就会出现祥瑞予以奖赏，如果君主违背天意，“天”就会降下灾难予以惩罚。2、 思想地位董仲舒在中国法律思想史上的地位在于他继承孔孟思想，并吸收了先秦阴阳五行、墨家、法家以及汉初黄老思想，建立了一个新的儒学法律理论体系，成为先秦儒家学说在新的历史条件下的继续和发展。所以，在中国古代法律思想史上，董仲舒对儒家法律思想的主流地位的确立贡献巨大。其法律思想体系有综合性的特征。（五） 简述中国主流法观念特点、核心理念及其具体体现1、特点：礼主法辅，礼在法中，法外有礼2、核心理念（1）礼主法辅 礼主法辅表现三个方面：德主刑辅、礼法结合、王霸并用三者结合。 德、礼、王道三者意义相通，泛指刑法和刑罚体系以外的一切道德习惯规范调处劝诫及仁义教化的手段。刑、法、霸道三者意义相通，泛指刑事法律及刑罚威慑手段。二者互相依赖不可或缺，但以德礼、王道为主为本、法刑和霸道为辅为末。（2）礼在法中礼在法中表现为“以礼率法”和“引礼入律”两个方面。将礼的原则转化为法的原则，就是所谓的“以礼率法”；“引礼入律”，将礼的条款纳入法典中，就是所谓的“引礼人律”。（2） 法外有礼成文法典不可能将礼囊括无余，能引入律的礼不是礼的全部，甚至达不到礼的大部分。事实上，许多官方和民间的礼仪、习俗、以及大量的民事细故的处置方式，都无法悉数收入律条中。因此，与三代的“有礼在则无法”不同，这一时期的礼法关系实际上是在礼法结合、礼在法中的前提下，礼法并存，法外有礼。3、具体体现（1）在法律与贤人的关系上，主张以任人为主，任人与任法相结合，因为，贤人是德礼或王道和仁政的代表。（2）在法律渊源和立法上，主张以礼的原则为法的原则（3）在国家政治行政策略上，主张赏罚并用（4）在司法上，主张应经合义、原心论罪和情、礼、法兼顾（5）其他方面，主张约法省刑、先教后刑、恤刑慎狱、矜老恤幼、持法以信几乎都是礼主法辅这一根本命题的推论。（六）简述儒家伦理法的特征儒家伦理法与西方法律（规范法、宗教法、自然法）相比，虽然也起到了西方自然法的、理性法、神法那样的理想法功能，但不纯粹是思辨性的理想法，它是中国古代经济、政治和社会的客观实在的法学结晶，有其自身的特点：1、宗法性儒家伦理法以血缘情感为心理基础，以宗法人伦为主要内容。其核心是“三纲五常”。儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法的法文化体系。礼即是法，古人关于礼的定义有百种之多，然而探其本源，不外是宗法伦常，由此而决定血缘尊卑、政治地位、身份贵贱，决定财产和权力的分配。古人说：礼是圣人顺天道，因人情而制作的。顺天道，即是顺宗法伦常之道；因人情，即是因宗法伦理之情。无宗法，就无从生礼仪，也就无从生法律。2、 双重性伦理法即是理想法，同时又是现实法，即是价值的，又是操作的，具有双重性。因为，在现实的社会生活和政治生活中，以伦理代替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强力运动。（1）价值性儒家伦理法就是儒家的价值法、理想法、永恒法、最高法。因为，在整个体系中，宗法家族伦理被视为法的渊源、法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统帅法律评价，立法、司法悉以伦理为转移，由伦理决定其弃取。（2）世俗性伦理法根植于古代的宗法血缘家庭和自然经济、家庭农业为基础的农业社会的深厚土壤之中。其伦理是实实在在的、活生生的世俗伦理，不同于以超凡出世为特征的宗教道德，也别于那种先验的以“自然主义”为基本内容的理性道德。儒家的世俗伦理不是神秘的信仰，而是安身立命的准则和生活实践的规范。3、“法先王”的运思模式 儒家伦理法以“祖述尧舜，宪章文武”相标榜，认定尧、舜和文、武、周公是将伦理价值和法律价值、将天道和人情融为一体的最高典范，是完美的道德和优良的法律创造者，也是这些道德的化身和这些法律的执行者。法先王的运思模式向世人昭示：“先王之道、”“先王之法”是一切现实法的渊源及其最高评价标准，是国家立法、司法、执法的最终依据。正是这一“法先王”的运思模式，沟通了理想法到现实法的联系，完成了儒家伦理法同时兼具有的这种双重功能。4、广泛的强制机制由于儒家伦理法具有理想法和实在法一身而二任的功能，所以，它进入司法程序就需要更加广泛的保证系统予以保证。在我国的历史事实中，这个保证系统是由古代国家、宗法血缘家庭组织及其文化心理等等共同创造的。它首先是以国家系统暴力为主要手段的直接政治强制，此外还辅之以家庭强制、宗族强制、乡党强制等，形成种种无形的绳索，“天网恢恢，疏而不失”。以保证伦理法的有效运行。 综上，儒家理想法完全是一个独特的中国式的古老法文化形态。它在思维形式、价值本体、范畴体系、制度结构、操作艺术等方面都有着不同于世界上其他各大法文化形态的特色。（七） 用图示说明中国古代传统“天、天子、民”的三角关系（八）（九）（十）（十一）（十二）（十三）（十四）（十五）（十六）（十七）（十八）1、“天”与“民”的关系“天”生民、养民，“天”是民之父母，万民之主。但又从民所欲，所以，天意代表民意。2、“天”与“天子”的关系“天子”受命于天，代天治民，遵从天意，子事于天。“天”受命天子，天子不能完成对天的授权和责任时，“天”可以惩罚甚至收回“天子”的权力。3、“天子”与“民”的关系“民”既是天所生民，又是“天子”的子民，“民”应子事于君，忠于君。而天子是民之主、民之父母，所以天子必须为民做主，为民办事4、“天”与“天子”、“民”三者之间的关系“天”“天子”“民”之间是一种服从与被服从，遵从与被尊从的关系链，民从君，君从天，天从民；反过来，天受命于天子，天子是民之主、民之父母，天又从民所欲，民意即天意，三者相互制约和平衡。5、“天”与“民”的关系与“天”与“天子”、“天”与“民”两对关系的区别“天子”与“民”是实实在在的以国家暴力为后盾的统治与被统治的政治法律关系，“天”与“天子”、“天”与“民”两对关系只是虚拟的道义关系。（八）简述荀子的“礼法”论孔子以仁释礼，给古老的礼注入了仁的精神。荀子发展了孔子的礼学，将礼作了法的解释，为秦汉以后两千多年封建政治法律制度提供了理论指导，也设计了基本模式。1、 从以“分”释礼到释礼为法 分是礼的主要功能功能，也是礼的本质属性。荀子以分释礼，抓住了礼的最本质属性礼就是中国古代法，就是身份法。2、 论礼法的一体性第一， 提出了“礼法”范畴“礼法”范畴是指具有国家强制性的行为规范，是荀子对国家政治制度、法律制度的一种质的界定。第二， 确立了“非礼无法”原则荀子强调：“故非礼，是无法也”包含两层含义，其一立法以以礼为准绳，非礼之法只能是无法之法、非法之法，优良的法只能是“礼法”。其二司法中“非礼即违法，即入刑。第三， 论述了“隆礼重法”的礼法关系礼法一体，并不是绝对的二合一，而是有区别的统一。荀子以礼为本、为先、为重。以“隆礼“为王道，以”重法为霸道。3、 论礼法的结构荀子将礼法分为五个层次：礼义、法义、法类、刑、法数第一，“礼义”是礼法的精神和原则第二，“法义”。即“法之义”，指法的精神、原理、原则，相当于现在的法理。第三，“法数”。又叫“法之数，是指法理条文。第四，“法类“。相当于后世的法例、律例，即断案的案例及其原则第五，“刑”，即指刑罚。4、 论礼法的起源荀子的礼法起源论基于性恶论，他从两个方面加以论证。第一， 化性起伪说荀子认为，由于人的本性有恶，必须教化引导才能去恶从善。所以，需要礼义和法度。荀子用圣人“化性起伪”来说明礼法的必要性和必然性，是发前人所未发的关于法的起源一个创造性解释。第二， 明分使群说“明分”即以礼义为指导对人的身份等级及其权利与义务作出规定。明分即立法，明分才能维护群。5、 论礼法的适用第一，“君制变”、“臣谨修”、和大儒“统类”君主以礼义定分制变，大儒以礼义“统类”应变，雅儒、百官谨守法度。第二，“以礼乐节之”和“以法数制之”6、 礼法的损益第一， “应变”其一是对旧法择善而用，其二是改定新法。第二， “中道”其一以“中”为听狱断案原则，其二是以“中”为立法、应变的原则。（九）简述韩非的“法、术、势三结合”论（十）简述律学的发展中国律学发展经历了三个阶段：形成时期、发展时期、鼎盛时期。（1）形成时期。律学原是经学的一个分支。汉代是经学统治时代，汉儒根据儒家经书中的经义来研究、解释法律，形成律学，但还是儒家经学的组成部分。东汉时，以经义注释汉律就有叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家，其中尤以郑玄的律注影响最大，曹