WTO保险服务法律制度研究.doc

WTO保险服务法律制度研究 12WTO保险服务法律制度研究华东理工大学法律硕士研修班姓名 刘学军2007年6月 30 日目 录一、 WTO关于保险服务的法律规范评述-3二、 各国保险服务贸易开放模式-9三、 讨论-10附录： 参考文献-13WTO保险服务贸易法律制度研究窗体顶端摘要 保险服务贸易是金融服务贸易的重要组成部分，与其它金融服务贸易领域的合作与开放态势相似，各国保险服务贸易既有互补互利、互相依赖的一面，也有扬长避短、相互竞争的一面。由于世界范围内保险服务服务的发展存在着严重的不平衡态势，发达国家和发展中国家对于本国保险业开放问题有着重大分歧，因此，为了协调彼此间经济利益，促进保险服务贸易的进一步自由化，产生了有关调整国际保险服务贸易的法律制度，其中最主要的是在世界贸易组织框架内达成的一系列多边金融服务协议和各国对保险服务贸易开放所作的承诺。中国作为世贸组织的成员国，在中华人民共和国加入世界贸易组织议定书附件9服务贸易具体承诺减让表中对保险服务作了大量市场开放承诺，本章将对上述承诺作一述评，并借鉴其它国家或地区保险市场开放的有益经验，探讨在市场渐进开放背景下我国保险业趋利避害的策略与措施。关键词 保险服务 承诺 有益经验一、 WTO关于保险服务贸易的法律规范评述根据世界贸易阻止统计和信息系统局（SISD）1995年7月发布的国际服务贸易分类表的界定，保险及与保险相关的服务被纳入金融服务的范畴，这意味着在对保险服务贸易没有特别规定的情况下，保险及与保险有关的服务均应适用GATS及其相关协议关于金融服务贸易的一般规则。（一）、保险服务贸易的范围及具体表现形式1、直接保险（包括共同保险），又可细分为人寿保险和非人寿保险这两类保险业务。2、再保险和转分保3、保险中介，如保险经纪和保险代理。4、辅助性保险服务，如咨询、精算、风险评估及理赔服务等。GATS金融服务附录的上述界定涵盖了现实经济领域几乎所有的盈利性保险业务，至于非盈利性及带有国家强制性的保险业务，如养老保险、医疗保险等社会保险业务，则不在GATS的规范范围内。因为GATS第一条第1款（b）项明确规定，政府当局为实施其职能所需的服务，不在GATS调整的范围内，同条同款（c）项进一步补充说明了所谓“政府当局为实施其职能所需的服务”，系指既不是商业性质的，又不与任何一种或多种服务相竞争的各项服务。毫无疑问，社会保险业务乃各国政府当局为实施社会保障职能而提供的公共性服务，其与商业保险并无直接的竞争关系，因而属于“政府当局为实施其职能所需的服务”，不在GATS的调整范围内。更何况社会保险具有较强的属地性和属人性，根本不存在进行国际服务贸易的现实可能性，故GATS金融服务附录将其摒弃在保险服务贸易的内容之外。根据保险服务的提供者或接受者是否需要在国家间进行位移，可将保险服务划分为四种类型：1、从一成员方境内向另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易的提供者或接受者均不发生位移，故亦称为“跨境提供”。在这种服务方式中，保险服务的提供者和接受者有一定的地域差距，服务的提供方式有些类似于货物贸易或与货物贸易有着密切的联系，如甲国的保险公司为售往乙国并在乙国使用的汽车提供车辆保险。随着营销水平和信息技术的发展，在不需要与货物贸易相伴生的情况下，保险公司也能跨境提供一定的保险服务，如甲国的保险公司可通过甲国当地的经纪人或代理人在乙国提供保险服务，在网络技术高度发达的今天，一些大型的保险公司如英国的劳埃德公司可在海外没有分支机构或子公司的情况下通过网络系统进行保险产品的服务贸易。2、在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，此类服务贸易提供者不移动，接受者发生位移，故又称为“境外消费”。保险业较常出现的境外消费是当地保险公司为来自国外的游客或商人提供诸如人身意外伤害保险等保险服务。3、一成员方的保险服务提供者通过在另一成员方的商业存在提供保险服务。这是一种特殊的保险服务贸易方式，表面上看，这种服务贸易方式并不涉及人员的流动，但实际上由于各国保险服务水平的差异，具有贸易比较优势的保险发达国家在保险落后国家开拓市场，创设商业存在的同时，仅仅依靠雇佣当地人才是难以充分发挥其比较优势的，还必须向商业存在注入大量的资本和人力资源，才能满足业务拓展和稳健经营的需要。商业存在与其它保险服务贸易方式不同的特征在于一成员方的保险服务提供者必须在另一成员方境内设立常设机构并通过该机构提供保险服务，因此以商业存在方式进行的保险服务不可避免地要涉及国际直接投资的市场准入问题。4、一成员方的保险服务提供者通过自然人在另一成员方境内提供保险服务，此类服务贸易方式中供应者个人发生流动，而服务接受者不移动，故人们将这种服务提供方式称为“自然人流动”。保险业中典型的自然人流动如甲国的保险代理人或保险经纪人到乙国实地提供保险代理或保险经纪服务。（二）、保险服务贸易的市场准入服务贸易领域的市场准入，是指一国通过实施各种法律和规章制度，对外国服务提供者及其服务进入本国市场这一行为的管理与控制。GATS将市场准入条款放在第三部分“具体承诺”中加以规定，表明服务贸易领域的市场准入对各缔约方而言不是普遍的绝对的义务，而是一项具体承诺的义务，即这些义务只有在谈判达成协议后列入成员国的市场准入承诺表，才对该成员国具有法律拘束力。保险服务贸易自然也不例外。成员方一旦对保险市场准入义务做出承诺并附于该国市场准入减让表中，就必须保证其给予外国服务提供者的待遇不低于其在承诺表中所确定的待遇标准。根据GATS第16条第2款的规定，一成员方一经承诺保险市场准入义务，便不得在保险部门中采取和维持下列六项限制措施：（1）以数量配额、垄断、排他性服务提供者或经济需求测定要求的形式，限制保险服务提供者的数量，如以许可证形式直接限制外资保险公司的开业数量；（2）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务交易或资产总值，如直接限定外资保险公司的业务量或资产总金额；（3）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制保险服务经营总量或按规定的数量单位表示的保险服务产出总值，如对外资保险公司的保费收入总额或保险市场份额做出限定；（4）以数量配额或经济需求测定要求的形式，限制特定保险服务部门或服务提供者雇佣提供保险服务所需自然人的总量，如限定外资保险公司从业人数或保险代理人的数额；（5）限制或要求保险服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务，如只允许合资保险公司进行保险展业；（6）采取外国人最高持股比例、单独或累计外资总值的规定，限制外资参与，典型的如不允许外资在保险公司的持股比例超过50。应注意的是，以上这些否定性义务并非绝对性义务，只要一国在其承诺计划表中予以说明，它仍可以保留其中一项或几项限制措施。根据WTO有关金融服务承诺的谅解书协议（以下简称金融服务谅解）的规定，各成员方在承诺维护国内既有保险服务管理现状的前提下，还应承担如下市场准入义务：1、垄断经营权的透明度要求及渐进修正义务。每个成员方应在其承诺的保险服务时间表中列出现存的垄断性经营权利，并努力消除或缩小其范围。市场垄断实质是一种限制竞争行为，理应加以禁绝，但由于许多国家尤其是发展中国家保险市场发育不全，市场主体单一，国有保险企业的市场垄断受经济体制和经济发展水平所限，显然不能采取“令行禁止”的简单做法，故金融服务谅解对此给予充分谅解，只是要求成员方执行透明度要求，并努力消除或缩小市场垄断的范围，从而给了相关国家足够的缓冲期和回旋余地。2、保险开业权的保障。金融服务谅解规定任一成员方应允许其它成员方保险服务供应者在其境内设立保险机构或进行商业性拓展，包括并购现有的保险企业。成员方可对保险开业和扩展设定一定的附加要求、条件或程序，但这些要求、条件或程序不得构成对保险开业的实质性阻碍或违反GATS项下的其它义务。3、新保险服务的许可。新保险服务是指在一成员方境内任何保险服务供应者所不提供的保险服务，即所谓的“保险创新”，包括对现有保险服务的实质性升级或更新，如开办新险种。金融服务谅解明确规定，对于其它成员方的金融服务提供者，一成员方应允许其在本国境内提供保险创新服务。4、保险信息传递与处理。成员方不得采取措施阻碍保险信息（包括以电子手段传递的数据资料）传递或处理，或是阻碍保险设备的转让。其前提是这种信息传递、处理或设备转让是保险服务提供者的正常商业行为所必需。这是与保险开业权密切相关的一项禁止性义务，保险企业的正常开业除了需要一定的资本、人员、场地外，一些重要的信息资料（如寿险的精算资料）和关键的机器设备（如信息处理设备）对保险公司的正常展业都是必不可少的。金融服务谅解的这一规定有助于预防成员方以禁止或限制保险信息传递与处理的方式来变相阻碍外资保险公司的开业或正常营业，从而使“开业权”落空的规避行为。但这一规定并不限制成员方保护个人资料、个人隐私、个人记录和金融秘密（Financial Privacy）的权利。5、保险服务人员的临时准入。依金融服务谅解第9条的规定，任一成员方应允许正在境内或已在境内设立商业机构的其它成员方保险服务提供者的下列人员暂时入境：（1）对保险服务供应者的保险服务提供、控制与运行所必不可少的具有信息独占权的高级管理人员，如掌握保险客户名单的营销主管人员等；（2）保险服务经营的专家，如高级企划人员；（3）计算机服务、电讯服务及保险财务方面的专家；（4）保险精算专家及法律专家。但上述（3）、（4）项人员的临时准入，须考虑成员国境内合格人员的供应量而定，亦即若可在当地觅得充足的（3）、（4）项所列的专家，便无需从境外引入上述人才，实际上意味着成员国可以本国已有充足的相应人才为由，拒绝（3）、（4）项人员的准入要求。保险服务人员的临时准入和保险信息传递处理两项义务分别从人员、信息（及设备）方面保障了保险企业“开业权”的实现。6、保险服务供应的非歧视措施。依金融服务谅解第10条之规定，在非歧视的前提下，成员方可以维持下列措施：（1）决定是否提供各类被许可的保险服务，即保险服务的业务限制；（2）限制保险服务供应者的业务范围扩及该成员全部境内，即保险服务的地域限制；（3）其它一些符合GATS条款，但对其它成员方的保险服务经营者经营、竞争或进入成员方市场的能力有消极影响的其它措施。金融服务谅解第11条还规定，上述（1）、（2）项的业务限制和地域限制措施应尽量不影响其它成员方保险服务提供者在该国境内既得的市场机会和利益。（三）、保险服务贸易的国民待遇与市场准入问题一样，服务贸易领域的国民待遇不是一般性义务，而是一项具体承诺的特定义务，各成员方仅在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者国民待遇。根据GATS第17条第1款的规定，每一成员方在其承担义务计划表所列的部门中，依照表内所述的各种条件或资格给予其它成员方的服务或服务提供者的待遇，不应低于其给予本国服务或服务提供者的待遇标准。从这一规定可以看出，服务贸易领域的国民待遇与市场准入有着密切的联系：一方面，市场准入是国民待遇的前提，如果一国不承诺给外国服务或服务提供者予市场准入的机会，国民待遇就无从谈起；另一方面，国民待遇并不是市场准入的必然结果，国民待遇的实施至少受到两项合法限制：一是成员方仅在其具体承诺并列于开放计划表的部门给予外国服务和服务提供者国民待遇，二是成员方可在计划表中对国民待遇设定明确的限制和条件。根据乌拉圭回合谈判达成的金融服务谅解的规定，保险服务领域的国民待遇除了贯彻GATS的基本原则外，还有如下的特殊规定：1、公共机构保险服务采购的最惠国待遇和国民待遇2、跨境保险服务的国民待遇。这一国民待遇要求包括两层含义：一方面，任一成员方应允许非居民的保险服务提供者通过中介或本身作为中介，根据国民待遇原则提供如下保险服务：（1）海运和商业性航空航天运输及运费保险；（2）运输（含国际运输）的货物、运输货物的工具和由此产生责任的保险；（3）再保险、转分保；（4）咨询、统计、风险评估、索赔等辅助性保险服务。另一方面，任一成员方应允许其居民在其它成员方境内购买上述保险服务。3、支付与清算的国民待遇。根据GATS所确定的国民待遇原则，任一成员方应当允许在其境内已设立商业机构的其它成员方保险服务供应商使用由公共机构运营的支付与清算系统，以及获取正常业务活动过程中所提供的官方基金援助和再融资便利。但外国保险服务商不享受官方最终资金贷款或清理的权利，因为依据国际惯例，跨国金融机构的最终贷款人和债权债务清理人通常是其母公司或母国金融主管部门，故外国保险服务商不得以国民待遇为理由，要求东道国金融主管部门对进行最终贷款援助或债权债务清理。4、加入相关组织或机构的国民待遇外国保险服务提供者在加入或参与保险自律组织、清算代理机构或别的组织、机构时，其享受的待遇应与本国保险公司相同。当成员方直接或间接地给予相关组织成员予提供保险服务的特权或优惠时，外国保险服务提供者也应一体均沾，福利共享。金融服务谅解之所以做出上述特殊规定，主要是考虑到有些成员国金融当局给予金融企业的特权或优惠，是以金融企业加入相关组织（如保险业的保险同业公会）作为前提的，并且这种特权或优惠往往是通过同业组织间接给予的，在这种情形下，成员国政府实际上可通过限制外国金融服务商的入会资格，来限制或剥夺外国金融服务商根据国民待遇原则本可享受的特权或优惠。故金融服务谅解对外国金融服务商加入相关组织或机构的国民待遇作了特别强调，以避免成员方上述规避行为的发生。二、 各国保险服务贸易开放模式保险服务贸易是国际金融服务市场中行业规模和经济影响较大的服务行业之一。由于保险业在国民经济和宏观政策上的特殊影响，各国从自己的国情国力出发，确定其保险服务开放方式，其保险服务贸易法制不一而足，各具特色，其模式分别为： 1、 以美国、加拿大为代表的发达国家市场完全开放模式2、 以日本、欧盟为代表的发达国家有限开放模式 3、部分发展中国家和地区的充分开放模式4、发展中国家有限开放保险市场的模式三、讨论。在我国的入世谈判过程中，保险服务贸易是成员方提出要价最多的金融服务贸易，也是金融服务贸易中我国作出具体承诺内容最多的领域，这多少反映了在这一领域我国与其它成员方谈判的复杂与困难程度。考察最终文本中我国作出的具体承诺，我们认为，中国较好地利用了GATS“渐进式开放”和“审慎例外”的原则，充分维护了中国保险服务业的权益，为中国保险业的发展赢得了宝贵的缓冲期。首先，我国沿用了大多数发展中国家在入世具体承诺中的作法，对保险服务贸易作的是“逐项给予”的具体承诺，即明确市场开放的具体领域和进度，选择外资对本国经济冲击较小的保险部门或保险领域进行开放，并且附加了诸如时间、立法修改、配额、比例等各种限制，从而将保险市场开放的进程与力度稳稳地操控在自己手中。其次，我国借鉴了许多发展中国家和地区保险业开放的有益经验，奉行的是“渐进式”开放的原则，即使是冲击不大的领域，也不一蹴而就地全面放开，而是有步骤有计划地逐步开放。以地域范围限制为例，我国根据保险业发展程度，分步分区域地逐步开放，入世即开放上海、广州、大连、深圳、佛山五地，第二年开放北京、成都、重庆、福州、苏州、厦门、宁波、沈阳、武汉、天津十市，第三年取消地域限制。其实，第一步的五市与第二步的十市，其保险业发展程度并没有特别悬殊的差异，之所以作两步安排，还是出于战略的考虑，意在充分地利用GATS规则，为我国保险业迎接入世冲击赢得宝贵的战略准备时间。再次，我国在入世承诺中既承诺开放市场，也不放弃市场准入监管。我国对外资保险机构设立严格的准入条件，要求投资者应为在WTO成员中有30年以上设立商业机构经验的外国保险公司，总资产超过50亿美元，且应连续2年在中国设有代表处。资历和总资产要求的主要目的是进行“筛选”，通过硬性的资本要求吸纳资质优良、实力雄厚的大型保险公司，而将缺乏竞争力的小公司拒之门外。代表处前置要求是我国所特有的一项准入条件。笔者认为，代表处前置要求不仅仅是一项程序要求，而且具有深远的实际用意。第一，代表处前置要求有助于中国监管机关了解申请者的资信和财务状况，增强对准入申请实质审查的科学性和准确性；第二，要求外国保险公司在准入前设立代表处，可以使外国保险公司对陌生的中国市场有所了解，作好准入后应对风险的充分准备，从而加快外国保险公司适应中国市场的进度，减少经营风险，实现外资保险公司的安全稳健经营；最后，在外资保险公司大量申请准入的情况下，对申请设立外资保险公司的申请者规定必须已设有代表机构两年以上，实际上