混业经营下我国银行监管法律对策.doc

DOC格式论文，方便您的复制修改删减混业经营下我国银行监管法律对策（作者:_单位: _邮编: _） 摘要世界经济一体化、金融业发展国际化的历史背景下，金融业混业经营已成为不可逆转的历史潮流。混业经营的逐步发展对我国银行监管理念、监管目标、监管体制、监管方式等提出了巨大的挑战，本文旨在根据银行监管法在混业经营中存在的监管真空问题、信息不对称所引发的信息披露问题及存款者保护问题提出相应的法律对策。笔者采用制度分析的方法对上述问题作出粗浅的分析，试图导入功性监管弥补法律监管的真空；强化信息披露制度完善混业经营风险控制；引入存款保险制度完善对存款者利益的保护，笔者提出一己之见，希望能够对银行混业经营之监管问题有所帮助。 第一章：分业经营与混业经营之博弈 一：混业-世界历史的选择 20世纪80年代以来，在金融自由化浪潮的冲击下，金融创新不断涌现，各种金融机构之间业务相互交叉与渗透不断加剧，一度实行分业经营模式的西方银行也开始逐渐相互业经营模式过渡。美国作为金融业分业经营向混业经营过渡的典型代表其发展历程展现了金融业的发展变迁。1928年美国麦克法顿法案的出台，该法案鼓励银证混业经营，致使其发展竞争过度，这在当时金融监管、风险控制系统尚不成熟的情况下引起金融业的秩序混乱。而最终的结果是导致了1929年大危机的发生。大危机中美国的金融体系几近崩溃。美国政府痛定思痛，1933年出台格拉斯。斯蒂格尔法（GlassSteagalAct），该法案第16条规定：“联邦储备银行和加盟联邦储备制度的州银行（以下简称”加盟银行“）原则上禁止买卖流通有价证券，禁止承销新发行有价证券业务。”这条是银行、证券业务的直接分离条款。第21条规定：“主营股票、公司债及其有价证券的个人或法人，不可以从事存款业务。”这两条规定是银行、证券业务的直接分离条款。该法案第20条规定：“加盟银行不可以把主营股票、公司债及其他有价证券业务的所有任何形态的法人作为其关系公司（affiliates）。”这条是银行与证券公司的间接分离条款。该法案第32条规定的“除经过联邦储备理事会的特别认定，任何从事证券业的人，不得担任成员银行官员、董事或者雇员。”该条从组织制度上堡镇行与证券公司的分离。通过以上四项条款银行与证券公司在业务于人员管理上，被直接或间接的分离开来。美国国会又相继出台了1934年的证券交易法和1939年的信托契约法等法，确立了美国金融业分业经营、分业监管的体系结构，这种严格监管的金融业经营模式在当时促进了美国经济的复苏和金融业的发展水平的提高。虽然在20世纪30年代，该法缓解了金融危机，挽救了国民对银行的信息，读确保金融系统安全起到了相当重要的作用。但是这毕竟是以牺牲了金融业的竞争换取了金融安全。相应的，从20世纪50年代开始，分业经营的美国金融界掀起了一股旨在追求超额利润的多样化的金融创新的高潮，面对没有受到分业经营立法限制的欧洲银行尤其是德国银行，美国的银行业发展空间显得非常狭小，原来的分业监管、分业经营的金融体系开始变得不能适应。1999年11月4日，美国参众两院通过了1999年金融服务法（FinancialServicesActof1999），正式废止实行了66年之久的格拉斯斯蒂格尔法。该法案允许银行、证券公司、保险公司以控股公司的方式相互渗透；对于银行从事非金融业务、非金融公司通过储蓄机构从事金融业务做出了规定，允许设立专门从事企业融资业务的新型批发金融机构（WFI，WholesaleFinancialInstitutions）；允许互助保险公司为改制控股公司而跨州迁移。该法案彻底结束了美国银行、证券、保险的分业经营、分业监管的局面。从而使美国金融业迈入一个新时代。美国银行业从分业经营到混业经营，清晰地描述了金融业从“简单中介人”到“万能垄断者”的历程。随着金融业竞争的日益激烈，对商业银行限制历来少的西欧银行广泛经营商业银行、证券和保险业务，并在国际竞争中显露出多元化经营的明显优势。经过1986年伦敦“大爆炸”式的金融改革，英国传统上的金融分业经营格局发生了重大变化，商业银行开始涉足证券业务，证券资产在其总资产中的比重迅速上升。仿照美国20世纪30年代银行体制的日本也于1998年推出金融体系改革一揽子法放宽对银行、证券、保险等行业的限制，允许各金融机构跨行业经营各种金融业务，废除了银行不能直接经营证券、保险业务的禁令，扩大了银行的经营范围。 分业经营与混业经营，是指金融业是否根据金融机构不同而划分不同经营范围。分业经营是指是指商业银行业务和投资银行业务分别有不同的机构经营，商业银行不得从事证券业务和保险业务。混业经营是指商业银行业务（吸收存款合法放贷款）与投资银行业务（发行，包销，销售和兑换公司证券、自营或经纪证券、交易和企业重组等）的结合即银行业、证券业、保险业和信托业之间业务的交叉和融合。 2、分业与混业的利弊分析 分业经营的弊端和混业经营的优势自从分业经营体制确立以后，人们对它的争论就一直没有停止过。 分业论的支持者认为分业经营有利于：1风险控制。商业银行和证券公司面对的是不同性质的风险，银行与证券市场间明确一道防火墙，可以切断风险传递的链条。因为，证券市场是一个高风险市场，银行业与证券业如果混业经营，在证券市场上发生剧烈动荡或银行操作失误时，银行的信用将受到严重威胁，导致银行破产风险增加，损害投资者和存款人的利益。2提高经营与监管效率。分业经营模式导致的银行业与证券业专业化分工有利于提高经营效率，使不同的金融业能高效利用自身有限的资源为客户提供更好的服务。在监管方面，分业经营模式可促进金融监管的专业化分工，明确监管职能，提高监管效率。3保护竞争。混业经营使大机构强者愈强，中小机构难以与之抗衡，不利于竞争。 混业论的支持者认为混业经营有利于：1降低银行风险。混业经营使银行内部形成了一种损益互补机制，即银行业某一领域金融业务的亏损可由其他金融业务的盈利来弥补。这种内部补偿作用不仅使银行利润收入稳定，而且使银行业的风险得以分散和减小。2增强商业银行的竞争力。首先，多元化经营使银行能够及时地根据金融市场的变化来调节自身的经营活动；其次，商业银行可通过与客户设计出具有针对性的金融产品组合并为客户提供一条龙金融服务来发挥总体优势，降低经营成本，提高服务效率；最后，混业经营模式可使银行通过股权代理，建立稳定、优质的基本客户群，有助于银行充分了解客户，从而实现真正的风险控制。 笔者认为，分业经营与混业经营作为制度本身并不重要，关键是选择哪一种模式更符合一个国家的经济发展需要。一个国家或一个经济体采用分业制度还是婚也制度，只是一种特定经济情况下的利弊权衡，这种权衡会随着经济金融环境和政府当局的监管水平的变化不断调整。分业与混业都必须在健全的法规下进行，不可能出现完全的分业经营，也不可能出现完全的混业经营。 二：中国的选择 比较而言，为适应经济和金融业发展水平以及金融机构内控制度和外部监管能力的需要，我国正处于健全体制，强化分业经营体制的发展阶段。我国现行的分业经营模式反映了现阶段我国经济金融体制和运行机制的特点以及市场发育程度的客观状况。问题是对我国而言，加入世贸组织以后金融市场将逐步开放，金融业将面临发达国家金融机构的强大冲击，面临经营对手日趋成熟的混业经营体制，我国现行的分业经营制度将无受到巨大挑战。从内部因素的影响来看，分业经营束缚了我国金融业的发展，形成了诱发金融危机的隐患。业务范围的狭窄不仅使银行的利润无法得到保证，还使银行的呆账居高不下，经营风险不断增加。从外部因素的影响来看，加入世贸组织以后，国内金融业必将面临外资金融机构的严峻挑战，需要通过混业经营来提高自身的综合竞争能力。如果我们依然坚持分业经营，那将会使国内金融机构在竞争中处于不利的境地，因此，无论是从促进本国金融业发展的角度还是从抵御国外金融机构冲击的角度来看，我国都存在着实行混业经营的必要性。事实上，美国金融机构，由于在金融市场上无法抵御欧洲全能银行的强大冲击，也不得不游说国会于1999年通过金融服务现代化法以扭转劣势。因此，在新的历史形势下，我国应做出正确选择，采取合理经营模式，但必须强调的是，这需要一个过程，只有当金融市场高度发达、金融机构具有较强的自我约束机制和较高的经营管理水平、监管机关具有较强的协调和监管能力、金融法制健全时，才能最终实现混业经营，才不至于出现混乱局面。因此，在这个问题上笔者认为我国只能采取渐进的原则，即：适当沟通各业间资金融通-一部分允许部分兼业经营-更大程度的综合经营。 （一）、我国现行法律体系下混业经营的法律空间 从我国的情况看，商业银行法保险法和证券法都贯彻了分业经营的原则，这是根据当时社会经济发展水平以及金融机构、金融市场和金融制度发展和完善的实际情况而确定的。但分业经营并不排斥在法律框架以内银行、保险和证券业的合理交叉。随着我国金融业发展水平、对外开放水平和监管水平的提高，特别是加入世贸组织以后面临的新形势，我国的金融法律框架应该研究如何从我国的实际情况出发，朝着混业方向稳步推进。商业银行法最早在法律上规定银行分业经营，该法第四十三条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”随后保险法也明确规定，商业保险只能由依法设立的保险公司经营，其他单位和个人不得经营商业保险业务。证券法第六条规定：“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”至此我国金融业“分业经营”的原则在法律上得以确立。 从我国的情况看，商业银行法保险法和证券法都贯彻了分业经营的原则，这是根据当时社会经济发展水平以及金融机构、金融市场和金融制度发展和完善的实际情况而确定的。但分业经营并不排斥在法律框架以内银行、保险和证券业的合理交叉。随着我国金融业发展水平、对外开放水平和监管水平的提高，特别是加入世贸组织以后面临的新形势，我国的金融法律框架应该研究如何从我国的实际情况出发，朝着混业方向稳步推进。 1：从商业银行法中寻求混业的法律空间。 金融分业体制的核心就是银行分业经营，我国商业银行法对银行的投资限制也作了明确的规定。但笔者发现这种限定并不是绝对的限制。 首先，中华人民共和国商业银行法第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：一、吸收公众存款；二、发放短期、中期和长期贷款；三、办理国内外结算；四、办理票据贴现；五、发行金融债券；六、代理发行、代理兑付、承销政府债券；七、买卖政府债券；八、从事同业拆借；九、买卖、代理买卖外汇；十、提供信用证服务及担保；十一、代理收付款项及代理保险业务；十二、提供保管箱服务；十三、经中国人民银行批准的其他业务。”该条款对商业银行可以经营的业务以列举的方式作出明确的规定。从中我们可以看出商业银行实际上可投资于政府债券、政策性金融债券等部分证券业务，也可经营部分信托业务（主要是一些代理业务和保险代理业务）。 其次，商业银行法第三条的最后一项规定商业银行可经营“经中国人民银行批准的其他业务”。这实际上是一个授权性条款，它授予人民银行对商业银行经营范围的立法权.这实际上就为我们在现有体制下寻求混业经营提供了一个合法的途径。我们可以看到，我国的监管当局充分利用这一授权性规定，放宽了一部分限制，在当前的法律框架体系下，出台了一部分政策法规，比如商业银行中间业务暂行规定等，对当前的混业经营予以规范引导。 第三，商业银行法第四十三条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，得投资与非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。禁止商业银行”从事股票业务“。笔者认为这里的”股票业务“应当作狭义理解，应是指股票自营业务，对于与股票有关的中间业务比如代客买卖等经纪业务，不应包括在其中。中国人民银行制定的2001年7月颁布商业银行中间业务暂行规定第七条中规定经中央银行审查批准后，可以办理金融衍生业务，代理证券业务，投资基金业务，信息咨询业务和财务顾问等投资银行业务。暂行规定也明确了这一点，商业银行可以从事与股票有关的中间业务，但应通过中国人民银行的审批。 第四，商业银行法第四十三条对投资的限制仅限于“中华人民共和国境内”，而对我国商业银行在境外从事投资银行业务、保险业务以及向非银行金融机构和企业投资等，未明确加以限制。因此，我国商业银行可以在境外着手开展混业经营的试点工作，实际上目前国内也有多家银行在境外实施混业经营策略。如工商银行在香港已收购了“东亚证券”，中国银行在伦敦组建了“中银国际”等.根据“控制风险，稳步推进”的原则，笔者认为海外试点分支机构应重点发展投资银行业务，积累国际竞争经验。 2、从证券法、保险法、信托法中探求混业经营的法律空间。证券市场是高风险的市场，金融分业的一个重要目的就是要防止资本市场的风险侵入其他金融系统尤其是银行信用系统，以保障整个金融系统的安全。我国证券市场发展处于初级阶段，其风险之高更是不可忽视.我国于亚洲金融风暴之后制定并颁布实施的证券法，对于金融分业经营的原则作了明确规定.1998年证券法第六条规定：证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。但是证券法对“分业经营分业管理”的规定属于原则性规定，相对具体一些的也仅规定“证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。”其他的具体措施则由相应的行政部门制定。显然法律的这种原则规定，就留给执法者在不违背规定的前提下的灵活处理空间.正如笔者在上文所论述的，金融分业体制的核心是银证分业经营，而银行分业经营的关键在于银证分离.因此在现有体制下，只要保证银证分离例如同一机构下银行业务和证券业务分设独立的会计核算体系就不会违背我国分业经营的根本原则。实践证明，和分业制止不直接抵触的很多“禁区”在政策层面上已经放开。对于证券法明确规定的“证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”，笔者认为目前我国大量存在并不断产生的金融控股公司如中信集团、光大集团并不违背这一规定。因为我国商业银行法第43条禁止银行向非银行金融机构和企业投资，也就意味着在法律意义上商业银行不得创设从事非银行业务的子公司，直接堵塞了商业银行运用异业子公司开展证券业务的途径。但是，法律并未禁止银行的股东，即银行持股公司从事证券业务，作为银行的母公司，银行持股公司既可以自行从事证券业务，也可创设具有独立法人资格的证券子公司开展证券业务。在后一情形下，银行持股公司很可能升格为“金融控股公司”，甚至成为规模庞大，经营多种金融业务的多元化金融集团，目前我国的金融集团已初具雏形，其中一些多元化金融集团的跨国经营已初具规模。因此，虽然我国目前仍实行传统的金融分业经营、分业管理体制，但并不妨碍银行业以银行持股公司或是金融控股公司的形式参与证券业务. 由于股市风险极高，对于入市操作的资金注重金融安全的我国法律对此作了严格限制。证券法、保险法都禁止银行资金、保险资金违规流入股市。但这并不等于银行资金不能流向证券公司。同时，证券公司的证券承销、收购兼并等业务资金，与其直接承受股市风险的自营业务资金之间存在一定的隔离区，风险相对较小，从银行有序规范获取，并不会增加信用系统的风险。另外，即使是自营业务，根据证券法的规定，除使用自有资金外，还可以使用“依法筹集的资金”。中国人民银行颁布的证券公司进入银行间同业市场管理规定、证券公司股票质押贷款管理办法等实际就是根据这一弹性规定放开对券商融资渠道的限制，使综合类的证券公司也可以从银行拆借资金用于自营业务，同时也使一部分银行资金得以合规入市。 保险法第一百零四条规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”显然保险法并没有完全堵死保险资金入市的途径。实际上，根据相关的法规，保险公司的一部分资金可以通过证券投资基金进入证券市场。 此外，信托法并未像商业银行法和证券法等那样明确规定证券业与信托业的分业经营，而是较为宽泛地规定了受托人的诚信义务。由于信托并不像银行、证券以及保险那样牵扯社会上多数人的利益，因此法律给予了信托业更广泛的空间。 混业经营是中国金融业的必然趋势，但是中国目前的国情决定了我们还不能立即放弃分业体制。那么当前最可行的莫过于充分挖掘现有法律体系中适于混业经营的法律空间，在现行的分业体制下，进行混业经营探索。 （二）混业经营在中国的实践 按现行有关法规，我国目前实行银行、证券、保险和信托业经营与分业监管的体制，商业银行在境内不得从事信托投资和股票业务，不得向非银行金融机构和企业投资，禁止非银行金融机构进入同业拆借市场，人为割断了货币市场与资本市场之间的资金联系。但近几年，经济形势发生了重大变化。在国内，金融、证券改革不断深化，制度有所完善；在国际上，经济全球化和金融混业经营趋势明朗并加强，美国、日本和西方发达国家都在积极地调整其金融体制。相应地，国内分业经营政策也出现适度调整和放松。1999年8月19日央行制定并颁布了证券公司进入银行间同业市场管理规定和基金管理公司进入银行间同业市场管理规定，允许符合条件的券商和基金管理公司进入银行同业市场，从事同业拆借和债券回购业务。同年10月27日，中国证监会和中国保监会又一致同意保险基金进入股票市场。2000年2月23日，央行和中国证监会又联合发布证券公司股票质押贷款管理办法，允许符合条件的证券公司以自营股票和证券投资基金作为抵押，向商业银行借款。这三条措施，打破了贷币市场与资本市场的长期隔离，为混业经营作了必要的准备.中央银行在2001年7月颁布商业银行中间业务暂行规定第七条中进一步明确设银行再经中央银行审查批准后，可以办理金融衍生业务，代理证券业务，投资基金业务，信息咨询业务和财务顾问等投资银行业务。这些融资方面的政策转变表明，分业经营的金融政策开始出现松动，我国金融业已初步出现了混业经营的趋势。尽管我国建立混业经营的经营体制才刚刚起步，但并非一片空白，还有一些成功的尝试。中国光大集团和中信集团就是最好的例子。中国光大集团拥有光大银行、光大证券和光大信托三家金融机构，同时持有申银万国证券公司19%左右的股份，成为其最大的股东。光大集团同时还拥有香港上市的三家公司光大控股、光大国际和香港建设公司。1999年12月15日，中国光大集团总公司与加拿大永明人寿保险公司共同组建了中加合资人寿保险公司。可以说，光大集团目前的业务格局就是一个金融集团的雏形。未来的光大集团是一个综合性的金融控股集团公司。“光大模式”其实就是金融控股公司下的商业银行、保险公司、证券公司、信托公司等金融机构分业经营、分业管理的综合体，同时又实现了在同一利益主体下互相协作的混业经营的局面。虽然“光大模式”的形成有一定的偶然性，但却为中国未来金融业混业经营探索出了一个方向。未来中国的混业经营模式可能就是，在一个控股公司控制下的各类金融机构的混业经营。我国若采取这种混业经营模式，则必须允许目前的商业银行成立单一的银行控股公司，并以这个全能化金融集团为平台收购或新设证券公司、保险公司、信托公司等。 第二章：我国银行监管法应对混业经营的欠缺和不周 混业经营在推动金融业和金融市场发展的同时，也在总体上加大了金融体系的风险，从而降低了银行监管的有效性。混业经营使建立在传统分业经营模式基础上的金融监管制度框架，已经严重落后于金融发展的现实，货币市场与资本市场互相融合、银行大量参与证券市场与保险市场的交易活动加大了银行监管的难度。相应的我国银行监管法律也日益暴露出其滞后于银行业发展的缺陷。 一：我国监管法律的不周 （一）、监管法存在监管真空 现行银行法对中资银行及金融机构的业务范围限制过严，一般规定在传统的狭小的业务空间，很难适应国际国内市场竞争的需要。如现行商业银行法第四十三条规定在“中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，得投资与非自用不动产。商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”商业银行法第三条所列举的业务范围，都仅限于商业银行的传统业务，同时第三条规定“商业银行可以经营经中国人民应行批准的其他业务”似乎又是一条兜底条款，他似乎将代理证券，投资基金等投资银行业务规制于银行经营范围之外但在同时又将该类业务纳入其经营范围之中。商业银行不得不在竞争与法律的夹缝中寻找出路，在不违背法律的原则下开始了对投资银行业务的探索，法律没有明文授权或禁止从事该类业务，毕竟没有违反法律所禁止的就不算是违法，商业银行在业务范围上只能打法律的擦边球。事实上2001年7月颁布商业银行中间业务暂行规定第七条中进一步明确经中央银行审查批准后，可以办理金融衍生业务，代理证券业务，投资基金业务，信息咨询业务和财务顾问等投资银行业务。但现行中国人民银行法、商业银行法、证券法等监管法并未对商业银行从事投资银行业务的监管作出详细规定，此外新出台的于2004年2月1日起实施中华人民共和国银行业监督管理法第十八条规定：“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”该条规定并没有细化银行的经营范围，只是一条委任性的条款，并没有在经营范围的监管上起到实质性的作用，必然会出现一些原有监管法规所涉入不到的“灰色地带”。中华人民共和国银行业监督管理法第二条第一款规定“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”在法律上形成了以银行业监督管理委员会主体的银行、非银行金融机构监管体系；以中国证券监督管理委员会为主体的证券期货监管体系；以中国保险监督管理委员会为主体的保险监管体系。对于我国银行、证券、保险三行业的分业监管格局，三大监管机构各自在专业范围内行使监管职责，必然会出现对现行商业银行的新兴金融业务，如资产重组、投资理财、衍生金融工具、基金管理、信息咨询等混业经营业务的监管真空。由于金融业的日趋同质化发展，其结果是传统银行业务与其他金融业务之间的界线日趋模糊，原有的法律框架需要适时调整，以便将那些在“灰色地带”活动的金融机构纳入金融监督网之内。 （二）、银行法律风险防范控制体系-信息披露制度的欠缺 在混业经营的背景下，银行涉足证券、基金、保险从事多元化的经营业务，其本身就蕴含着相当的风险。社会公众需要充分了解银行的经营状况并作出自己的选择；监管当局需要了解其风险披露状况以便于对其进行有效监管，防止并控制风险。为了尽可能让社会公众和监管机构获得和了解金融机构的经营状况，需要建立信息传递机制，增加透明度，强化金融机构的信息披露制度。 混业经营下金融衍生工具交易和其他表外业务的迅猛增长，或许是导致金融监管有效性下降的更为重要的原因。按照传统的银行监管方式，监管部门对银行实施监管的一个重要途径，是通过审核金融机构的财务报表发现问题，而衍生交易等表外业务并不反映在财务报表中，这就使传统的监管方式无法施行。尽管监管部门可以通过定期检查或其他方式进行监管，但由于对表外业务缺乏统一公认的会计标准，不同金融机构对同一种交易采用不同的会计技术处理方法，难以对金融机构表外业务的风险程度作出准确、客观的评价。还应指出的是，金融机构还可通过衍生工具在财务上弄虚作假，以模糊监管部门的视线。比如一家金融机构为了显示自己的财务状况优秀，可以通过出售金融期权来提高当前的收入流量，而将潜在的损失推迟到将来再反映出来。衍生交易的即时性、复杂性，使监管部门在交易信息的获取和占有方面明显处于不利地位. 事实上，商业银行向监管当局提交的各种监管报表和文字报告，真实性程度确实令人担忧。近年人民银行对商业银行开展了多次大规模的真实性检查，检查中发现了这样那样的问题，比如对外提供的年度报表不完整，报表内容过于简单，披露主要以财务信息为主，非财务信息诸如金融衍生产品业务、证券投资组合、证券承销等投资银行业务几乎没有，更为严重的是披露虚假信息等等. 我国商业银行的信息披露工作在这几年取得了很大的进展，2002年5月中国人民银行发布了商业银行信息披露暂行办法，对商业银行的信息披露作了总体上的规范，对我国银行信息披露制度的建设有着重要作用。暂行办法要求披露的信息基本上涵盖了新巴塞尔资本协议所重视的资产质量、风险暴露和资本结构三方面的内容。暂行办法的颁布是我国银行信息披露制度建设向新巴塞尔资本协议靠拢的新尝试。但是不可否认的是，我国商业银行在信息披露方面与国际标准还有一定差距。 新巴塞尔资本协议主张强化对商业银行风险的披露，要求银行对信用风险、市场风险、流动性风险和利率风险提供充分的定性及定量信息，对于操作风险与法律风险等不易于量化的风险，则要求披露有关的定性信息。由于我国商业银行的风险评估工作起步较晚，风险披露与国际标准相比有很大距离。例如，在信用风险披露中，新巴塞尔资本协议要求的核心定量披露的信用风险抵减前后的所有未加权风险资产、风险资产的地区分布、风险资产的行业客户类型分布等内容，暂行办法均未作明确要求，这表明我国商业银行的风险信息披露离国际标准尚存在不小的差距。 从现有披露规范看，我国银行监管法律虽然对金融业信息披露加以规范。但其规定具有很强的原则性和概括性，并没有细化，导致银行业参与的许多投资银行业务被排除于披露范围之外。 中华人民共和国银行业监督管理法第三十三条规定“银行业监督管理机构根据履行职责的需要，有权要求银行业金融机构按照规定报送资产负债表、利润表和其他财务会计、统计报表、经营管理资料以及注册会计师出具的审计报告。”第三十六条规定“银行业监督管理机构应当责令银行业金融机构按照规定，如实向社会公众披露财务会计报告、风险管理状况、董事和高级管理人员变更以及其他重大事项等信息。”尽管该二条条款规定了一些银行信息披露的内容范围，但条款中所规范的业务基本上是金融业传统的资产负债业务，而类似资产证券化业务、金融衍生产品业务、证券投资组合、证券承销等投资银行业务以及发行各种复杂资本工具等业务披露则没有相关的法律规范。上述业务在国外金融业的年报中常常是披露的重点，也是巴塞尔委员会和各国监管机构监管的重点。 即使是证监会颁布的公开发行证券公司信息披露编报规则（第7号）商业银行年度报告内容与格式特别规定和公开发行证券公司信息披露编报规则（第2号）商业银行财务报表附注特别规定中，对于上市银行披露规范比较具体明确，使得占金融企业比重相当大的非上市银行的信息披露水平远远低于其上市银行。从而形成制度上的缺口. 二：我国银行监管法的欠缺 （一）、银行法律风险防范救济体系-存款保险制度的缺失 金融业发展到今天，高度重视保护消费者利益已成为各国金融监管立法必须遵循的原则。由于普通消费者在与银行的交易中通常处于弱势，容易被欺诈和漠视，在银行业涉足证券业、保险业的情况下，银行经营常伴随着极大的风险，但吸引顾客、开拓市场，创造收益的是中驱动着银行作出价值选择，从而产生道德风险，如对于金融产品风险不对客户作出有效的解释和说明，消费者在选择了此种金融产品后往往承担价值上的损失，最终承受银行所转嫁的风险。为确保消费者得到完全的、诚实的金融服务，因此，监管当局对金融部门制定了许多事前的、事后的规制措施。在保护消费者利益方面，我国的监管立法尚属空白。 商业银行法第三章“存款人的保护”绝大部分条文多数条文都是对银行与客户的私法关系的规制.笔者认为，这种立法选择取向，反映了立法者试图通过严格规制私法关系来实现监管的目标，有监管权力干预私法关系之嫌。应用法律的形式赋予银行保护存款者“公法性义务”。 中华人民共和国银行业监督管理法第三条规定：“银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。”第三十七条规定：“银行业金融机构违反审慎经营规则的，国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正；逾期未改正的，或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的，经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准，可以区别情形，采取下列措施： （一）责令暂停部分业务、停止批准开办新业务； （二）限制分配红利和其他收入； （三）限制资产转让； （四）责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利； （五）责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利； （六）停止批准增设分支机构 第三十八条：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”第三十九条“银行业金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销。” 银行监督管理法的最终目的是保护存款人的合法利益，但我们从第三十七、三十八、三十九条可以看到银行监督管理法只是规定了银行违规损害存款者利益时监管机构对银行采取的限制行动、接管或撤销措施，却丝毫未规定最大限度的挽救、保护存款人的利益之措施，这显然是我国银行监管法的一大弊漏所在，保护存款人利益的存款保险制度在我国银行立法上是一个重要的疏漏。商业银行法“对存款人的保护”一章中应明确存款保险制度，明确各商业银行均有义务对其吸收的存款投保，以法的形式对存款保险制度的法律地位给予确定，以有效保护存款者利益，维护金融体系的稳定。 第三章：应对混业经营监管之法律策略 一：导入功能性监管，从法律上确认金融监督管理局的地位 （一）加强管制与混业经营的矛盾 20世纪70年代以来，愈演愈烈的金融自由化浪潮对各国的金融监管产生了重大影响。金融自由化下的混业经营一方面要求放松金融管制，另一方面却又需要加强金融监管，使得混业经营与金融监管成为一对辩证统一的矛盾体。但是金融混业经营并没有否定金融监管的基础，相反还强化了金融监管的现实性和必要性，因为混业经营使得一国和世界金融体系面临着新的风险和挑战，整个90年代金融危机事件不断，金融风险增大的现实客观上要求更加有效的金融监管与之相适应，金融监管成为混业经营稳步推进的前提条件.银行监管要有应变能力，适时跟踪金融混业经营活动，加强监管不能扼杀和阻碍混业经营。混业经营具有“双刃剑”的作用，银行监管也同样具有“双刃剑”的作用。这就要求适度把握银行监管，否则会产生负效应，影响银行混业经营创新。法律应瞻前顾后，既要注意银行风险的防范，也要考虑银行业的生存和发展需要。应花费更大的精力用于疏导风险，引导正确的轨道，否则会积累更大的风险。发达国家纷纷对金融监管方式进行了调整，金融监管出现了一些新变化。 从西方发达国家历史经验来看，金融监管大都经历了一个从分业到混业的历史过程。而原有的分业监管模式已难以发挥作用，需要建立一种更加开放、更加综合监管体制，各国的经验证明，金融业呈现先分业经营后综合经营发展的趋势，金融监督管理体系亦正朝着先分后合方向演进，这是一种发展趋势。在英国，金融分业监管一直持续到20世纪80年代初，现在已走向统一的混业监管，建立了超级金融服务监管局。在美国，30年代以来，直至1999年10月克林顿总统批准金融现代化服务法案出台这一历史时期，一直实行银行与证券业分业管理的体制。1998年日本完成了分业监管到混业监管的转变，将大藏省金融检查部和银行局、证券局的金融机构监督部门合并成为金融监厅，作为日本总理府的所属局，负责对银行、证券、保险及其它金融业的监督、检查。由此可见，从分业监管到混业监管，是一个历史发展过程，是经济发展的客观要求。 西方发达国家金融监管法律制度的变革所代表的监管法律制度的新趋向在金融全球化这个大的背景下，西方发达国家的金融监管法律制度都经历了从20世纪80年代的自由到90年代的监管的回归，但应该看到这不是一个简单的管制循环，而是监管下的自由和自律基础上的监管，各国的金融监管制度已经沿着国际化的方向发展，法律制度趋同的趋势是非常明显的。20世纪90年代，英国、美国、日本不约而同地加强了对金融监管的立法，这些新的立法促进了各国的金融监管体制的改革，也反映各国新的金融监管理念。 （二）功能性监管的法理分析 我国现行的金融监管模式是分业监管。这一模式与当前中国金融业分业经营格局基本相适应。但是，在我国金融机构混业经营趋势加强和入世步伐加快的今天，这种分业监管模式已表现出不相适应的方面，分业监管容易使得监管部门自成系统，缺乏配合，使被监管对象有机可乘，尤其是当前中国金融机构的业务创新已有部分综合经营性质，即我国金融业混业经营趋势加强。按照分业经营法规，分业经营的原则主要有：商业银行、证券公司和保险公司不能相互持股，业务范围不能交叉；商业银行、证券公司和保险公司不能持有信托投资公司的股份，但信托投资公司可以持有证券公司的股份。但目前我国金融领域已经突破分业经营界限的经营业务主要有允许证券公司和基金管理公司进入同业拆借市场进行拆借、债券购回；以股票质押从商业银行取得贷款；允许保险公司进入银行间债券市场进行回购交易，允许保险资金通过证券投资基金进入股市等。各金融资产管理公司从事债转股等业务，实际上也是把商业银行与投资银行业务连接起来。可见，各金融企业不断进行的业务创新和品种创新，使得业务相互融合和渗透。我国目前实行的是按金融机构的不同类别进行纵向个别立法、个别监管的立法体系和监管构架，银监会、证监会、保监会三大机构各自的监管体系界限分明。各个监管机关之间的条块分割，缺乏协调，造成了事实上监管政策的不统一，监管重点的差异，形成了金融监管的真空地带，跨业违规现象频频发生。这种监管构架对于分业经营的金融机构监管无疑是有效的，但该监管构架具有相当程度的刚性，即个别监管机构受其监管范围的限制，相互之间不但不能融通而且还时常发生冲突，对于不同金融机构共同参与的金融服务活动可能会出现监管真空，或者是使一些应该改革、应该创新的业务得不到监管机构的认定.给监管工作带来了难度。银行业的监管需要有一个能够协调银行业、保险业、证券业关系的机构。银监会、证监会和保监会应如何协调，以防止分业监管灰色区域的存在，这也就对我国金融监管模式提出了创新性要求。 有学者认为混业监管是中国金融监管制度模式创新改革的必然选择。在香港，随着越来越多的银行介入证券业务，二者的监管问题一直存在争论。虽然，香港金融监管目前仍是由相对独立的金融管理局、证监会、保险监理处三家并存的结构，但也有向统一的综合性监管结构发展的趋势。目前，金融管理局、证监会、保险监理处已成立了跨市场协调委员会这一非常设性机构，以加强监管机构间的调。1988年戴维森报告书就已指出，“多功能的金融机构与分散的监管机构之间的矛盾的最终解决，有待于综合性的监管机构的建立”。 笔者认为：我国应顺应金融服务混业化的潮流，构建具有我国特色的混业经营、分类监管的金融经营管理模式。为了适应金融混业经营趋势的迅猛发展，更好地反映监管对象的实际情况，引入功能性监管，将银行监管职能从中央银行分离并成立综合性的功能型金融监管机构，就成为明智的选择。功能监管是相对于机构监管而言的，机构性监管是指按照金融机构的类型来安排监管，而功能性监管则是按照金融活动的类型来安排监管.在规范化的官方监管制度安排中，是实行机构监管，还是功能监管，是在混业经营的环境下各国金融当局面临的一个现实问题。功能性监管通过有效利用集中的监管设施可以共享监管信息，对监管对象实行统一的监管规则，以便监管人员更全面地了解监管对象并与它们进行更便捷的交流，取得金融监管的规模经济效益。现阶段我国法律可以导入功能性监管，利用这一思路构建我国的监管组织。 在监管模式方面，积极创造条件实行功能型监管功能型监管概念是由哈佛商学院的罗伯特。默顿最先提出的.功能型监管是在一个统一的监管机构内，由专业分工的管理专家和相应的管理程序对金融机构的不同业务进行监管。功能型监管的优点在于管理的协调性高，管理中的盲点容易被发现并能得到及时处理，金融机构资产组合总体风险容易判断；同时它可以克服多个监管机构所造成的重复和交叉管理，用统一的尺度来管理各类金融机构，创造公平竞争的市场环境。功能监管顺应了金融业的混业经营的趋势。较之传统金融监管，它能够实施跨产品、跨机构、跨市场的协调，且更具连续性和一致性。其优点主要是：第一，功能性金融监管关注的是金融产品所实现的基本功能，并以此为依据确定相应的监管机构和监管规则，从而能有效地解决混业经营条件下金融创新产品的监管归属问题，避免监管“真空”和多重监管现象的出现。第二，功能性金融监管针对混业经营下金融业务交叉现象层出不穷的趋势，强调要实施跨产品、跨机构、跨市场的监管，主张设立一个统一的监管机构来对金融业实施整体监管。这样可使监管机构的注意力不局限于各行业内部的金融风险。第三，由于金融产品所实现的基本功能具有较强的稳定性，使得据此设计的监管体制和监管规则更具连续性和一致性，能够更好地适应金融业在今后发展中可能出现的各种新情况。由于功能性监管的诸多优点，美国1999年金融服务法就依据功能性监管的思想对其监管体制进行了全新的设计。以功能性金融监管体制取代传统的机构监管体制对于我国金融业在混业经营条件下持续发展有着十分重要的意义，主要表现为：首先，功能性金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。混业经营条件下，跨行业的金融创新产品将会层出不穷。由于传统体制对金融创新产品的监管划分缺乏科学的标准和权威的部门，各监管机构可能会对不同金融机构共同参与的金融交易活动，或是相互争夺权力，或是相互推诿责任，这势必影响监管效率和监管效果。而功能性金融监管体制则是根据金融产品所实现的特定金融功能来确定该产品的监管机构。功能性监管体制会通过专门的裁定原则和机构对新涌现的金融产品的功能进行分析定性，适时解决该金融产品的监管归属问题。从这个意义上来说，功能性金融监管体制更适应混业经营对监管体制的要求。其次，功能性金融监管体制能够更有效地防范金融风险的积聚。在金融业转向混业经营以后，跨行业的金融产品日益增多，可能引发的金融风险将不局限于个别行业，很有可能会危及整个金融业。这时，如果依然实行传统监管体制，就会使得各监管机构仅关注本行业的风险问题，而不能建立有效的协调监管机制，对金融业的风险问题给予整体上的把握。功能监管体制强调的是跨产品、跨行业、跨市场的监管，要求管理层必须设立专门机构对金融业实行整体监管，由此能从维护整个金融业安全的角度来关注市场风险问题。这无疑会更有利于维护金融业的安全。最后，功能性金融监管体制更有利于促进我国的金融创新。金融创新的不断涌现是战后全球金融业发展的主要特征之一。金融创新的发展水平已经成为衡量一国金融业发达程度的重要标志。混业经营对金融业的一大贡献就是能更好地促进金融创新产品的涌现。传统监管体制无法对跨行业的金融创新产品实施有效监管，致使管理层不得不通过行政手段来限制金融创新。实行功能性金融监管体制以后，由于该体制能够很好地解决各种金融创新产品的监管问题，管理层不必再通过限制金融创新产品的发展来维护金融业的安全，可将精力放在如何完善功能监管体制以实现对金融创新产品的有效监管上，将为我国金融创新产品的大发展创造一个宽松的环境。由以上分析可以看出，功能性金融监管体制有着传统监管体制无法比拟的优势，能够更好地促进我国金融业在新形势下的发展。因此管理层应该对这一体制给予高度重视，积极探索我国设立功能性金融监管体制的途径。 （二）我国功能性金融监管体制的设计框架 功能性金融监管体制同传统金融监管体制有着根本区别。因此，功能性金融监管体制的建立要求对现有金融监管体制进行大手术。如美国，就是依据1999年金融服务法对其金融监管体制进行了全新的设计。目前，在银行业、证券业、保险业分业经营的格局被打破而实行混业经营的背景下，我国所采用的机构型监管就有可能出现监管真空或重复监管的问题，金融机构发生风险事件时各监管机构由于责任不清而相互推卸责任的问题等，为了避免这些不足，笔者建议在现行监管机构之外另设一个具有独特的超然地位的机构，如金融监督管理局，确立金融监督管理局的法律地位，从而弥补监管法对混业经营监管出现的真空。 功能性金融监管体制的最大优势即是能够顺应混业经营的，实行跨行业、跨市场、跨产品的金融监管。国家金融管理局成立以后，可以将金融业的监管权力集中统一起来，从而适应了功能性金融监管体制的要求，能为我国金融业向混业经营转变提供有力的保障。亚洲金融危机中，香港的金融管理局制度即表现出了令世人瞩目的监管能力。 基于上述看法，笔者对我国功能性金融监管体制的建立提出以下设想： 1.国务院在中国人民银行的基础上设立国家金融管理局，该机构由财政部、银监会、证监会、保监会负责人等专业人员组成。在三大监管机构之上组成一个委员会形式的协调机构，主要用于监管混业经营和金融控股公司。其职责主要是针对金融监管的真空及时采取相应措施，划