e7f[法律资料]的反思政策是什么——对我国法理学研究“去政策化”现象.docVIP

政策是什么对我国法理学研究“去政策化”现象的反思吕明【摘要】改革开放以来，政策主要被看成法律实践的阻碍因素和影响法学“学科自主”的消极因素，这样的认识促成了制定法意义上的法治话语的形成。就法理学研究而言，在完成了政策批判任务后，中国的法理学试图将政策驱逐出其研究领域，“制定法”、“习惯”、“判例”成为中国法理学的关注重心，此即法理学研究中的“去政策化”。法理学研究的“去政策化”会带来诸多消极后果，中国的法理学研究必须与制定法意义上的法治话语保持距离，惟有如此，法理学才能得到真正的发展，而消除法理学研究“去政策化”的基本前提在于恢复“政策”的学术概念身份，一、问题的提出最近三四年，国内关于“宽严相济”刑事政策的讨论十分热烈。1然而笔者注意到，到目前为止，这种讨论主要局限于刑法学科内部，“关于法学一般理论”的法理学则总体上反映冷淡，缺少回应。如庞德所言，法理学“意指一种将法律秩序、指导法官和行政官员的权威性资料以及司法和行政过程全数考虑在内且将它们构成一个论题的知识和研究”，2显然，缺少了法理学层面的关注，“宽严相济”刑事政策的讨论将缺失宏观视角，并可能因此无法对中国的法律实践整体状况进行回应。面对法理学的缺席，我们很容易想起多年前关于法理学研究和部门法研究“两张皮”的戏谑。正如有学者所指出的那样，在当时，中国法学研究整体上处在一个“幼稚”阶段，由于存在以国家理论代替法律理论、以政策解释代替法律分析、以一般哲学原理代替法学自身研究等诸多因素，“法理学与部门法学严重脱节，失去了其作为法学的一般理论、基础理论和方法论的特殊地位和作用”。3然而，我们并不能将这样的概括和判断简单放置到当下，毕竟，经过若干年的发展，中国法学研究整体上已趋于成熟，具体到法理学研究则是充分意识到 “当今的时代是理论法学和部门法学(应用法学)水乳交融的时代”4“离开了法律实践和部门法学，理论法学将会变成无源之水、无本之木，失却安身立命之地”。5正是在这种认识的基础上，“为了消解理论法学与部门法学的认为的障碍，消除理论法学与部门法学相互脱节的现象，推动理论法学与部门法学的密切结合，法理学领域兴起了部门法哲学研究”。那么，是否可以从法理学者的研究旨趣中寻找原因呢?笔者认为，这种归因同样不成立。实际上，从纯粹学术的视角来看，“宽严相济”是一个足以激发法理学者研究热情的学术命题就内容而言，“宽严相济”为法理学研究者预留了相当宽广的理论辩说空间，在此空间内，无论是法哲学还是法社会学、法政治学都可以选择合适的研究进路展开讨论，并最终获得一些具有启发意义的“知识”。那么，问题究竟出在什么地方?笔者认为，“合法”的概念工具缺乏才是直接原因。即，环视当下中国法理学研究的“概念工具库”，法理学研究者已经很难寻找到一个与“刑事政策”相对应的“合法”概念工具，换句话说，如果我们将“刑事政策”看成一个种概念，则法理学对其的探讨必须要上溯到“政策”这一属概念，然而，正如我们在下文中即将看到的那样，在当下中国的法理学研究中，“政策”并不是一个“合法”概念在很大程度上，中国的法理学研究是在“制定法”层面展开的，虽然在近些年，对于“判例(法)”或“习惯(法)”的探讨有逐渐升温的趋势，但“政策”却被坚定地排除在法理学研究领域以外，此即本文所谓的“去政策化”的法理学研究。在本文看来，面对“宽严相济”刑事政策探讨，“去政策化”的法理学研究是中国法理学研究者“集体失语”的根本原因，因此，我们需要对这样一种“去政策化”研究倾向展开追问，而这种追问在本文中主要包括两方面：其一，当下中国的法理学研究为何会坚定的将政策排除在其研究领域之外?(当然作为前提，我们也许还需要进一步论证：这种情况真的已经发生?)其二，这种排除的后果是什么?无疑，上述追问具有某种反思性质，而本文的基本观点也产生在这种追问之后。二、法律和政策：话语的形成与功用当下中国的法理学研究为什么会坚定地将政策问题排除在外?这种情况是否真的发生?笔者认为，面对这样的问题，圆满的回答方式应当既是描述性的又是解释性的。众所周知，在一个相当长的时间段内，政策和法律在中国的法律实践中有着密切的关系。建国初期，中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示明确指出：人民的司法工作在新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策及其人民解放军的其他纲领、政令等作依据。在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是有法律从法律，没有法律从新民主主义的政策。7根据这样的规定，在中国，政策成为了“正式司法依据的母体”，8而就具体司法过程而言，“除关涉国体、政体、基本路线外，与基层司法直接相关的主要是刑事政策与婚姻政策”。9正是由于这样的原因，政策长期以来也是中国法理学的主要关注对象，其被赋予了“法的主要渊源”的地位。然而，改革开放以来，特别是上世纪80年代中期以后，基于对“无法无天”岁月的全面反思，政策在价值层面开始遭遇到法理学研究者严厉而持续地批判，众多法理学研究者认为政策的存在“不仅替代了法律，遏止了法律的成长，支配着法律，使法律成为政策的仆从，而且给法律本身带来消极影响，使法律政策化”，11“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难以发挥。”12而另一方面，在描述层面，作为对“国家与法的理论”13的反动，在“增强学科自主性”的呼声下，法理学研究者开始重新界定“法的渊源”，政策从法的“正式渊源”中被驱逐出来。譬如，有学者通过政策分类提出，法律在形式上应该由国家机关制定，党的政策和国家的政策在概念上、法律上，“是有区别的”，“党的政策代表党的意志，它是由党组织制定的，它不具有以国家强制力保证其实施的约束力”14有学者则认为“成文法历来是中国主要法的形式”，“宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中分别居于核心地位和尤为重要的地位。不成文法往往是中国法的形式的补充”。15而另外一些学者则更为直接的提出“法学学科的独立性的是由分析法学(或法律解释学甚至概念法学)来承担的”，16“法律规则是法律的主要构成要素;是法律具有独立性的最主要支点;是法治命题能够成立的核心范畴;是法律思维方式能够形成，法制的各个环节应重点建设与落实的成分”。17然而这里需要我们注意的是，对政策在价值层面的批判以及在描述层面对“法的渊源”的重新界定并不意味着政策被驱逐出法理学研究领域，恰恰相反，对政策批判本身就是对政策的一种研究方式，在本文看来，真正将政策驱除出法理学研究领域的是在此基础上形成的特定话语，即本文所谓的“制定法意义上的法治话语”。众所周知，“话语”或“话语分析”是后现代主义大师福柯所关注的领域，18依据福柯的解释，所谓“话语”“指的是和一个机构有关的一种语言，它包括表达了这个机构价值体系的思想和语句”。19而知识则是一个总的说法，知识总表现为按一定规则，通过一定机制构成的一套语言即话语(discourse)。20福柯认为，“话语”的主要功能在于，其一旦形成，人们就“只能在话语的某个确定总体上重建思想系统”。21就本文主题而言，价值层面的政策批判与描述层面对“法的渊源”的重新界定虽然在逻辑上并没有直接联系，在效果上也没有直接将政策驱逐出法理学研究领域，但却形成了一种事实的“共谋”，即导致了制定法意义上法治话语的形成：一方面，价值批判，使以往基于政策的法律实践失去了“正当性”，制定法意义上的法律实践借此获得了“此消彼涨”式的肯定;另一方面，“法的渊源”的重新界定，又使制定法获得了前所未有的正统法律地位，二者结合起来，最终使中国的“法治”只能(或主要)在制定法层面进行论证和完善，制定法意义上的“法治”话语由此形成。而一旦这种话语形成之后，法理学和法理学研究者的思考方式就难免受其影响，在很大程度上，它决定了中国的法理学应该关注什么，应该摈弃什么，“他的有意识活动，他想要讲的话，或者还有他情不自禁地在他所说的东西中，或者在他公开表露话语的几乎察觉不到缝隙中流露出来的那种无意识游戏”。22最终，受这种制定法意义上法治话语的影响，在完成了对政策的批判任务后，任何对政策的中立研究都可能被视为一种亵渎，即对承担制定法意义上“崇高”法治理想的法理学研究的亵渎，政策因此被驱逐出中国法理学研究范畴之外。三、政策、习惯和判例：鲜明的对比饶有趣味的是，上个世纪90年代以来，一方面，以“制定法”为正统，中国的法理学不再将“政策”看作法的“正式渊源”，甚至将政策排除在法理学研究范畴之外;而另一方面，“判例”和“习惯”这两个看起来似乎更为不“正式”的“法的渊源”却引发了法理学研究者的空前兴趣在很多场合，“习惯法”、“判例法”等词汇被一再提及，而“政策法”却鲜有耳闻，这一现象值得我们关注，毕竟，就形成主体而言，“判例”、“习惯”与制定法实际存在着更大距离：判例只是具有精英色彩的法院的产物，习惯更是“自发”形成的。23。笔者认为，在当下的中国法理学研究中，判例、习惯的地位之所以会出现上升趋势，主要应归结为以下两个原因：第一个原因较为直接，笔者称其为历史原因。如上所述，就新中国法律实践而言，政策实际构成了对制定法地位和制定法意义上的“法治”的最大威胁者，这种威胁在立法方面主要表现为“忽视立法的意义，使得一系列重要的基本的法律、法规、条例等法律文件迟迟未能制定出来”，“毫无顾忌地用新的政策去废止、搁置、修正、改变现行法律规范，大大降低了人们对法律的信赖程度”;24在司法方面则表现为“司法审判工作在很大程度上取决于司法审判人员的主观判断”“在法无明文规定的情况下，案例的审理不得不经过逐级请示、讨论的渠道，以期避免偏差”。25而习惯和判例却从来没有扮演过这种“喧宾夺主”的角色，换句或说，习惯和判例在新中国的法律实践中一直“影响力有限”，26也正是因为这个原因，制定法意义上的法治话语对习惯和判例作出了相对“安全”的判断，同时也为法理学对习惯和判例的研究留下了一个较为宽松的环境。第二个原因则较为复杂，笔者称其为内容原因。应该看到，就政策、习惯和判例的实际内容而言，判例和习惯更符合制定法意义上法治话语的价值判断。众所周知，在当今世界，虽然人们在“法治”的基本目标上可以达成共识，然而对其内涵的把握却是不确定的，27在与法律实践接触中，“法治”的基本目标往往会被“转译”为不同的价值话语，在这些价值话语中，有些价值内容获得突出强调，有些则可能被弱化甚至抹平。而笔者认为，就中国的近三十年来的法律实践来看，追求法律的“保守性”实际构成了制定法意义上的法治话语的突出内容。必须看到，到目前为止，中国的法治化进程与中国改革进程在时间上是同一的，在内容上则是相互渗透的甚至是同构的。28在这样的过程中，改革一方面为“法治”创造了物质和精神条件，而另一方面，其“不断突破”的特性又使其与“法治”之间产生巨大的张力。在这其中，无论是制定法的频繁修改还是所谓“良性违宪”29都对都“法治”理想造成了直接冲击。更为重要的是，由于“改革”话语的合法性实际高于“法治”话语(在某种意义上，我们甚至可以将“法治”话语看作是“改革”的副产品)，这就使得“法治”话语必须与“改革”话语保持一致，必须容忍“制定法”的频繁修改，必须容忍一定情况下的“不守法”，否则“刚性的法律制度在缤纷多彩的社会纠纷面前显得过于冷酷和无情”，30而“法治”话语也将因此无法得到坚守。正是为了化解上述尴尬，中国法理学需要在“法治”的框架内寻求有效的解释和应对：一方面，法理学必须坚持“法治”要为改革“保驾护航”的这一基本观点，而另一方面，法理学则需要从 “制定法”以外寻求资源来维护法治的基本价值(但不能冲击制定法的正统地位)，实现时间维度上的“法律面前人人平等”，达成法律的“保守性”要求。显然，政策不能满足法律“保守性”要求。毕竟，“易变性”恰恰是政策的基本属性，“由于政策是少数领导人制定的，它可以根据新的情况和变化迅速改变。所以，中国人的心目中常常有政策多变的感觉”。31然而习惯和判例却可以完成满足这样的要求，或者说，习惯和判例的存在在很大程度上使时间维度上的“法律面前人人平等”成为可能。首先，就习惯而言，习惯是指“在人们的社会生活与交往中(尤其是在市场经济的运行过程中)较长时间的驻存”，32其本身就包含对过往尊重的内涵，因此习惯天然具有“保守”倾向，而在此基础上形成的所谓“习惯法”概念更是使习惯在形式上满足了“法律”的要求，成为中国法律实践中不可或缺的法律渊源。而就判例而言，其立足点就在于“遵循先例”，在实行判例制度的普通法系国家中，判例往往意味着“只要通过适用有约束力的先例中已确立的规则”“而不必在适用什么社会命题(除非规则本身明确要求适用社会命题”，33正因为如此，关注判例，抬升判例在法的渊源中的地位，形成所谓“判例法”成为法理学研究的一个重要方向。四、“去政策化”之后果通过上文的分析，我们基本上理解了“政策”在当下法理学研究中的境遇，也理解了其被边缘化的原因。即，就总体而言，在制定法意义上的法治话语中，“政策”主要被理解为一个贬义词，“政策”的存在对于中国法律实践和法治化进程总体评价是消极的，对于中国法学学科的独立也是不利的，因此，在完成了“政策”的批判后，当下中国的法理学对政策已无研究(或进一步研究)的必要，中国的法理学需要关注的是“制定法”、是“习惯”和“判例”，而在另一方面，制定法意义上的法治话语也需要“制定法”、“习惯”和“判例”来维护。然而，越是了解其中的原因，我们越感到将政策排除在中国的法理学研究范畴之外(或者弱化对其的研究)是值得商榷，这其中至少包含三个原因。问题一，不研究政策，中国的法理学如何描述中国的法律实践?应该看到，对于中国的法理学研究者而言，其要做的工作绝不是简单地绘制未来法治的“理想图景”，“研究法理学的目的在于寻求自觉，寻求对法律的性质以及它的社会背景的某中程度的透彻了解”，34换句话说，中国的法理学研究必须建立在对当下中国法律实践准确把握的基础上。然而，无论我们从何种角度观察中国的法律实践，无论我们如何对政策进行批判，总结政策对于当下中国法律实践的负面意义，政策“纠缠”于法律实践中仍然是“中国双轨法制的一个基本特征”。35譬如，1986年颁布的中华人民共和国民法通则就明确规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。而依据政策立法、依据政策司法更是在中国普遍存在，“政策既是立法指导方针，又是解释、运用法律的指南，而且还具有在没有法律的情况下(包括现行法被判断为不符合现实的情况下)填补其空白的功能。”36前最高人民法院院长肖扬也曾明确指出“只有坚持法律和执行政策的统一，才能保证审判工作不出现大的失误”。37上述情况实际意味着，如果缺少了政策的研究，中国的法理学将无法清晰而准确地描述当下中国的法律实践，而一旦缺少了这样的描述，法理学对未来法治“理想图景”的任何勾画注定都是一种虚幻或乌托邦。问题二，不研究政策，中国的法理学如何全面汲取其他学科领域之研究成果?众所周知，就法学整体研究而言，法理学实际担负着汲取法学学科以外研究成果之功用，所谓“法哲学”、“法社会学”、“法政治学”、“法经济学”等诸多名称无不标识了法理学的此种功用。从某种意义而言，也正是由于这种汲取，法理学才可以实现在“法律之侧”或“法律之上”看法律，并实现其学科价值。然而，汲取其他学科之养分是有一定条件的，譬如，其首先需要寻找到共通的研究对象，否则就不可能产生有意义的汲取结果，其次则是需要有共同概念工具，否则，汲取过程将根本无法展开。就本文的主题“政策”而言，一方面我们可以认为，“政策”作为一种纠缠于中国法律实践中的现象已经为法理学与(主要是)政治学和社会学研究提供了共通的研究对象(或者说，社会学、政治学对政策的研究结果将可能为法理学观察和认知提供资源);然而在另一方面，在这样一个过程中，如果法理学以寻求学科“自主性”为借口，不愿意将“政策”转化为其自身的概念工具，那么社会学、政治学最终提供给法理学或法学研究的资源将变得极其有限。问题三，不研究政策，中国的法理学如何与国外学界充分沟通?勿庸质疑，中国法理学三十年持续发展的一个重要前提是与国外法理学界的不断沟通，在这三十年中，大量的概念分析工具和分析框架从国外进入，使中国的法理学深受启发。虽然与大多数学者一样，笔者同样认为基于所谓中国国情，中国的法理学没有也不可能照搬国外的研究结论，然而就研究内容和范围而言，中国的法理学却需要与国外学界大致保持一致，否则中外交流无从谈起。环顾四周，我们可以发现，无论是大陆法系还是英美法系国家，政策都是法理学研究的一个重要内容，而就学术流派而言，“西方法社会学倾向于把政策作为法的渊源之一”，38而被多数学者归属为“新自然法学”代表人物的罗纳德德沃金更是明确将规则、