死刑缓期执行制度新解.doc

DOC格式论文，方便您的复制修改删减死刑缓期执行制度新解（作者:_单位: _邮编: _） 关键词: 死刑缓期执行制度/罪大恶极/死缓变更 内容提要: 从我国现行刑法的规定看，我国的死刑适用条件并非传统刑法理论所说的“罪大恶极”，而是“罪行极其严重”。当行为人“罪行极其严重”且“恶极”时，即行为人主观恶性极大、人身危险性极为深重时，就要适用死刑立即执行；当行为人“罪行极其严重”但“恶不极”时，即行为人主观恶性不是极大、人身危险性不是极重时，就要适用死刑缓期2年执行。与此相对应，死缓犯如果在死刑缓期2年执行期间故意犯罪，且经查证属实，那么最高人民法院就应当立即核准执行死刑。 死刑缓期执行制度（以下简称死缓）是我国立法者独创的一项刑罚执行制度。由于该制度既体现了我国历来所坚持的“少杀慎杀”刑事政策，又与当前国际上所流行的通过限制死刑的适用达到最终废除死刑的潮流趋同，因此，该制度被人们广为称颂。但是，从这项制度的适用效果看，它并不像人们所预期的那样理想。 究其原因，除了该制度本身还存在尚需完善之处外，人们对该制度的理解存在重大分歧可能也是影响该制度效果的重要原因之一。因此，对该制度及其相关内容进行合理的解读就显得非常重要。 一、死缓适用条件之解读 根据1997年修正的中华人民共和国刑法（以下简称刑法）第48条第1款的规定，适用死缓的条件有二：（1）“应当判处死刑”；（2）“不是必须立即执行”。 关于何谓“应当判处死刑”，我国现行刑法和司法解释均未作出明确的说明。从刑法理论上讲，行为人是否应当被判处死刑，应当结合犯罪行为的主、客观要素来进行判断。具体来说，行为人应当被处死刑一般是指行为人“犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重以及犯罪分子的人身危险性极其严重，即三个方面必须极其严重”。 其中“犯罪性质和犯罪情节极其严重”是指犯罪行为的客观危害结果极其严重，而“犯罪分子的人身危险性极其严重”是指犯罪分子的主观恶性极大。有学者认为，“罪行极其严重”也就是人们常说的“罪大恶极”，其含义应以“罪大”和“恶极”来把握。所谓“罪大”是指犯罪行为及其后果极为严重，给社会造成的损失特别巨大，它体现的是犯罪行为在客观上所造成的危害后果的一面，是社会对危害行为和危害结果的一种物质的、客观的评价；“恶极”则是指犯罪分子的主观恶性和人身危险性特别大，通常表现为犯罪分子蓄意实施犯罪行为、犯罪态度坚决、极端背弃法制秩序和道德准则，是社会对犯罪行为的一种主观评价。 关于何谓“不是必须立即执行”，我国现行刑法和司法解释同样也未作出明确的规定。我国刑法学界有不少学者认为，具有下列情形之一的，可以视为不是必须立即执行死刑的情况：犯罪分子犯罪以后自首、立功或者有其他法定从轻情节的；在共同犯罪中罪行不是最严重或者与其他同样或者同类案件相比较罪行不是最严重的；因被害人的过错而导致犯罪人犯罪的；犯罪人有令人怜悯的情形的；有其他应当留有余地的情况，等等。 从表面上看，上述观点似乎没有什么问题，但如果我们仔细琢磨上述观点就会发现事情并非如此简单。作为判断是否“罪行极其严重”的标准，除了行为人所犯罪行是否极其严重之外，就是其在共同犯罪中的作用、平常的一贯表现、犯罪后的表现以及是否以实际行动悔罪、被害人有无过错等，而这些恰恰也是判断是否“不是必须立即执行”时所应考虑的内容。这种将相同的情节和内容既作为是否“应当判处死刑”的情节看待又作为判断是否“不是必须立即执行”的情节使用的做法显然是不恰当的。它不仅存在逻辑上循环论证的嫌疑，而且也违反了刑法中的禁止重复评价原则，所导致的结果是“应当判处死刑”与“不是必须立即执行”的要件无法区分。正因为如此，有学者痛心疾首地说：“死缓和死刑立即执行之间的界线，或者说死缓的适用条件真是模糊到家了”。 之所以会出现上述现象，笔者认为，主要是因为我国刑法学界与司法实务部门在对死缓适用条件的认识上存在重大误识。从理论上讲，死缓并非一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式，死缓的适用对象与死刑立即执行的对象都是应当判处死刑的犯罪分子；但在刑法规定与司法实践中，死缓与死刑立即执行被严格区分开来。如果犯罪分子“罪大”而“恶不极”，尚有教育改造、重新做人的可能，那么就被认定为“不是必须立即执行”，就适用死缓。换言之，在立法与司法实践中，死缓实际上被看做是比死刑立即执行低一个档次的刑罚。可是，我国许多刑法学者并没有意识到这一点，因而在对死缓适用条件的认识上出现了上述“剪不断、理还乱”的混乱局面。 实际上，从我国现行的刑法规定看，死刑（包括死缓在内）的适用条件，相对来说是比较清楚的。1997年刑法第48条第1款前段明确规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”与1979年刑法第43条：“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”的规定相比，1997年刑法将“恶极”二字删掉了，只保留了“罪大”的要求即“罪行极其严重”。对此，有些学者颇有微词， 但这些学者的批评并没有什么道理。一方面，我国现行刑法在修改过程中从整体上强化了客观主义的立场，在有关定罪量刑的规定上采用了看得见、摸得着的定量标准，删除了很多内容暧昧、外延不确定的用语。例如，“恶极”就属于描述行为人主观心理状态的贬义词，其内容含糊、法官认定的随意性比较大，因此，将其删除实属难免，用不着大惊小怪。另一方面，这种修改也是为了消除刑法在死刑适用条件上所固有的缺陷。为什么这么说呢？因为死缓是死刑的一种执行方式，从本质上讲还是死刑。但是，死缓毕竟是现在不杀将来也有可能不杀之刑，即“生刑”，而死刑立即执行是现在就剥夺罪犯生命的“死刑”，二者之间存在天壤之别。既然如此，二者在适用条件上必定会存在一定的差别。1979年刑法第43条仅规定了“罪大恶极”这种判处死刑立即执行的条件，而从这一规定中显然无法看出死缓与死刑立即执行之间的差别。由此可见，我国现行刑法的规定是大有深意的。我国现行刑法中作为死刑适用前提的“罪行极其严重”，应当仅指客观上实施了最为严重的犯罪即“罪大”，而对于行为人是否主观恶性极为严重、人身危险性是否最为深重即“恶极”，则没有要求。 由于上述结论对于理解死缓的一系列问题极为重要，因此，笔者在此还有必要多作一些说明。实际上，从我国现行刑法的相关规定来看，我国对于死刑（包括死缓）的适用条件已经不再像过去那样要求“罪大恶极”，而是要求客观上具有严重犯罪即“罪大”就足够了。这一点在我国刑法分则的相关条款当中已经表现得相当明显。例如，从劫持航空器罪看，1997年刑法第121条明确规定，劫持航空器“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑”。从该条规定中不难看出，适用死刑的唯一标准就是客观上了引起了“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏”的后果。又如，从绑架罪的规定看，其处死刑的唯一标准也是绑架“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”。再如，从盗窃罪的规定看，盗窃金融机构，数额特别巨大的，或者盗窃珍贵文物，情节严重的，可能被判处死刑。 与1979年刑法相比，1997年刑法对于死刑适用条件的规定从字面上看似没有什么大的变动，但实际上是动摇了死刑只能适用于“罪大恶极”的犯罪分子的传统观念。本来，死刑是最严厉、最极端的刑罚，只能对那些客观上造成了最为严重的危害社会后果、主观上最为恶劣、人身危险性最为深重的犯罪分子即“罪大恶极”者适用，但由于在我国死刑的执行方式有两种：一是立即执行，二是缓期2年执行，因此，法院在适用死刑时就必须对其作严格的区分。而区分的方式又不外乎两种：一种是在主观恶性上作同等的要求，但在客观危害性上作区别对待，即客观危害性较小者处死缓，对客观危害性较大者处死刑立即执行；二是在客观危害性上作同等要求，但在主观恶性上作区别对待，即对主观恶性较小者处死缓，对主观恶性较大者处死刑立即执行。从1997年刑法第48条第1款“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定来看，我国显然是采用了后一种做法，即处死刑立即执行者必须“罪大恶极”，而处死缓者则只是要求其“罪大”而不要求其“恶极”。 笔者的上述观点在最高人民法院的相关文件中也得到了印证。例如，针对故意杀人、故意伤害的案件，最高人民法院在1997年10月27日发布的全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要中规定：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行”。又如，针对毒品犯罪案件，最高人民法院在2000年6月4日发布的全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要中规定，对在侦查中受到特情犯意引诱的被告人“应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行”；对在侦查中受到特情数量引诱的被告人“应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应当判处死刑立即执行”；对于无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，应当留有余地；“对于毒品数量刚刚达到实际掌握判处死刑的标准，但综观全案，危害后果不是特别严重，或者犯罪人的主观恶性不是特别大，或者具有可酌情从轻处罚等情节的，可不判处死刑立即执行；对于被告人被公安机关查获的毒品数量不够判处死刑的标准，但加上坦白交代的毒品，超过了判处死刑的数量标准的，一般应予从轻处罚，可不判处死刑立即执行”；对于“掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”；“对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重”。再如，针对金融诈骗犯罪案件，最高人民法院在2001年1月21日发布的全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要中规定：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。按照上述会议纪要的精神，在被告人“罪行极其严重”应当判处死刑的场合，如果被告人具有法定或者酌定从轻情节（如受特情引诱、挽回了损失或者积极退赔、坦白交代犯罪事实、主观恶性不是特别大等），或者被害人有过错（如对激化矛盾负有直接责任等），或者证据存在瑕疵（如仅有口供作为定案证据等），那么就不能对被告人判处死刑立即执行。 由此可见，死刑的适用条件并非传统刑法理论所说的“罪大恶极”，而是客观上的“罪大”即“罪行极其严重”。以“罪行极其严重”为基点，当行为人“恶极”即主观恶性极大、人身危险性极为深重时，就要对其判处死刑立即执行；与之相反，当行为人“恶不极”即主观恶性不是极大、人身危险性不是极重时，对其就只能判处死刑缓期2年执行。 二、死缓变更执行之条件和期限之解读 在死缓变更执行的过程中，首先遇到的问题就是死缓犯变更执行死刑的条件问题。虽然1997年刑法将1979年刑法规定的“抗拒改造情节恶劣”修正为“故意犯罪”，取消了“确有悔改”的要求，将死缓犯减为有期徒刑的条件由“确有悔改并有立功表现”修正为“无故意犯罪且有重大立功表现”，从而解决了司法机关过去对于“抗拒改造情节恶劣”难以把握的问题，但如何理解和把握这里所说的“故意犯罪”又成为一个新的问题。 我国刑法学界的大多学者认为，1997年刑法第50条所说的“故意犯罪”就是指1997年刑法第14条所规定的故意犯罪，至于故意犯罪性质如何，是直接故意犯罪还是间接故意犯罪，故意犯罪是否完成，均在所不问。 其理由是：立法者设立死缓制度的宗旨既是为了给犯罪人以自新之路，同时也是为了贯彻“少杀慎杀”的刑事政策。如果死刑犯在死刑缓期2年执行期间确有悔改表现，那么就不可能去实施故意犯罪。相反，如果死刑犯在死刑缓期2年执行期间仍实施故意犯罪，那么就表明其不思悔改，主观恶性极大。 也有一些学者认为，对这里的“故意犯罪”应作限制解释，至于如何限制则又有不同的意见。有学者认为，这里的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪； 也有学者认为，这里的“故意犯罪”应限定于比较严重的故意犯罪，即法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪； 还有学者认为，这里的“故意犯罪”原则上是指1997年刑法第14条所规定的全部故意犯罪，但自诉罪除外。 笔者同意前述大多数学者的意见。因为无论是从形式上看还是从实质上看，1997年刑法第50条所规定的“故意犯罪”都应当是指刑法分则当中所规定的全部故意犯罪。从形式上看，1997年刑法第50条所规定的“故意犯罪”意思明确，不存在任何歧义。相反，如果认为1997年刑法第50条所规定的“故意犯罪”是指“犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪”，那么就又会回到1979年刑法所规定的死刑执行条件的老路上去了，而这显然不符合1997年刑法第50条规定的本意。从实质上看，将“故意犯罪”作为将死刑缓期2年执行变更为死刑立即执行的条件也是有其合理根据的。人的任何举动都是基于其自由意思选择的结果，都需要内心的特定心理态度加以支持。犯罪故意，是指行为人在对自己行为的性质和后果具有认识、能够选择实施合法行为的情形下，竟然选择实施违法行为的心理态度。由于行为人在这种选择当中的主观恶性暴露无遗，因此，其应受到比过失犯罪更为严厉的谴责。也正因为如此，1997年刑法第14条和第15条都明文规定，对故意犯罪原则上都必须追究刑事责任，而对过失犯罪只有在法律有规定的情况下才追究刑事责任。 把故意犯罪作为死刑缓期2年执行变更为死刑立即执行的唯一条件，正是基于上述考虑。死缓犯本来已经犯下应当被判处死刑的重罪，之所以对其不立即执行死刑，是因为有各种情节表明其主观恶性不是极为深重，还有教育改造的可能。但是，如果死缓犯在明知其最终的生死取决于其被判死缓之后2年间的表现的特殊时期仍然实施比一般的过失犯或者违反监规的违法行为更为严重的故意犯罪，那么就无法让人相信其主观恶性不是极为深重，尚有悔过自新、具有回归社会的现实可能。因此，我国现行刑法将不得实施故意犯罪作为衡量死缓犯是否具有变好可能性的唯一标准并不苛刻。 在死缓变更执行的过程中，人们议论最多的第二个问题是死缓犯变更执行死刑的时间问题。1997年刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死缓期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。由于1997年刑法第50条对于死缓犯减为无期徒刑或者有期徒刑的执行期限均规定为“2年期满以后”，唯独对于变更执行死刑的时间没有作明确的规定，因此，死缓犯故意犯罪且经查证属实，由最高人民法院核准执行死刑的该在什么时候执行是等到2年之后才执行死刑还是只要故意犯罪一经查证属实就马上执行死刑就成为一个问题。 我国绝大多数人认为，死缓犯在死刑缓期2年执行期间故意犯罪经查证属实的，应及时核准执行死刑，不必等到2年以后。其理由是：虽然法定的死缓犯考察期限为2年，但由于1997年刑法第50条对上述前两种情况都明确规定在“2年期满以后”才作出决定，而对死刑缓期2年执行变更为死刑立即执行并没有规定期限，因此，从文理解释的角度看，死缓犯在死刑缓期2年执行期间故意犯罪且经查证属实的，应及时核准死刑。相反，如果死缓犯在死缓期间故意犯罪且经查证属实的，而要等到2年期满以后再执行死刑，那么就有可能导致因故意犯罪与执行死刑的时间间隔过长而使死刑的执行变得不合理的结果。(11) 也有学者认为，为了减少死刑的执行，应承认故意犯罪2年期满以后再执行死刑的合理性。其理由是：死缓是判处行为人死刑同时宣告“缓期2年执行”，如果没有等到2年期满就执行死刑，那么就违反了设立死缓制度的本意。另外，这一制度还涉及对先有故意犯罪后有重大立功表现该如何处理的问题。如果认为即使行为人实施了故意犯罪也要等2年期满以后才能执行死刑，那么行为人就有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。(12) 以上两种观点是对1997年刑法第50条规定的两种完全不同的解读。前者强调死缓是对死刑附条件地暂不执行，其中的条件就是“没有故意犯罪”；后者则注重死缓是一定期限之内暂不执行，其中的一定期限就是“2年”。笔者认为，在上述两种观点中，前者是对1997刑法第50条规定有关死缓变更条件最直接的理解，而后者则是基于减少死刑执行的愿望而对1997年刑法第50条规定所可能具有的意义的另一种解读。 从罪刑法定的角度看，上述后一种理解显然过于牵强。1997年刑法第50条明确规定，“没有故意犯罪”既是已经宣告的死刑不再执行的必要条件，也是充分条件。即死缓犯在死刑缓期2年缓执行期间，如果没有故意犯罪，那么2年之后就减为无期徒刑，这是绝大多数死缓犯最一般的结局。如果死缓犯在死刑缓期2年执行期间不仅没有实施故意犯罪，而且还有重大立功表现的，那么就会有一个更好的结局，即2年之后被减为15年以上20年以下有期徒刑。但是，如果死缓犯在死刑缓期2年执行期间故意犯罪，那么先前的“没有故意犯罪”的状态就告消失，对死缓犯减为无期徒刑或者有期徒刑的条件也就不复存在，对死缓犯变更执行死刑也就成为必然。因此在前述情况下，一定要等到2年之后再核准执行死刑并没有什么实际意义。从这种意义上讲，1997年刑法第50条“如果故意犯罪，经查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”的规定，既是程序上的要求，也是时间上的规定。(13) 换句话说，死缓犯在2年的考验期之内一旦故意犯罪，就应马上启动查证程序，一经查证属实，那么最高人民法院就应核准执行死刑，而没有必要在2年的考验期满以后才要求最高人民法院启动死刑核准程序。 从我国现行刑法的规定看，死刑立即执行犯与死缓犯之间并不存在天壤之别，二者都属于死刑犯。若说两者之间存在差别，那就是死缓犯被认定为具有经过教育改造、重新做人的可能，而死刑立即执行犯则没有经过教育改造、重新做人的可能。其判断标准，具体来说，就是罪犯是否一贯表现良好、是否有自首坦白的情节、被害人是否具有过错等。既然判处死刑缓期2年执行的前提是行为人主观恶性不是极大、人身危险性不是极深，尚有改邪归正的可能，那么死缓犯在死刑缓期2年执行期间，就应当以实际行动来证明其被判处死刑缓期2年执行而不是被判处死刑立即执行的正确性。如果死缓犯自己不愿意珍惜这样的机会，在死刑缓期2年执行期间仍然故意犯罪，那么其就是在以实际行动证明司法机关对其判决是不合适的。因此，如果说死缓犯在死刑缓期2年执行期间又“故意犯罪”，死刑缓期2年执行仍不足以证明罪犯主观恶性极大，还要等到2年期满才能作出结论，那么对于同样被判处死刑但已经被立即执行的罪犯来说将是非常不公平的。为什么在行为人为普通罪犯的情况下，“罪大恶极”就很容易被认定，而在行为人为死缓犯的情况下，“罪大恶极”就如此难以认定呢？难道死刑立即执行与死刑缓期2年执行的差别就有如此之大吗？虽然设置死缓具有从总体上减少和限制死刑立即执行的数量的效果，但设置死缓的目的并不仅仅如此。如果说设置死缓是为了减少死刑的实际执行数量，那么取消死刑制度岂不是更好的选择吗？由此可见，设置死缓的目的主要是为了教育改造罪犯，将那些具有改造可能的罪犯挽救过来，让他们重新做人。但是，既然有些罪犯不能接受这种条件，在死刑缓期2年执行期间仍然不好好改造，故意犯罪，在这种情况下为什么还要让他（她）苟延残喘到2年以后才被核准死刑呢？难道我们为了保证每一个死缓犯最终不被执行死刑就可以一味地放宽条件，甚至不惜付出曲解死缓规定的代价吗？因此，无论从哪个角度看，死缓犯只要故意犯罪，最高人民法院随时都可以核准执行死刑，而不必等到2年期满以后。 与死刑缓期2年执行变更为死刑立即执行紧密相关的第三个问题是死缓犯在2年考验期间，既有重大立功表现又故意犯罪的该如何处理？本来这不是个问题，但在死刑缓期2年执行的考验期间，死缓犯故意犯罪的应该何时核准执行死刑成为问题之后，上述问题似乎也就成了一个问题。对此，有学者认为，这是个立法漏洞，应当通过修改法律来加以解决；(14) 也有学者认为，应当将死缓减为无期徒刑。(15) 笔者认为，这个问题其实是个假问题。因为如前所说，死缓犯在死刑缓期2年执行期间，要想不被执行死刑的唯一条件，就是“没有故意犯罪”，别无其他选择。既然死缓犯在考验期内又故意犯罪，那么其不被执行死刑的前提条件就不复存在。即使行为人在此期间有其他重大立功表现，也不可能回复到“没有故意犯罪”的状态。此时的唯一结果，就是由最高人民法院核准执行死刑。这是根据1997年刑法第50条的规定所得出的必然结论。 三、结语 我国刑法学界之所以在死缓的适用条件及变更执行条件上存在较大争议，一个最主要的原因是我国现行刑法对适用死刑的必要条件作了重大变更，即从“罪大恶极”变为“罪大恶不极”，可是不少学者并没有与时俱进，其对于死刑适用条件的认识并没有更新，依然停留在过去的认识上。 如同刑罚本身就是一把双刃剑一样，死缓本身也具有积极与消极的双重意义。就其积极意义而言，一方面死缓为那些犯有严重罪行的犯罪分子提供了一个改过自新、重新做人的机会；另一方面，死缓在客观上也为从总量上减少和控制死刑的执行提供了一条路径。但是，死缓的消极意义也不能小看，一个最显著的弊端就是其改变了人们关于死刑是最为严厉的刑罚的观念，降低了死刑的适用条件。本来，死刑作为最残酷、最极端的刑罚，只能适用于客观上造成了最严重的危害结果、主观恶性最大、人身危险性最为深重的“罪大恶极”的犯罪分子，而在存在死缓的状况下，这种观念已经发生了动摇。死刑的适用条件已经降低为“罪行极其严重的犯罪分子”，只是在执行方式上具有差别而已。由于这种情形的存在，本来应当着重研究的生刑即有期刑和无期刑与死刑（包括死刑缓期2年执行）的差别，就被另一种意义上的生刑（死刑缓期2年执行）与死刑（立即执行）的差别所取代，从而导致出现死刑缓期2年执行与无期徒刑之间的界限模糊不清的后果，使得大量本应判处无期徒刑的罪犯被判处了死刑缓期2年执行。本来，死缓是为了限制和减少死刑的适用而设置的，不料其结果却是适得其反。由此看来，就我国目前的状况而言，学者们希望通过大量适用死缓来限制、减少并最终废