[司法考试]2012司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义.doc

第一章公司法【本章主要法律规定】1.公司法2.最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）3.最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）4.最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三） 第一节公司法概述一、公司的概念与特征公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。根据我国公司法的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。（一）公司的一般特征1.公司具有法人资格公司法第3条第1款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任”该款中“公司是企业法人”，说明（公司）法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律关系主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动并以自己的财产独立承担民事责任。依据我国公司法的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件：（1）公司必须依法设立；（2）公司必须具备必要的财产。我国公司法将公司享有的独立的法人财产称之为法人财产权；（3）公司必须有自己的名称、组织机构和场所；（4）公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任。公司独立承担责任，就意味着股东除承担对公司的出资义务外，不再承担任何其他责任。2.公司是社团组织，具有社团性（略）3.公司以营利为目的，具有营利性（略）【题例】张三、李四二人各出资10万设立一个有限责任公司，两年后，公司资产50万，但欠债80万。现公司倒闭。对公司的债权人应当如何清偿？（二）有限责任公司的特征有限责任公司（可简称为“有限公司”），是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。其特征为：1.设立人数的限制。（50个以下股东出资设立）2.股东以出资额为限对公司承担责任。这是有限责任公司区别于无限责任公司、两合公司的本质特征。3.设立手续和公司机关简易化。这是相对于股份有限公司而言。4.具有封闭性，属于“封闭性公司”。如有限责任公司的设立程序不公开；公司的经营状况不公开；股东出资不得随意转让。5.有限责任公司是人资两合公司，具有“人资两合性”。所谓“人合性”，是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。所谓“资合性”，是指公司的经营活动以公司的资本规模为企业的信用基础。资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。我国目前不承认人合性公司，我国的有限公司具有一定的人合性，是人合兼资合性质的公司。但是股份公司（尤其是上市公司）是典型的资合性公司。既然有限公司具有一定的人合性，所以除了公司要有独立财产可以对外承担责任外，而且股东之间的相互信任关系非常重要，而股权转让会导致公司新股东增加的后果，因此我国公司法第72-76条对有限责任公司的股权转让做出了较为严格的限制。（详见下文“股权转让”一节）（三）股份有限公司的特征股份有限公司（可简称为“股份公司”）是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。其特征为：1.公司资本股份化、证券化，股东以其所持股份为限对公司承担责任。股份公司全部资本分为等额股份，是指公司资本划分为股份，每股金额相等，由发起人或股东认购并持有。股份作为公司资本的基本单位。2.是典型的资合公司，但是股份公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。3.是公开公司，具有开放性和社会性。具体表现为，股份的发行和转让的公开性与自由性；股份公司的经营状况需要公开。此与有限责任公司的封闭性完全不同。【小结】两类公司的特征有限责任公司（有限公司）股份有限公司（股份公司）概念是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人相同点股东以出资额为限对公司承担责任股东以出资额为限对公司承担责任区别点是人资两合公司是典型的资合公司具有封闭性，属于“封闭性公司是公开公司资本不划分为股份形式公司资本股份化、证券化设立手续和公司机关简易化复杂二、公司的分类（一）以公司股东的责任范围为标准分类（略）（二）以公司股份转让方式为标准分类（略）（三）以公司的信用基础为标准分类以公司的信用基础为标准，亦即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。我国公司法上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。（四）以公司之间的关系为标准分类以公司相互之间的法律上的关系为标准，亦即以公司之间在财产上、人事上、责任承担上的相互关系为标准，可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司。我国公司法第14条规定，公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。但分公司能够以自己的名义从事法律行为，有相应的权利能力和行为能力。母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。我国公司法第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”图表：总公司、子公司比较类型是否具有法人资格是否独立承担责任总公司有独立承担分公司没有不独立承担母公司有独立承担子公司有独立承担【例题不定项】甲公司欲单独出资设立一家子公司。甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是（）。（2010-3-96）A.子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司独立使用B.当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任C.子公司具有独立法人资格D.子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行答疑编号2790010101正确答案CD答案解析子公司具有独立法人资格，拥有自己的财产、公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。（五）以公司的国籍为标准分类（略） 第二节公司的设立一、公司设立的概念与设立方式公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。（一）公司设立方式公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。发起设立，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。有限责任公司只能采取发起设立的方式，股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。募集设立，我国公司法第78条第3款规定：“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。”（二）发起人1.发起人的概念。发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。发起人是有限公司和股份公司设立的不可或缺的条件之一。自然人、法人、非法人组织等民商事主体均可以作为公司设立时的发起人。国家也可以作为公司的发起人，具体由国有资产管理部门作为出资者代表而履行发起人职责。2.发起人责任与公司责任的区分。（）设立公司有时是一个复杂的过程，尤其是股份公司的设立。设立是一个法律行为，公司成立是设立行为的后果，但有时可能并不能成立公司，即设立失败。当出现设立失败的情况时，容易产生发起人的责任。从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。（1）发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。如果最终公司得以成立，且公司对发起人以自己的名义对外签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。（2）发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，则公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。（3）公司设立失败时，发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。换言之，债权人有权请求全体或者部分发起人承担全部清偿责任。对外承担了清偿责任的发起人，对内取得求偿权，有权向其他发起人追偿。其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担责任。若没有约定责任承担比例，则按照约定的出资比例分担责任；若出资比例也没有约定，则按照均等份额分担责任。（4）在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。（5）发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担对第三人的赔偿责任；若公司未成立，则由全体发起人对第三人承担连带赔偿责任。公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。二、公司章程（一）公司章程的概念与特征公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则，在公司存续期间具有重要意义。公司章程具有以下基本特征：1.法定性。公司章程是公司设立的必备条件之一。2.真实性。（略）3.自治性。公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。4.公开性。公开性主要是对股份有限公司而言。公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。（二）公司章程的订立和生效公司章程的订立通常有两种方式：一是共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；二是部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制定方式。公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名盖章，或者经过创立大会通过，公司章程才能生效。（三）公司章程的效力（）公司法第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”1.公司章程对公司的效力。公司章程对公司的效力表现在，公司自身的行为要受公司章程的约束。2.公司章程对股东的效力。这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东，而且对后来加入公司的股东是同样的，这是由公司章程的自治规则性质所决定的。3.公司章程对董事、监事和高级管理人员的效力。【例题单选题】甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的？（）A.违反公司章程处置公司资产，其行为无效B.违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效C.并未违反公司章程，其行为有效D.无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效答疑编号2790010102正确答案D答案解析公司章程可以规定董事长的权力限制，但此限制不得对抗善意第三人，这是为了保护交易秩序而必须遵循的一般原则。合伙企业中对合伙人权力的限制也要遵循此原则。第三节公司的股东一、股东的概念股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如国有资产监督管理机构。法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利。股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册。公司登记机关备置的相关文件并非股东资格的法定证明文件，更非唯一文件。但是，若未经公司登记机关的登记，股东资格不具有对抗第三人的效力。【法条】公司法第33条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。【例题多选题】周某向钱某转让其持有的某有限责任公司的全部股权，并签署了股权转让协议。关于该股权转让和股东的认定问题，下列哪些选项是正确的？（）（2008-3-74）A.在公司登记机关办理股权变更登记前股东仍然是周某 B.在出资证明书移交给钱某后，钱某即成为公司股东 C.在公司变更股东名册后，钱某即成为公司股东 D.在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力答疑编号2790010201正确答案CD（见公司法第33条）答案解析公司法第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，本题中，C和D是正确的，当选。二、股东代表诉讼制度（）（一）股东代表诉讼的概念股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。（二）特征1.救济对象方面的特征该诉讼制度所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司的权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人的权利和利益。2.诉因方面的特征并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，而是公司利益受到损害。原告股东只是以代表人的资格，代公司行使原本属于公司的诉权。因此，对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。3.诉讼当事人方面的特征（1）原告。在股东代表诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份；（2）被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。公司不是股东代表诉讼的被告。4.诉讼效果方面的特征由于该种诉讼中，实体意义上的诉权属于公司，股东仅具有形式意义上的诉权。所以，股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而不是归于提起诉讼的股东。5.必须先穷尽公司内部救济股东代表诉讼需要有前置程序，一般地，股东应当先以书面方式请求董事监事（会）以公司名义提起诉讼，在法定情况下，股东才可以直接提起诉讼。因此，股东的派生诉讼的实质是对代表机关不履行职责的补救措施。（三）股东代表诉讼制度的内容公司法第150和152条规定了股东代表诉讼的内容。第150条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”第152条：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”具体内容为：1.诉讼原因（1）内部人给公司造成了损害。也就是“董事、监事、高级管理人员，以及他人”给公司造成损失的。除了第150条的情形外，还包括董事、监事、高级管理人员违反法定义务的情况，即违反了公司法第148、149条规定的忠实义务和勤勉义务。（2）出现上述原因，且公司怠于提起诉讼或者不能提起诉讼时，便出现股东代替公司提起诉讼的可能。2.提起诉讼原告（1）有限责任公司的股东；（2）股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。3.股东代表诉讼的前置程序（1）适格股东书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼。（2）上述机关收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼；或者，（3）上述机关自收到请求之日起30日内未提起诉讼；或者，（4）情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。【例题多选题】刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权0.5%的股东王某认为甲公司应该起诉乙公司还款，但公司不可能起诉，王某便自行直接向法院对乙公司提起股东代表诉讼。下列哪些选项是正确的？（）（2008-3-75）A.王某持有公司股权不足1%，不具有提起股东代表诉讼的资格 B.王某不能直接提起诉讼，必须先向董事会或监事会提出请求 C.王某应以甲公司的名义起诉，但无需甲公司盖章或刘某签字 D.王某应以自己的名义起诉，但诉讼请求应是将借款返还给甲公司 答疑编号2790010202正确答案BD答案解析公司法第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。根据上述规定可知，本题的正确答案是BD。第四节公司的董事、监事、高级管理人员一、公司董事、监事、高级管理人员的任职资格（）图表 董、监、高的任职资格根据公司法第147条的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。上述各项规定，适用于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事和高级管理人员。【例题多选题】甲公司于2008年7月依法成立，现有数名推荐的董事人选，依照公司法规定，下列哪些人员不能担任公司董事？（）（2008-3-76）A.王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处三年有期徒刑，2004年刑满释放B.张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于2006年被宣告破产C.徐某，2003年向他人借款100万元，为期2年，但因资金被股市套住至今未清偿D.赵某，曾任某音像公司董事长，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照，赵某负有个人责任答疑编号2790010203正确答案CD（公司法第147条）答案解析公司法第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。本题A选项中王某犯的是重大责任事故罪，不是贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序方面的犯罪，所以可以担任公司董事，A不能选；B选项中，张某是宣告破产的公司的股东，而不是其董事、厂长或者经理，所以也是可以担任甲公司董事的，B不能选；C选项中，徐某因个人大额债务到期无法清偿，所以不得担任甲公司的董事；D中，赵某是被吊销营业执照公司的董事长，即法定代表人，且自公司被吊销营业执照之日起未逾三年，所以其也不能再担任甲公司的董事，本题正确答案是CD。二、董事、监事、高级管理人员的义务和责任图表1-14 共同义务与特有义务董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。1.董事、监事、高级管理人员的共同义务。（略）2.董事、高级管理人员的特定性义务。董事和高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入归公司所有。 第五节公司的财务与会计制度一、公司的收益分配制度1.公司收益分配顺序。依照我国公司法的相关规定，公司当年税后利润分配的法定顺序是：（1）弥补亏损，即在公司已有的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损时，先用当年利润弥补亏损。（2）提取法定公积金，即应当提取税后利润的10%列入公司法定公积金；公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。（3）提取任意公积金，即经股东会或股东大会决议，提取任意公积金。（4）支付股利，即在公司弥补亏损和提取公积金后，所余利润应分配给股东，即向股东支付股息。2.股东利润的分配。股东从公司所分配的利润称为红利、股利或股息。公司只能在弥补亏损和提取法定公积金后，才能将所余利润分配于股东。这表明，公司向股东分配股利，必须以有这种盈余为条件。有限责任公司股东分配红利的原则是按照实缴的出资比例。但如果全体股东通过出资协议、公司章程或者其他方式约定不按出资比例分配红利的，该约定具有法律效力，依照该约定分配红利，而不依各股东的出资比例。【法条】公司法第167条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可以不再提取。 公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第35条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。 第35条 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。3.公积金。公积金又称储备金，主要用于：（1）弥补公司的亏损；（2）扩大公司生产经营；（3）转增公司资本。但公积金中的资本公积金不得用于弥补公司亏损。当以法定公积金转增为资本时，所留存的法定公积金不得少于转增前注册资本的25%。法定公积金的提取比例属于公司法的强行性规范，公司必须遵守，即公司分配当年税后利润时，应当提取利润的10%列入公司法定公积金。当公司法定公积金累计额达到公司注册资本的50%以上时，可以不再提取。当然，公司经股东会或股东大会决议也可以继续提取。 第六节公司的合并与分立一、公司的合并公司合并是指两个或两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。1.公司合并形式吸收合并，是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散；新设合并，是指两个或两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。2.公司合并程序为：图表：合并的程序具体为：（1）作出决定或决议。有限责任公司由股东会就公司合并作出决议，作出合并的决议须经代表23以上表决权的股东通过。股份有限公司由股东大会就公司合并作出决议。（2）签订合并协议。合并协议由合并各方共同签订。合并协议应当包括下列主要内容：合并各方的名称、住所；合并后存续公司或新设公司的名称、住所；合并各方的资产状况及其处理办法；合并各方的债权债务处理办法（应当由合并存续的公司或者新设的公司承继）。（3）编制资产负债表和财产清单。（4）通知债权人。即公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。（5）办理合并登记手续。公司合并，应当自公告之日起45日后申请登记。二、公司的分立公司分立是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上公司的法律行为。1.公司分立的形式一是派生分立，是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续；二是新设分立，是指公司全部资产分别划归两个或两个以上的新公司，原公司解散。2.公司的合并程序公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。公司分立时应当对其财产进行分割。【例题多选题】关于商事登记，下列哪些说法是正确的？（）（2010-3-75）A.公司的分支机构应办理营业登记B.被吊销营业执照的企业即丧失主体资格C.企业改变经营范围应办理变更登记D.企业未经清算不能办理注销登记答疑编号2790010204正确答案ACD（D选项不严密，合并分立无需清算）答案解析选项A正确。公司法第14条第1款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。选项B错误。企业被吊销营业执照后，并没有立即丧失主体资格，应当先进行清算，清算后要办理注销登记，注销登记之后才丧失主体资格。选项C正确。公司法第12条第1款规定，公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。选项D正确。企业未经清算的，相关的债权债务关系并没有解决，不能办理注销登记。但这里有一个例外，即公司分立的，虽未经清算，但也要予以注销。第七节公司的解散与清算一、公司的解散公司的解散是指已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消灭的法律行为。图表：公司解散的原因公司解散的原因有三大类：一类是一般解散的原因；一类是强制解散的原因；一类是股东请求解散。1.一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出现了解散公司的事由公司即可解散。我国公司法规定的一般解散的原因有：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时。（2）股东会或者股东大会决议解散。（3）因公司合并或者分立需要解散。2.强制解散的原因。强制解散的原因是指由于某种情况的出现，主管机关或人民法院命令公司解散。公司法规定强制解散公司的原因主要有：（1）主管机关决定。（2）责令关闭。（3）被吊销营业执照。3.请求解散的原因。现行公司法规定，当公司经营管理发生严重困难，继续存在会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东可以请求人民法院解散公司。【例题单选题】甲、乙、丙三人共同设立云台有限责任公司，出资比例分别为70%、25%、5%。自2005年开始，公司的生产经营状况严重恶化，股东之间互不配合，不能作出任何有效决议，甲提议通过股权转让摆脱困境被其他股东拒绝。下列哪一选项是正确的？（）（2008-3-32）A.只有控股股东甲可以向法院请求解散公司 B.只有甲、乙可以向法院请求解散公司 C.甲、乙、丙中任何一人都可向法院请求解散公司 D.不应解散公司，而应通过收购股权等方式解决问题答疑编号2790010301正确答案B（公司法第181、183条）答案解析公司法第183条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。由此，本题中，只有甲和乙所持的股东表决权为百分之十以上，只有甲和乙可以向法院请求解散公司，正确答案是B。二、公司解散时的清算清算是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序。依照我国公司法的规定，公司除因合并或分立解散无须清算，以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外，其他解散的公司，都应当按公司法的规定进行清算。其程序为：1.成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定的人员组成。或者人民法院指定清算。2.通知或者公告债权人申报债权。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。3.清理财产清偿债务。清算组对公司资产、债权、债务进行清理。在清算期间，公司不得开展新的经营活动。任何人未经清算组批准，不得处分公司财产。清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产能够清偿公司债务的，清算组应先拨付清算费用，然后按照下列顺序清偿：（1）职工工资、社会保险费用和法定补偿金；（2）所欠税款；（3）公司债务。4.分配剩余财产，依照法定顺序分配。（不得违法分配给股东）即：（1）支付清算费用；（2）职工的工资、社会保险费用和法定补偿金；（3）缴纳所欠税款；（4）清偿公司债务；（5）分配给股东。公司财产在未清偿公司债务前，不得分配给股东。 第八节有限责任公司有限责任公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。一、有限责任公司的设立条件（一）股东的人数和资格我国公司法第24条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这表明，在我国设立有限责任公司，股东最多不能超过50个股东，最少为1个。此种情形下为一人有限责任公司。除国有独资公司外，有限责任公司的股东可以是自然人，也可以是法人。（二）公司的资本1.注册资本。公司法第26条第2款的规定，有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额须高于上述最低限额的，由法律、行政法规另行规定。2.出资方式。有限责任公司股东的出资方式可以是多样的。依公司法第27条的规定，股东的出资方式有：（1）货币；（2）实物；（3）知识产权；（4）土地使用权。全体股东的货币出资额不得低于注册资本的30%。股东可以其他公司的股权出资。出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，可以认定出资人已履行出资义务：（1）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；（2）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；（3）出资人已履行关于股权转让的法定手续；（4）出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资不符合上述规定的，公司、其他股东或者公司债权人可以请求在合理期间内采取补正措施，逾期未补正的，视为未全面履行出资义务。3.出资期限。有限责任公司股东认缴的出资，可以在公司成立时一次缴清，也可以在公司成立后分次缴清。如果是在公司成立后分次缴清，则全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，且不得低于法定的注册资本最低限额即3万元。其余部分在公司成立后2年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足。股东应当按期缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。（可以分期缴纳）4.出资程序。（1）股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户。（2）股东以非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。缴资时应当依法办理财产权的转移手续。（3）股东不按公司章程规定缴纳所认缴的出资，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。（4）当股东缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。（5）公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。5.实际股东与名义股东。在公司法上，真实出资人称为实际股东或隐名股东，未真实出资但在公司相关法律文件上署名的股东称为名义股东或者显名股东。法律并不禁止此种行为，只要显名股东和隐名股东均不违反法律、行政法规的强制性规定。（1）公司法司法解释（三）的规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，该合同有效，除非其具有合同法第52条规定的情形。（2）隐名股东即实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。（3）隐名股东即实际出资人欲取得法律上认可的正式股东身份，可以经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等手续。但在未办理上述手续之前，隐名股东的股东权利仍然受到约束。（4）名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，若第三人不知情，则其可以根据物权法第106条的规定善意取得相关的物权，包括股权、质押权等。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人可以请求名义股东承担赔偿责任。公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，名义股东不得以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的。名义股东向债权人承担赔偿责任后，可以向实际出资人追偿的。（三）公司章程（略）（四）公司设立的其他条件（略）二、有限责任公司的组织机构（一）股东会1.股东会的性质和组成股东会是有限责任公司的权力机关。除公司法有特别规定的以外，有限责任公司必须设立股东会。但股东会是非常设机关，即它不是常设的公司机构，而仅以会议形式存在，只有在召开股东会会议时，股东会才作为公司机关存在。股东会由全体股东组成。股东是按其所认缴出资额向有限责任公司缴纳出资的人。2.股东会的职权【图表】 股东会职权股东会作为有限责任公司的权力机关，行使下列职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算或变更公司形式作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。3.股东会的召开【图表】（有限公司）股东会的召集程序股东会分为定期会议和临时会议两种。定期会议的召开时间由公司章程规定，一般每年召开一次。临时会议可经代表110以上表决权的股东或13以上的董事或监事会或不设监事会的公司监事提议而召开。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持。以后的股东会，凡设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表110以上表决权的股东可以自行召集和主持。召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。该通知应写明股东会会议召开的日期、时间、地点和目的，以使股东对拟召开的股东会有最基本的了解。4.股东会决议。由股东按照出资比例行使表决权。资本多数决原则；但公司章程可以对股东会决议的作出方式另行予以规定，而不按出资比例行使表决权。股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。但下列事项必须经代表23以上表决权的股东通过：（1）修改公司章程；（2）公司增加或者减少注册资本；（3）公司分立、合并、解散或者变更公司形式。全体股东对股东会议决事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，而可以直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。（二）董事会1.董事会的性质及其组成董事会是有限责任公司的业务执行机关，享有业务执行权和日常经营的决策权。它是一般有限责任公司的必设机关和常设机关，股东人数较少或公司规模较小的有限责任公司除外，即可以不设董事会。董事会由董事组成，其成员为313人。董事的任期每届不得超过3年。2.董事会的召开（略）3.股东人数较少和规模较小的有限责任公司，不设董事会，可以设一名执行董事。执行董事兼具了相当于一般有限责任公司董事会、董事长的身份，可以是公司的法定代表人。（三）经理（略）董事长、经理可以作为公司的法定代表人。（四）监事会1.监事会的性