《合同管理与索赔》PPT课件.ppt

土木工程索赔基础 合同管理与索赔 第一节、世界各国合同法简介： 1、西方国家合同法 1）分类： 分两大体系， 大陆法系 英美法系 第一章补充： 合同法律基础知识 2、特点： （1）、英美法系的证据制度比较的庞杂和具 体，对于每一个具体的证据规则都有其相 对应的案件予以支撑； 大陆法系国家的证据制度相对比较简略， 一般是通过国家制定法的形式予以颁布。 （2）、英美法系的法律体系是在经验主义 的哲学立场上构建起来的。在运作的过程中更注重 法律的实际操作。 大陆法系国家法律的建构是由法学家们以整体设 计的方式并通过立法的形式创造出 来的,将很大的 精力投入到证据规则的逻辑结构及相关体系的建构 上。 （3）、英美法国家的民事证据制度和刑事 证据制度差别较小，民事证据和刑事证据可以适 用相同的证据体系和规则。 大陆法国家，由于国家集权主义思潮的影响，对 于刑事案件往往特别重视，其证明责任的分配和 证明标准的设立都普遍的高于民事诉讼中同类制 度设计。 （4）英美法国家特别重视对于国家权力的限 制 ，保障人民的基本权利。重要证据因为取得方式的 缺陷可视为无效。律师和法官在法律的生长中成为 主角。 在大陆法国家，往往将重点放在对于案件客 观真实 的追求上，而往往受到牺牲的是程序的正义。因此 ，法官和律师往往不会成为法学界关注的中心和焦 点， 法学家们成为了大陆法系中炙手可热的人物。 （5）、英美法系国家的证据法把重心 放在审判过程中对证据的筛选或采纳， 而大陆法系国家的证据法则侧重于证 据的收集和提取。 1999，3，15 九届人大第二次会议通过中华人民 共和国合同法。 共计428条， 分两部分：总则 通则 二）、我国的合同法： 我国合同法将合同分为15类P25 二）、合同的学术分类 1、双务合同和单务合同。 根据当事人双方权利义务的分担方式分： 双务合同，是指当事人双方相互享有权利 、承担义务的合同。如买卖、互易、租赁、承 揽、运送、保险等合同。 单务合同，是指当事人一方只享有权利，另 一方只承担义务的合同。如赠与、借用合同就 是单务合同。 2、诺成合同与实践合同。 根据合同的成立是否以交付标的物为要件分。 诺成合同，又叫不要物合同，是指当事人 意思表示一致即可成立的合同。 实践合同，又称要物合同，是指除当事人意 思表示一致外，还须交付标的物方能成立的 合同。 3、明示合同与默示合同 按诺言表达的方式不同分 明示合同：当事人要用文字或语言表达缔结 合同的意图。 默示合同： 只能从当事人的行为或当时环境推断出他们 缔结合同的意图。 4、正式合同与简式合同 正式合同：签字蜡封的合同。采用此形式，无需对价 ，无需交到对方手中。 简式合同：除正式合同以外的所有合同。 5、有偿合同与无偿合同。 根据当事人取得权利是否以偿付为代价分。 无偿合同，是指当事人一方只享有合同权利而不偿 付任何代价的合同。 6、要式合同与不要式合同。 根据合同的成立是否需要特定的形式， 分。 要式合同，是指法律要求必须具备一定的 形式和手续的合同。 不要式合同，是指法律不要求必须具备一定 形式和手续的合同。 7、为订约当事人利益的合同与为第三 人利益的合同。 根据订立的合同是为谁的利益分。 为订约当事人利益的合同，是指仅订约当 事人享有合同权利和直接取得利益的合同。 为第三人利益的合同，是指订约的一方当 事人不是为了自己，而是为第三人设定权利 ，使其获得利益的合同。 8、 主合同与从合同。 根据合同间是否有主从关系分。 主合同，是指不依赖其它合同而能够 独立存在的合同。 从合同，是指须以其它合同的存在为 前提而存在的合同。 9、本合同与预约合同。 根据订立合同是否有事先约定的关系分。 预约合同，是指当事人约定将来订立一定合 同的合同。 本合同，就是指将来应订立的合同。 10、 定式合同。 又称定型化合同、标准合同，是指合同条 款由当事人一方预先拟定，对方只能表示 全部同意或者不同意的合同，亦即一方当 事人要么整体上接受合同条件，要么不订 立合同。 第二节：合同的订立 一、合同成立的条件： 一）、当事人应通过要约与承诺达成协议 二）、当事人应具有签订合同的能力， 三）、合同的标的和内容必须合法 四）、合同必须有对价或合法的约因 五）、当事人表示的意思必须真实 六）、合同的形式必须合法。 1要约： 是一方当事人向另一方当事人做出的以缔结合 同为目的的意思表示。 1） 要约条件： （1）表明订立合同的愿望和建议 （2）内容明确肯定 （3）必须传达到受要约人 一）、要约与承诺 2)、要约的约束力与撤消： * 对受要约人无约束力。 联合国国际货物买卖合同公约规定，要 约在其被受要约人接受之前原则上可以撤消 。 *不能撤消的情况： （1）写明了承诺的期限，或表明了不能撤消 （2）受要约人有理由信赖该要约是不可撤消 的，并以已本着对要约的信赖行事。 3）要约的消灭（失效）： （1）期限已过 （2）被撤回 （3）受要约人拒绝 （4）当事人死亡 2、承诺 承诺是指受要约人按照要约所指定的方 式，对要约的内容表示完全同意的意思 表示。 1）承诺的条件： （1）必须由受要约人做出。 （2）必须与要约内容一致 （3）在规定的有效期内做出 （4）传递方式符合要约所提要求。 2）承诺的生效： 大陆法：“到达主义”原则 英美法：“投邮主义”原则 3）承诺的撤回： 必须在生效前撤回。发出承诺后，如在承诺 通知到达前或同时到达才可撤回。 *关于要约与要约邀请 二）当事人（自然人、法人）订立合同的能力 三）合同必须合法 内容： 不得违反法律 不得违反公共秩序或公共政策， 不得违反善良风俗或道德 形式： 只对少数合同才要求必须按法律规定的特定形式订立。 我国合同法规定：“书面形式、口头形式和其他形式。” 内容合法 形式合法 四）合同必须有对价与约因 所谓对价，指的是当事人一方得到某种利益、 权利或好处，另一方损失某种利益、权利或好处， 从而使双方都收到好处。 约因 ：是指当事人签订合同所追求的直接目的 。 五）合同当事人的意思表示必须真实 各国法律都认为，合同当事人的意思表示必须是真 实的才能成为一项有约束力的合同，否则这种合同 无效。 无效合同: （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家 利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益； （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 （6）误解 （案例） 第三节 合同的履行 一、履行概念： 指合同义务人全面地、不能只履行部分义务 适当地履行合同义务以适当方式、在适当 时间、适当地点履行 案例1：漏掉两个字，运费费多开支 二、合同履行的担保 一）、合同履约担保 通过签订担保合同或担保条款以保证合同的切实履 行。 二）担保方式： 1、保证：合同当事人以外的第三人做保证人。保 证人以信用做担保。 普通保证（英美法中称保证） 连带保证（英美法中称担保） 2、抵押： 债务人或第三人提供一定的财产做抵押物 抵押权人的受偿权高于其他人。 3、定金： 是双方当事人订立合同时规定由一方先付给对方一定 数额的金钱或有价代替物。它不同于预付款，也不同 于违约金。 4. 留置 指合同当事人依照合同约定，一方占有对方财产，对 方违约时，占有方可由其折价变卖的价款中优先受偿 。 适合于来料加工等合同。 一）、违约含义与构成： 违约指合同当事人完全没有履行或未能全部履 行其合同义务的行为。 三、违约 二）、违约的救济方法： 我国合同法第107条规定，当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定的，应当承担： 继续履行、 采取补救措施、 赔偿损失等违约责任。 三）、违约责任的免除 1、情势变迁 2、合同落空 合同标的物毁坏或无法利用法律改变 合同一方死亡或无履约责任 情况发生根本性 变化 3、不可抗力 应在合同中规定不可抗力的范围、通知期限、 证明机构及内容、合同处理等。 一、合同转让： 指当事人一方将合同的权利和义务转让给 第三人，由第三人直接享受权利、承担义 务。 部分转让 全部转让 第四节：合同的转让与终止 债务人将合同义务转让给第三人，应取得债 权人同意。 债权人可将权利全部或部分转让给第三人。 除了三种情况（合同性质规定、当事人约定、 法律规定） 二、合同终止（消灭） 是指已经合法成立的合同，因法定原因终止 其法律效力，合同规定的当事人的权利义务关 系归于消灭。 二）、终止规定： 大陆法： 1、清偿：债务人向债权人履行债务关系， 合同终止。 清偿费用一般由债务人负担。 2、提留: 适合债权人受领延迟的情况。提留 期间，提存物的风险与费用由债权人承担 。 3、抵消：双方当事人互负债务情形。 4、免除：债权人抛弃债权。 5、混合：债权与债务同归一人而使债务消灭 英美法： 1、合同当事人协议消灭 新合同代替旧的 更新合同 依照合同自身规定的条件解除 弃权 2、合同因履行而消灭 3、合同因违约而消灭 4、依法使合同消灭：如破产、合并等 协商 调解 仲裁 诉讼 第五节：合同争议的解决 一 国际工程中的仲裁： 一）仲裁机构： 国际商会仲裁院（巴黎、 英国伦敦仲裁院、 英国仲裁协会、 美国仲裁协会、 瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、 瑞士苏黎世商会仲裁院、 日本国际商事仲裁协会 香港国际仲裁中心等。 我国的涉外仲裁机构 1）、中国国际经济贸易仲裁委员会， 设在北京，在上海和深圳设有分会。 2）中国海事仲裁委员会 仲裁机构不是国家的司法部门，而是依 据法律成立的民间机构。 二）仲裁程序 1、申请仲裁。 申请人应提交仲裁协议和仲裁申请书，并附交有 关证明文件和预交仲裁费。仲裁机构立案后应向被诉 人发出仲裁通知和申请书及附件。被诉人可以提交答 辩书或反请求书。 2、指定仲裁员组成仲裁庭。 当事人双方均可在仲裁机构所提供的仲裁员名册 中指定或委托仲裁机构指定一名仲裁员，并由仲裁机 构指定第三名仲裁员作为首席仲裁员，共同组成仲裁 庭。如果用独任仲裁员方式，可由双方当事人共同指 定或委托仲裁机构指定。 3、仲裁审理。 仲裁审理案件有两种形式： 一种是书面审理，也称不开庭审理，又根据有关 书面材料对案件进行审理并作出裁决，海事仲裁常采 用书面仲裁形式。 另一种是开庭审理，这是普遍采用的一种方式。 仲裁庭审是不公开的，以保护当事人的商业机密。 4、适用的实体法。 合同当事人可以选择适用法律。当事人没有选择的， 适用于合同有最密切联系的国家的法律.通常是指仲 裁所在地法，也可以根据具体情况适用合同签订地或 履行地所在国的法律。 3、仲裁的承认与执行 最高人民法院关于执行我国加入的承认及 执行外国仲裁裁决公约的通知 1987年4月10日，最高人民法院 （不包括外国投资者与东道国政府之间的争 端的承认）。 二、诉讼： 1、一般，涉外民事案件适用本国法律规范。 但，考虑涉外因素，国际条约中制定有专门规定。 2、国内“规定”内容： 1）外国人与外国国家的民事诉讼地位 2）涉外民事案件管辖权 （1）属地管辖与属人管辖 （2）专署管辖与选择管辖 （3）法定管辖与协议管辖 3）司法委托 第六节：合同的鉴证、公证与管理 (一)合同的鉴证的概念和原则 合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方 的申请对其所签订的合同进行审查，证明其真实性 和合法性，并督促当事人认真履行的法律制度。 我国的合同鉴证也实行自愿原则。 一、合同的鉴证 合同的鉴证由县级以上工商行政管理机关办理。 有条件的工商所，经上级机关确定后，可以以区(县)工 商局的名义办理鉴证。 合同鉴证应当审查以下主要内容，有下列情形之 一的，不能鉴证： (1) 不真实、不合法的合同 (2) 有足以影响合同效力的缺陷且当事人拒绝更正 的; (3) 当事人提供的申请材料不齐全，经告知补正而 没有补正的; (4) 不能及时鉴证，而当事人又不能等待的; (5) 其他依法不能鉴证的。 (二)合同鉴证的管辖和鉴证审查的内容 合同公证，是指国家公证机关根据当事人双 方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审 查并予以确认的法律制度。 该制度的法律依据是1982年4月国务院颁布的 中华人民共和国公证暂行条例。我国的公证机 关是公证处。 合同公证一般实行自愿原则。 在建设工程领域，除了证明合同本身的合法性 与真实性外，有时还可通过公证进行证据保全， 为日后纠纷的解决留下证据。 (一)合同公证的概念和原则 二、合同公证 当事人申请公证员全面审查制作公证书 (二)合同的公证程序 相同点： 1、原则相同。自愿原则。 2、内容和范围相同。 3、目的相同