[建筑]吊销营业吊销营业执照的法律效力之争的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering吊销营业执照的法律效力之争吊销营业执照，就其法律性质而言，当属行政处罚范畴，这一点由于我国行政处罚法的明文规定而不容争辩。但是，吊销营业执照的法律效力或者说所可能带来的法律后果究竟怎样?由于法律未作明确规定，致使从理论到实务一直争论不休。当前，关于吊销营业执照法律效力的争论，主要表现为以下方面：1、学说之争。关于吊销营业执照法律效力的学说之争，主要有二种观点：一为企业终止说，即凡被吊销营业执照的企业，随着营业执照的吊销，其企业主体资格随即消灭，当企业为法人时，其法人人格随即终止，当企业为非法人时，其企业主体则不再为法律所承认。二为企业解散说，即吊销营业执照仅引发企业的解散，属于行政解散公司的方式之一，任何一个由此被宣告解散的企业，无论是法人还是非法人企业，其企业主体资格并不随即终止或者消灭，因为解散后的企业直至终止注销前，仍有一个待于清算的过程。2、部门之争。关于吊销营业执照法律效力的部门之争，主要表现为国家工商行政管理总局与最高人民法院两部门之间。前者代表吊销营业执照行政处罚的实施者，后者代表因吊销营业执照引发纠纷的裁判者;前者拥有行政规章的制定权，后者拥有司法解释的发布权;从各自制定的相关规定与公布的文件中可以看出，前者倾向为企业终止说，后者倾向于企业解散说。如国家工商行政管理总局工商企字1999第173号关于企业登记管理若干问题的执行意见第10条规定“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”;2002年5月8日的工商立字2002第106号关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复更是明白无误地表达了相同的主张：“根据公司登记管理条例第三条和企业法人登记管理条例第三条和第二十五条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡”。最高人民法院目前虽未发布相关司法解释，但所公布的有关司法文件与国家工商行政管理总局的以上精神并不相同。如最高人民法院法经200024号关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函中指出：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”3、实务之争。关于吊销营业执照法律效力的实务之争表现为两方面：其一，被吊销营业执照的企业与工商部门的主张之间时有冲突。依照企业法人登记管理条例第33条规定：“企业法人被吊销企业法人营业执照，登记主管机关应收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”。但实践中，由于被吊销营业执照的企业数量过于庞大，要做到一一收缴执照与公章十分困难，故诸多虽被吊销营业执照，但仍然凭着未被收缴的执照与公章从事经营或进行债权债务清理的企业比比皆是，大量在工商部门看来原本应随营业执照吊销而即消亡的企业，实际却并未当然地终止或者说消灭。依照公司登记管理条例的规定，吊销企业法人营业执照或者营业执照的，应由登记机关负责公告，并未要求收缴执照或者公章之类，这更是造成一大批被吊销营业执照的公司，仍然可以名亡实存。其二，各地法院之间关于被吊销营业执照企业的诉讼主体资格的看法不统一。尽管最高法院曾以前述庭函的方式就吊销营业执照的法律效力作出过答复，但由于该类函复不具有司法解释的效力，故各地法院可结合本地实际情况决定是否遵照执行。司法实践之中，在最高法院没有做出以上函复之前，凡针对被吊销营业执照企业所发起的诉讼，曾普遍被以诉讼主体资格不符为由而不予受理或者驳回起诉。在出台以上函复之后，有的地方法院仍然遵照先前的做法，而有的法院则遵照最高法院的文件精神加以办理。如北京市高级人民法院2001年制定的关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见(试行)第15条规定：“企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续”。而上海市高级人民法院2000年制定的关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见规定：“企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理，已经受理的，经原告申请，法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的，裁定驳回起诉”。很显然，北京高院对待吊销营业执照的法律效力采取的是企业解散说，而上海高院所采取的则为企业终止说。在注意到以上有关吊销营业执照法律效力争论的同时，我们也不得不回头关注吊销营业执照的以下情形带给其法律效力的不同影响。其一，吊销营业执照与撤销公司登记的并用，可以引发公司自始无法人人格的法律效力。依照1998年2月1日国家工商行政管理总局发布的公司登记管理若干问题的规定第34条规定：“依据公司登记管理条例第五十八条(虚报注册资本)、五十九条(虚假注册证明文件)的规定被撤销登记、吊销营业执照的，该公司自始即无法人资格”。此类自始无人格的情形，与企业终止说及企业解散说皆不相符。其二，吊销营业执照可以替代注销登记的法律效力。如前所述，在企业破产、解散并清算结束后，不