公民代理,我为女儿打出版官司.doc

文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 /souask/公民代理，我为女儿打出版官司(一、案情简介)彭定肃律师(按：该案件的双方当事人，在案件处理后，都已经冰释前嫌，和解如初。我今之所以旧案重提，绝非再纠缠往事，仅仅是想对曾经办理过的案子，作一个回顾，所以凡文中所涉，大多为化名。在此，本人亦借此机会，诚心诚意地祝愿当时的诉讼对方，事业顺遂)那是我离开公务员岗位后代理的第一个案子。虽然我已是职业法律人，但在案件中却是公民代理的身份，因我当时尚是实习律师。而委托人非别人，竟是我的女儿。女儿彭蓉是某某大学的学生。在校期间，利用业余时间，写了五本关于英语学习方面的书稿，名为轻松风趣学英语，此书稿被广州迪泰文化传播有限公司看中，与女儿签定了出版合同，约定：该五本书稿在国内纸介质简体版本的出版由迪泰公司独家买断，稿酬43万元，分五次支付。合同签订后，双方开始合作得很好。书稿以苏城大学出版社的名义出版，上市后市场反响良好，即成当年的畅销书。对前两笔稿酬18万元，迪泰公司亦如约支付。但到了2004年10月，迪泰公司应该支付第三笔稿酬10万元时，却违约未付。经多次电话催告后，迪泰公司便以苏城大学出版社来函，称彭蓉所著的书稿中有5个页面的文字有“政治问题”，致使已发行的书籍被封存，并重新回收、修改加工，给迪泰公司造成了重大损失为由而拒不支付。作为彭蓉的父亲，开始我是以家长的身份，就此专程飞赴广州，与迪泰公司协商，希望妥善处理此纠纷，但协商无果。没多久，迪泰公司又特意发来律师函，称彭蓉的行为导致迪泰公司遭受了几十万元的损失，其数额已经大于公司欠彭蓉的稿酬，考虑到彭蓉还系在校学生，该损失与还欠的稿酬就两抵了，超出的损失部份公司也就不再向彭蓉主张了。在此情况下，我们迫不得已，只好尝试通过法律途径来解决此纠纷。首先，我们得查清，所谓有“政治问题”的结论究竟是何部门所作出的。经调查得知，并没有任何一个文化出版行政主管部门作出这样的认定，唯一与之沾边的，仅仅是某市一个书刊市场审读组给苏城大学出版社有一封信函，称该审读组在例行审读中，发现了彭蓉所著书稿中有关页面有“不严肃的文字”，希望引起注意，避免再出现此类问题。因此，关于彭蓉所著书籍有所谓“政治问题”的说法，纯属不实之词。其次，我们得再查清，迪泰公司对已出版书籍的所谓回收、修改、加工是否属实。为此，我们特意到昆明、贵阳、广州、深圳、海口等地的书店，以现场公证购书的形式，购买了几十本书籍，经仔细核实，发现这些书的有关页面与刚出版发行时的一样，未作任何改动。更有说服力的是我们在迪泰公司的广州图书批发部所购买的书籍，也同样没有任何修改。对此，我们分别在上述五个城市作了11份公证书，以此证明迪泰公司的所谓回收、修改、加工之说不实。2004年11月,我将此案向广州市中级人民法院提起诉讼。当时我尚处一年的实习期，还不能以执业律师的身份出现，因此，我是以公民代理的身份绝对的公民代理，分文不收，作为女儿的特别授权代理人办理此案。迪泰公司获知我方起诉后，作为诉讼策略，也很快向广州市中级人民法院提起反诉。其反诉的标的金额，在原发来的律师函的基础上，又有大幅增加。2005年4月，此案在广州市中级人民法院开庭。一审法院合议庭在经过法庭调查后，作出以下认定：“本院认为，彭蓉与迪泰公司签订的出版协议，系双方当事人在平等自愿的基础上的真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行该合同。彭蓉按照合同约定向迪泰公司交付了五部图书的书稿，迪泰公司进行签收并未在合理期间提出异议，应视为彭蓉提交的书稿符合合同约定的标准，彭蓉依约履行了交付符合要求的书稿的义务。迪泰公司未依约履行其在规定期限内支付稿费的义务，已构成违约，应依照合同约定支付彭蓉第三期稿酬100000元及违约金。迪泰公司逾期支付稿酬并未导致合同履行不能，而且双方当事人也愿意继续履行合同，因此，彭蓉请求迪泰公司继续履行合同的诉讼请求本院予以支持。对迪泰公司请求彭蓉支付回收修改轻松风趣学英语前两书费用的反诉请求。本院认为，出版者对其所出版的图书的审查，当事人在签订合同的过程中，已经就合同项下的图书的基本思想内容达成一致，出版者同意出版的意思表示同时也是对该图书的思想内容及形式予以认可的意思表示，因此，出版方根据合同享有除对思想内容及基本形式以外的修改、修饰权及因此而产生的抗辩权。唯除此之外，所出版的图书根据我国相关法律法规的规定，应当经有关图书监督管理部门的审查通过，因此，出版者对所出版图书的思想内容及基本形式的抗辩权是以有权国家机关的审查为前提条件的。本案争议图书的思想内容及表达形式的瑕疵并没有经过国家图书监督管理部门的认定，并且，彭蓉在市场上大量购买到未经修改的图书，迪泰公司亦无充分的证据证明因该问题而召回图书，因此，迪泰公司以此为抗辩而不支付到期稿费没有事实及法律依据，本院不予支持”。一审法院作出了如下判决：“一、彭蓉、广州迪泰文化传播有限公司继续履行关于出版发行系列图书的协议。二、广州迪泰文化传播有限公司在本判决书生效之日起十日内支付彭蓉第三期的稿费100000元及违约金45300元。”对于一审判决，迪泰公司不服，向广东省高级人民法院提出了上诉。其上诉理由有五：一是认为广州市中级人民法院违反了民事诉讼法第19条关于级别管辖的规定，将应由基层法院管辖的案件升格为中院管辖;二是认为原审判决对于案件纠纷定性错误，将版权贸易纠纷定性为出版合同纠纷，迪泰公司仅仅是文化传播有限公司，不是适格的出版合同主体，与彭蓉无法构成出版合同法律关系，苏城大学才是真正的出版者;三是认为彭蓉的书稿中有不严肃的文字，构成瑕疵交付，使其对已出版发行的图书进行回收修改，造成了重大的经济损失;四是认为作者没有按照合同约定向迪泰公司交付符合齐、清、定要求的书稿，已经构成了违约;五是认为该公司拒绝如期支付转让费，系依据合同法主张债务抵消和行使先履行抗辩权。针对迪泰公司的上诉书，我们也依法向广东省高级人民法院提交了答辩状。2006年5月8日，广东省高级人民法院在经过开庭审理后，作出了二审判决：综上所述，上诉人所称的“召回图书”产生的损失,以及其委托他人修改图书内容产生的费用，不论“损失”及“费用”实际状况如何，均不符合本案合同中的约定，没有法律上或合同上的依据转由彭蓉负担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本上诉案件受理费人民币XXXX元，由广州迪泰文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。公民代理，我为女儿打出版官司(二、代理词)彭定肃律师(按：2005年4月，彭蓉与广州迪泰文化传播有限公司的出版合同纠纷案在广州市中级人民法院开庭审理，我作为彭蓉的父亲，以公民代理的身份参加了庭审。本文系我律师生涯的第一篇法律文书，因之，尽管已时隔数载，对于此文，亦总怀有一种别样的情结)代 理 词尊敬的审判长、审判员：在彭蓉诉广州迪泰文化传播有限公司(化名，以下称迪泰公司)出版合同纠纷一案中，我作为彭蓉的父亲,担任了彭蓉的特别授权代理人。介入此案后，我认真分析了案情，进行了深入的调查取证，今天又经过了庭审，对于案件有了更进一步的了解。现在，依据法律和事实，我就本案发表如下代理意见：一、迪泰公司对轻松风趣学英语前两书的回收补救不属实在庭审中，迪泰公司提出其之所以拒付书稿转让费，是因其对彭蓉所著的轻松风趣学英语系列丛书(化名)的前两本书进行了回收、修改、加工等，有了若干的损失。根据“谁主张谁举证”的原则，迪泰公司对自己的主张，应负有举证责任。但从迪泰公司提供的证据来看，并不能支持其主张。首先，其所谓“直接损失”数额变化不定，不符合证据关于确定性的要求。按照合同约定，2004年1O月1日，迪泰公司应该支付给彭蓉第三期转让费10万元。为使迪泰公司如约履行，还在2004年8月1日，彭蓉就与公司的负责人谢瑞杰通了电话，提请如期支付，对方当时并未提出损失问题。到了10月1日，迪泰公司没有支付。10月7日，彭蓉再次与谢通话时，对方第一次提出，其因在5月份对书籍进行了回收、修改、加工等，有了几万元的“损失”。10月15日，迪泰公司给彭蓉发来知会函，将“损失”数额升为144758.50元。1O月27日，也即短短的12天之后，迪泰公司又给彭蓉发来律师函，将其“损失”涨为253272元。在反诉状中，公司的“损失”数额则又增为了378441.80元。这个所谓的“损失”，从无到有，从小到大，前后居然有了四个数字，让人难以置信。代理人认为，迪泰公司的所谓“损失”数额，带有明显的人为性、随意性痕迹，其不符合证据关于确定性的要求。其次，迪泰公司的“损失”数额没有有效证据来加以证明。迪泰公司在反诉中的“损失”总标的是378441.80元，其中居然高达300451元的票据是“白条子”。按照中华人民共和国发票管理办法的相关规定，“不符合规定的发票，不得作为财务报销凭证，任何单位和个人有权拒收”。发票作为经济交往中基本的商事凭证，是财务会计核算的原始凭证和税务稽查的重要依据，在经营活动中只有正式发票才能证实相关交易行为的真实性。而本案中，迪泰公司出示的仅是普通收据，且是由与其有密切交往、利害攸关的关联企业所开出，其因不符合民事诉讼中关于证据的合法性要求，故不能被采信。本案中，我方提供的关于迪泰公司“损失”不属实的证据，则取证主体合法，证据取得方式合法，具有很强的证明力。为增加公信力，在10月25日至11月初，我方专门采用了现场公证的方式，在昆明、贵阳、广州、深圳、海口等地的书店，购买了书籍几十本，对此，有五市公证机关出具的11份公证书和密封的书籍为证。经过公证购买的书证实，其争议页面的相关内容仍与原来的书一样，未经任何修改加工。由于受诸多条件限制，我方未能在更多的省份作证据保全，但代理人认为，已选取的这些购书点，均为省会或中心城市，也很具代表性。而最能说明问题的是，就在我方立案后的第二天，即2004年11月9日，我方经过广州市公证处在迪泰公司的书籍批发部所购买的书籍，依然未曾修改。因此，代理人完全有理由认为，迪泰公司所称的因回收、加工书籍所造成的“损失”，是不属实的。根据民事诉讼中关于本证与反证的举证要求，本案中，迪泰公司提出其有“损失”，其负有对该“损失”及数额的真实性的举证责任，这种证明属于本证范畴。而我方对迪泰公司的“损失”，并不负有举证责任，因此，我方针对该“损失”的虚假性所提出的证据，就属于反证。按照举证责任的分配要求，当本证与反证发生冲突，使待证事实难于认定时，仍然要由提出本证的当事人承担不能证明的相应后果。因此，就算本案中双方证据效力不相上下，作为反证方的我方，只要能够提交任何一本对方未曾修改过的书籍，也足以说明问题，而本案中，我方是提交了在四省五市所作的11份公证书，因此，我方证据具有不容置疑的雄辩力!二、迪泰公司所称书作中的有关文字内容有问题，是其主观认定，没有任何法律和事实依据经过庭审，我们已经知道，迪泰公司不支付彭蓉第三期转让费的理由，是因为彭蓉已发表的书作中的五个页面里，有这样一些文字：“韦小宝清了一下喉咙，开始了他最激情的演讲要记住，我们代表着最广大的劳动人民，我们代表着深受压迫的劳动农民，我们代表着亿万万处在水深火热之中的工人兄弟”，以及一个15岁的初中女生因为家教老师不懂人情事故，而对其说“你太单纯，现在社会这样黑暗，人心险恶，你这样会吃亏的”。对于上述文字，迪泰公司认为其具有“政治问题”。代理人认为，迪泰公司的上述说法，完全不能成立。第一，其没有经过法定权威部门的认定。迪泰公司称其说法是因为苏城大学出版社认为“两书”有问题，而苏大的依据又是来自于南京某书刊市场管理办公室审读组的意见。代理人认为，该结论不具法定权威性。就苏大出版社与迪泰公司的关系而言，是形式上的出版者与实际上的出版者的关系，二者可视为一方当事人。至于某书刊市场管理办审读组的信函，其只是提到“发现该书个别地方用词、用语不够严肃”，也并没有指出哪些地方不够严肃，更没有得出该书有政治问题的结论。同时，就主体资质而言，该市管办审读组不具法定鉴定资格，故其审读意见不具有法定鉴定结论的效力。国务院出版管理条例第6条明确规定，“国务院出版行政部门负责全国的出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府负责出版管理的行政部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作”。 根据该条规定，只有县级以上的出版行政管理部门，才有法定的处理权。又根据新闻出版署新闻出版物鉴定规则的规定，认定出版物是否有政治问题等，应经过鉴定。该鉴定规则第六条规定，“出版物的鉴定，各业务司分工如下：(一)违禁出版物，按图书、报纸、期刊的分类，分别由图书司、报纸司、期刊司负责鉴定”。第十一条规定，“鉴定书由鉴定人签名，经司负责人复核后呈报主管署领导签发，加盖新闻出版署出版鉴定专用章”。由此可知，对于出版活动的监督管理，是各级出版行政部门的法定职责。认定一部作品的政治倾向或文字内容是否有问题，也必须以出版行政部门审读和鉴定后的结论意见为准。但对于本案提及的“两书”，到目前为止，没有任何一级出版行政部门提出其有问题，也没有任何一份带有权威性的法定鉴定，是故，以该“两书”有问题而对其封存，就只是迪泰公司的擅自所为。其作为合同一方当事人，如此作为，既是对协议的严重违反，也是对作者权益的严重侵犯。第二，其没有来自社会的否定性评价。作品是给读者看的，读者既是图书信息的接受者，也是图书内容的评判者、监督者。如果作品真有问题，广大读者也自会以举报等形式向有关部门反映，最终会由出版行政部门作出处理。但在“两书”面市后的一年里，我们没有发现任何否定性评价，相反，从网站、书店等处反馈的信息，对该“两书”都是给予充分肯定。不少高、初中学生把作者视为偶象，要求作者演讲、签名售书。一位高中生发表网评说“这是唯一让他看完的英语学习书”。教育专家也认为其内容很好，可读性、趣味性强，专门推荐为学生假期读物。第三，迪泰公司仅仅因为书中使用了“三个代表”的排比句式，就将之与特定的政治用语挂钩，认为有政治问题，纯属无端上纲上线。彭蓉所著的系列丛书，是针对特定的学生读者群的，作为这个群体的过来人，彭蓉深知英语学习的不易。因此，这些书的宗旨就是要力图寓学于乐，使学习过程化枯燥为生动，书稿文字的基调，也就定位在轻松、幽默、风趣上。该书作中确实是谈到了“三个代表”，猛一见确会使人吃惊。但稍稍再一品味，就会立马发现，此“三个代表”绝非彼“三个代表”。它其实只是语法修辞上的一种排比手法，也即是把三个或三个以上结构相同或相似，内容相关，语气一致的短语或句子排列在一起，用来加强语势、强调内容、加重感情的一种修辞方式。该书作中的“三个代表”不是特指，它和特定的政治用语根本没有同一性，也不含任何政治影射。在实际生活中，类似的将“三个代表”重叠排比的使用手法也经常可见，打个比方说，在教师节里，慰问团在看望退休教师时，可能也会说，我们代表着学校领导、代表着全校教师、代表着全体学生来看望您，祝您节日快乐，等等。难道说，这也是在贬损“三个代表”?至于说书中的初中女生说现在社会“黑暗”一词，代理人认为，学生的视点，难免不成熟，但它也绝不等于就构成对现实社会的否定。对于学生，完全不必也不应苛责。因此，在某市管办审读组和苏城大学出版社都没有指出所谓“不严肃文字”的具体内容的情况下，是迪泰公司自己将上述文字引入了敏感领域，该行为具有随意上纲上线之嫌。毕竟，现在已经不是“文革”时期了，那种滥设“文” 字狱”，乱揪辩子、乱扣帽子、乱打棍子的时代已经成为了历史。我们的党和国家在经过大半个世纪的风雨洗礼后，已经十分成熟，社会稳定，政治清明，构建和谐社会已成为时代的主旋律。和谐社会，也包含了一定的宽容、宽松，允许幽默，让人说话，不能再听风就是雨，断章取义，无限上纲。在这方面，我们党的历代核心已经做出了表率。江泽民同志在日常工作中，十分注重收集民谣，众所周知，有的民谣是十分尖刻的，但领袖人物仍能以宽容之心待之，听民谣，观民风，察民情。再以网络为例，它同样是出版物，随意点开几个大的网站，其尖刻的政治笑话屡见不鲜，但管理部门与受众都能以平常之心看之，这充分说明了今天我们党和国家的成熟、从容、自信。相比之下，迪泰公司的所作所为，与当今所倡导的构建和谐社会的要求，相去甚远。三、国家关于图书出版“三审终审制”的强制性规定，也表明了对于作品的政治倾向等把关，是出版方不容推卸的法定职责迪泰公司在庭审中还称其不付转让费的另一个依据，是因其与作者的出版协议中已有约定：“由系列图书(纸介质)书稿的文字的内容及著作权引起的法律纠纷，概由乙方负责。”代理人认为，姑且不论上述“三个代表”的排比句使用不构成政治问题，即使是真的构成所谓问题，出版方也不能依据这一约定就把责任全部推给作者，而自己变成“不沾锅”。根据相关法律、法规的规定，在图书出版中，如果是作品的文字内容侵犯了他人的著作权、名誉权、隐私权、人身权等的，在查明出版方无故意或过失的，自然应由作者承担民事责任。但对于带政治性的文字内容引起的纠纷，出版方却丝毫不能免责。这是因为出版业是舆论宣传的重要领域，党和国家历来对其高度重视。国务院出版管理条例第25条明确规定，“出版单位实行责任编辑制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定”。为确保责任编辑制度的落实，中宣部关于重申严格执行有关出版管理规定的通知第8条强调指出：“要严格把住作品市场准入关。严格书稿三审制度，特别要注意对书稿的总体基调、思想倾向和学术质量认真把关。”新闻出版总署图书质量保障体系则对于“三审责任制”的流程作了明确细化，其第8条规定：“一是初审，应由具有编辑职称人员担任。二是复审，应由具有正、副编审职称的编辑室主任一级的人员担任。复审应审读全部稿件，并对稿件质量及初审报告提出复审意见，作出总的评价，并解决初审中提出的问题。三是终审，应由具有正、副编审职称的社长、总编辑担任，根据初、复审意见主要负责对稿件的内容，包括思想政治倾向、学术质量、社会效果、是否符合党和国家的政策规定等方面做出评价。在此基础上，对稿件能否采用作出决定。”由此可见，在图书出版实务中，如果图书真的有了政治问题，作者固然有责任，但出版商同样难辞其咎，并且还应当承担编辑把关的主要责任。结合本案，彭蓉从2003年11月交出书稿，期间应该是经过了出版者的责任编辑初审、编辑部主任复审、总编终审三个环节，但出版前，迪泰公司没有提出有问题，在书出版后，迪泰公司却把不是问题的文字说成是问题，而且又要把责任全部推给作者承担，这显然有失公允。四、迪泰公司指责作者的书稿未达到齐、清、定标准，同样没有事实依据迪泰公司在庭审中还提出，作者交付的书稿没有达到出版的齐、清、定要求，因而认为作者违约，代理人认为，这一说法同样不能成立。齐、清、定，是图书出版中对于书稿的一个重要要求，但这个要求不仅仅是针对作者的，同时也是包括对于编辑出版方在内的。所以，书稿的齐、清、定，是作者与编者的共同义务。也就是说，在图书出版实务中，包含着作者与编者的两种不同的齐、清、定。对于作者来说，书稿的齐、清、定，齐，就是交出的书稿，内容完整齐全，布局总体合理，没有缺章少节，逻辑混乱;清，就是书稿脉络清晰、文字清楚，能够较好地表情达意;定，就是作者已经对书稿定稿，决定将书稿交付出版方审查修改。而对于出版方的齐、清、定而言，齐，就是经过编辑的审查、修改、加工等环节，书稿的主题思想、基本内容、文字处理等出版的要素已基本齐备;清，就是结构合理、谋篇布局得当，行文清爽流畅，能够给人予一定的教益与启迪;定，就是按照国家出版局关于图书出版工作“三审终审制”的规定，已经经过了责任编辑初审、主任编辑复审、总编或社长终审，出版方已正式决定付印。由此可知，作者的齐、清、定与出版方的齐、清、定，二者不能混为一谈，彼此替代。既不能对作者升格以求，将应该是编者达到的程度要求作者达到;也不能降格以求，将应该由编者承担的责任要求作者承担。结合到本案来说，代理人认为，作者交出的书稿，已经达到了作者应该达到的齐、清、定要求，具体来说，理由有三：第一，作者的五本书稿已经全部向迪泰公司交付完毕，有对方出具的收条为据，并且前两本书已经正式出版发行。如果没有达到齐、清、定的要求，迪泰公司就不会收下书稿，出具收条，更不可能出版。第二，就算书稿存在所谓瑕疵，对方也早已丧失了期限利益。书稿作为一种特殊“商品”，其瑕疵具有隐蔽性，也许当时不能立即发现，那么在对方收到书稿后，也应该在合理的时间里及时提出。但事实上，对方在收到五本书稿后，除了初期邀请作者在广州修改外，其后再未就书稿提出过意见。第三，五本书稿在内容和风格上是一个有机的整体，如果书稿没有达到齐、清、定的要求，就不会进入修改和出版环节。现在对方提出前两本达到了齐、清、定要求，后三本没有达到，我方认为，这种说法是十分荒谬的。任何一个出版商，当他要出版一个系列图书时，如果他没有对这个系列图书有一个整体地认知、把握，而仅仅是看到了一两本书，就决定投入人力、物力做整个系列图书，是不可想象的。在本案中，对方正是在收到了作者的五本书稿，并且有了一个总体地评价、肯定后，才决定做一个系列，并且也才邀请作者修改，并且也才会将前两本书付印出版。综上所述，代理人认为，出版合同具有严肃性，其一经签定，即具法律效力，当对双方形成约束。在本案中，当迪泰公司独家、一次性“买断”了作者的五本书稿之后，该五本图书在国内的出版、发行及收益等财产权就因转让而归属为了对方，对方已经获益，因此，按合同支付对价，就是对方的必然义务。其不按时支付转让费，就是违约：其只支付部分转让费，而拒绝支付其余的转让费，更是构成重大违约。为此，根据民法通则和合同法等相关法律的规定和合同的约定，代理人受彭蓉之委托，特就迪泰公司的违约行为向人民法院提起诉讼。代理人深信，尽管迪泰公司是一个实力雄厚的实体，作者只是一介普通的在校学生，但在公正的法律面前，在铁面无私的法官面前，作者的合法权益一定会得到维护!法律天平的两端，一定会因给作者一方加上了公正与正义的砝码后，使其真正、真切地实现平衡、公正!我们绝对深信!委托代理人：彭定肃2005年4月12日公民代理,我为女儿打出版官司(三、民事上诉答辩状)彭定肃律师(按：2005年7月，广州市中级人民法院作出一审判决，认为迪泰公司关于彭蓉书作存在“政治问题”的认定，没有经过法定权威部门的鉴定，迪泰公司关于回收、修改、加工书籍的说法，亦没有证据证明，因此判决迪泰公司依约支付彭蓉第三期的稿费100000元及违约金45300元。迪泰公司不服，向广东省高级人民法院提起了上诉。对此，我方亦依照法定程序，对其上诉作出答辩。下面，就是本人制作的民事上诉答辩状)民事上诉答辩状答辩人(原审原告、反诉被告)：彭蓉，女，汉族，XX大学应届硕士特别授权代理人：彭定肃，男，汉族，原贵州省委政法委员会宣传处处长(系彭蓉之父)，联系电话答辩人(原审被告、反诉原告)：广州迪泰文化传播有限公司，住所地：广东省广州市XX路XX号答辩人因出版合同纠纷一案，对被答辩人广州迪泰文化传播有限公司(下称迪泰公司)不服广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第XXX号民事判决书而提起的上诉，依法作出如下答辩：一、本案是涉及著作权纠纷的案件，广州市中级人民法院完全有权审理迪泰公司的第一条上诉理由是：广州市中级人民法院违反了民事诉讼法第19条关于级别管辖的规定，将应由基层法院管辖的案件升格为中院管辖。答辩人认为，该上诉理由不能成立。其一，民事诉讼法第19条规定了中级人民法院管辖的案件是重大的涉外案件、在本辖区有重大影响的案件、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。但对有重大影响案件的确定，不是仅以标的金额来考量的，还包括了案件的典型性质、复杂程度、社会影响等诸多因素。涉诉的本案虽然标的不大，但案情复杂，涉及了当前出版市场上非法买卖书号、侵犯著作权、私加印数、偷逃税款等一系列非法行为的认定和处理。审理好此案，对于规范出版市场、打击侵权行为等，有着十分特殊的意义，其完全属于有重大影响的案件，因此中院决定自己审理，并无不妥。其二，作为人民法院立案管辖的依据，除了民事诉讼法外，还有最高人民法院作出的一系列司法解释，这些司法解释是针对一些特殊类型的案件，为了使其能够得到更好地审理而对相关法律所作的进一步细化，其与上位法并不冲突，因此，它们同样是合法有效、应该被各级人民法院严格遵照执行的。以著作权纠纷案件为例，最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释【200231号)第二条明确规定，“著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件”。据此可知，著作权民事纠纷案件，以中级人民法院管辖为一般原则，以基层法院管辖为特例;得到授权的基层法院固然可以管辖第一审著作权纠纷案件，但中级人民法院根据具体情况决定对某一著作权纠纷案件是否由本院管辖，甚至于对基层法院已经受理的著作权纠纷案件作出提审，都完全是其权限范围之内的事，也完全符合司法解释的规定。是故，迪泰公司认为广州中院无权管辖涉诉的本著作权纠纷案的理由，不能成立。二、一审法院对于案件纠纷的定性准确，迪泰公司完全是适格的出版合同主体迪泰公司的第二条上诉理由是：原审判决对于案件纠纷定性错误，将版权贸易纠纷定性为出版合同纠纷;迪泰公司仅仅是文化传播有限公司，不是适格的出版合同主体，与答辩人无法构成出版合同法律关系，苏城大学才是真正的出版者。答辩人认为，该上诉理由同样不能成立。人民法院关于案件纠纷的定性，实际上就是案由的确定。案由的确定，是依据相关的规定和案件纠纷的性质等来综合判断的。最高人民法院关于印发(法发200026号)第一部份第65条中，明确规定了五种著作权合同纠纷，其中列在第一的就是出版合同纠纷。可见一审法院认定的案由名称是非常规范的。而答辩人翻遍该案由通知所列的300条案由，却根本找不到所谓的“版权贸易纠纷”，可见该纠纷名称纯属迪泰公司生造。按该生造名称的内涵，倒是与案由通知第66条规定的著作权转让合同纠纷相近，因为版权就是著作权，贸易就是交易，交易也就是转让，因此，所谓“版权贸易纠纷”可以视为就是著作权转让纠纷。但本案中答辩人的著作权已经被迪泰公司独家买断，双方对此转让行为本身不存任何争议，因此也就不存在所谓的“版权贸易纠纷”。引起本案纠纷的，完全是迪泰公司在履行出版合同中违约，拒不支付应该支付的费用，因而一审法院认定本案为出版合同纠纷是完全正确的。另外在本案中，迪泰公司是合同的实际签定者、书稿编辑者、对价支付者，故其完全是适格的出版合同主体。首先，出版合同是要式合同。答辩人与迪泰公司所签的合同，名为关于出版发行(轻松风趣学英语)系列图书的协议，其开宗明义，已表明是“出版发行”。同时，协议还明确，“甲方(即迪泰公司)享有该套丛书(五本)的纸介质简体版在国内的独家出版权，及其衍生书稿的优先受委托权”，“甲方应在2004年5月15目前出版前两书”。最后，被答辩人又是以出版发行者的身份在协议上签字盖章。该协议完全符合要式合同的要件。其次，出版合同是双务合同。双方当事人互相负有对等给付的义务，与义务相并存的，便是权利。因此，谁是出版合同权利义务的真正享有者、承担者，谁就是真正的合同当事人。答辩人的作品书稿是2003年11月份交给迪泰公司的，交稿后，答辩人按照迪泰公司的要求，向学校请假，在公司改稿。2004年4月，丛书的前两本书校样打出，当时标明的出版者是南方大学出版社，责任编辑是迪泰公司的实际负责人谢瑞杰 (其同时是南方大学出版社员工)，没过几天，谢飞赴外地，回来后不久，书稿就于同月正式出版，但出版者又变成了苏城大学出版社。该情况说明，不管是苏城大学还是南方大学出版社，均是名誉上的出版者，只有迪泰公司才是权利义务的真正享有者、承担者。第三，出版合同作为有偿合同，其中至关重要的一点，就是谁是实际的对价支付者，谁就是真正的出版者。答辩人与迪泰公司的协议已明确约定：迪泰公司按总价43万元独家买断书稿，分五期付款。前两期的转让费18万元，迪泰公司已按时支付。第三期款项到了应付期时违约未付，从而引起此次诉讼。这些事实充分说明，书稿转让费的实际支付者是迪泰公司，故真正的出版者也就是迪泰公司。至于其与苏城大学出版社的关系，仅仅是一个有偿出让书号的关系。三、迪泰公司关于答辩人瑕疵交付的认定不具法定效力，其所列的损失数额没有合法依据迪泰公司的第三条上诉理由是：答辩人的书稿中有不严肃的文字，构成瑕疵交付，使其对已出版发行的图书进行回收修改，造成了重大的经济损失。答辩人认为，该上诉理由与事实不符，于法律相背。第一、答辩人以在四省所作的11份公证书，充分证明了迪泰公司的所谓损失不属实。迪泰公司称其因对图书进行了回收、修改等，有了损失。该损失数额在数次通话和在对方发来的知会函、律师函中，从无到有，从小到大，先后有过几万、十几万、二十几万的数字，带有明显的人为性、随意性痕迹。而且其没有合法的依据来证实。在一审中，迪泰公司的反诉总标的是378441.80元，居然高达300451元是“白条子”。更为可笑的是，迪泰公司为了证明其所谓损失，竟然把购买伊利牛奶的发票也充入其中。为查明迪泰公司是否真的对图书进行了回收修改，是否真有损失，2004年10月份，答辩人在云南、贵州、广东三省购买了部份书籍，这些书的相关页面显示，其内容与4月份最初出版发行时的书一样，没有经过修改。为增加公信力，在10月25日至11月初，答辩人又专门采用了现场公证的方式，在云南、贵州、广东、海南四省的书店，购买了书籍11本，对此，有四省公证机关出具的11份公证书和密封的书籍为证。经过公证购买的书证实，其内容仍与原来的书一样，未经修改加工。答辩人认为，己选取的这四省购书点，均为省会城市，很具代表性。而最能说明问题的是，就在答辩人立案后的第二天，即2004年11月9日，答辩人经过广州市公证处在迪泰公司的书籍批发部所购买的书籍，依然未曾修改。根据民事诉讼的举证要求，本案中迪泰公司提出其有“损失”，其就负有对该“损失”及数额举证的责任，这种证明，属于本证范畴。而答辩人对其“损失”的虚假性所提出的证据，则属于反证。按照举证责任的分配原则，当本证与反证发生冲突，使待证事实难于认定时，仍然要由提出本证的当事人承担不能证明的相应后果。因此，作为反证方的答辩人，只要能够提交任何一本对方未曾修改的书籍，也足以说明问题。而本案中，答辩人是提交了在四个省所作的11份公证书，其足以说明对方的损失不属实。第二，迪泰公司的所谓瑕疵认定没有经过法定权威部门的鉴定。迪泰公司称答辩人的图书有瑕疵，是因其认为书中含有所谓调侃政治的不严肃文字，其依据是苏城大学出版社的意见，而苏大的依据又是来自于南京某书报刊市场管理办公室审读组的建议。答辩人认为，该市管办审读组的信函，也只是提到“发现该书个别地方用词、用语不够严肃，希望今后注意”，其并没有指出哪些地方不够严肃，更没有得出该书有政治问题的结论。同时，就主体资质而言，该审读建议也不具有法定鉴定结论的效力。国务院出版管理条例第6条明确规定， “国务院出版行政部门负责全国的出版活动的监督管理工作。县级以上地方各级人民政府负责出版管理的行政部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作”。 根据该条规定，只有县级以上的出版行政管理部门才有法定的处理权。新闻出版署新闻出版物鉴定规则(新出政1993179号)明确规定，认定出版物是否有政治问题等，应经过鉴定。该鉴定规则第六条载明，“出版物的鉴定，各业务司分工如下：(一)违禁出版物，按图书、报纸、期刊的分类，分别由图书司、报纸司、期刊司负责鉴定”。由此可知，对于出版活动的监督管理，是各级出版行政部门的法定职责。认定一部作品的政治倾向或文字内容是否有问题，也必须以国家出版行政部门审读和鉴定后的结论意见为准。但对于本案提及的图书，到目前为止，没有任何一级出版行政部门提出其有问题，也没有任何一份带有权威性的法定鉴定，是故，迪泰公司认为答辩人瑕疵交付的意见，没有任何法律依据。第三、就算图书真有所谓不严肃的文字，出版方也难辞其咎，因其对作品负有审查把关职责。迪泰公司称其不付转让费的依据，是因为其与答辩人的出版协议第11条中已约定：“由轻松风趣学英语系列图书(纸介质)书稿的文字的内容及著作权引起的法律纠纷，概由乙方负责”。答辩人认为，对这一约定，应作具体分析。根据相关法律、法规的规定，如果该作品的文字内容是侵犯了他人的著作权、名誉权、隐私权、人身权等的，在查明出版方无故意或过失的，自然应由作者承担民事责任。但对于带政治性的文字内容引起的纠纷，出版方却丝毫不能免责。国务院出版管理条例第25条明确规定，“出版单位实行责任编辑制度，保障出版物刊载的内容符合本条例的规定”。为确保责任编辑制度的真正落实，新闻出版署图书质量保障体系专门提出了图书“三审责任终审制”的问题，即责任编辑初审、主任编辑复审、总编终审。结合本案，答辩人从2003年11月交出书稿至2004年4月图书出版，其间书稿应该是经过了出版者的三审环节，但出版前，迪泰公司没有提出有问题，在书出版后，却把不是问题的文字说成是问题，并且又要把责任全部推给作者承担，这显然有失公允。四、迪泰公司指责答辩人的书稿未达到齐、清、定标准，没有事实依据迪泰公司的第四条上诉理由是：作者没有按照合同约定向迪泰公司交付符合齐、清、定要求的书稿，已经构成了违约。答辩人认为，作者并未违约，真正违约的恰好是迪泰公司。齐、清、定，是图书出版中对于书稿的一个重要要求，但这个要求不仅仅是针对作者的，同时也是包括对于编辑出版方在内的。在出版实务中，由于作者与编者职责不同，二者也就有着不同的齐、清、定标准。二者不能混为一谈，彼此替代。即既不能对作者升格以求，将应该是编者达到的齐、清、定标准要求作者达到;也不能降格以求，将应该由编者承担的责任要求作者承担。结合到本案来说，答辩人认为，作者交出的书稿，已经达到了作者应该达到的齐、清、定要求，理由有三：第一，作者的五本书稿已经全部向迪泰公司交付完毕，这有对方出具的收条为据。作者的五本书稿，其实早在2003年底就已交给对方，但对方一直未开收条，后在反复要求下，才于2004年5月1 日补开。不然就无法解释为何5月份才写收条，而4月份就已发行前两本书的事实。对方在收到五本书稿之时，就负有验收审查之职。如果没有达到齐、清、定的要求，当时就可以拒收，后来也更不可能补写收条。第二，就算书稿存在所谓瑕疵，对方也早已丧失了期限利益。书稿作为一种特殊“商品”，假设其真有所谓瑕疵，其瑕疵具有隐蔽性，当时不能立即发现，那么在对方收到书稿后，也应该在合理的时间里及时提出。但事实上，即使按2004年5月1日对方补开收条以后，直至同年12月13日，对方也再未就书稿修改提出过具体意见。此间，答辩人完全有理由相信，后三本书已经出版，但过了大半年之后，对方却突然提出后三本书稿不符合齐、清、定的要求。答辩人认为，这完全是对方恶意违约。第三，五本书稿在内容和风格上是一个有机的整体，如果书稿没有达到齐、清、定的要求，就不会进入修改和出版环节。任何一个出版商，当他要出版一个系列图书时，如果他没有对这个系列图书有一个整体地认知、把握，而仅仅是看到了一两本书，就决定投入人力、物力做整个系列图书，是不可想象的。在本案中，对方正是在收到了作者的五本书稿，并且有了一个总体地评价、肯定后，才决定做一个系列，并且也才邀请作者修改。对此，迪泰公司在其“证言”中已说得很明确。正因为迪泰公司已对书稿有了充分肯定，有了把握，也才会对书稿结构进行调整，文字进行润色，出书时间基本排定。也才会在4月份时，就将后三本书的设计、版式印在已经出版的前两本书的封底上，作为宣传广告。试想，如果后三本书末达到齐、清、