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试论我国非公有制经济的刑法保护 摘 要 我国宪法已确立了非公有制是我国社会主义市场经济的重要组成部分， 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和权益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。我国刑法是保护非公有制经济的重要部门法之一， 但是现行刑法关于非公有制经济的保护还明显存在不足， 需要进一步完善。 关键词 非公有制经济; 刑法保护; 不足; 完善根据历史唯物主义观点， 作为上层建筑的法决定于一定的经济基础， 而又反作用于经济基础。当经济基础发生某些局部变化时， 也会引起法的相应变化。一、我国宪法关于非公有制法律地位的立法沿革1999 年我国第九届人大二次会议对宪法进行第三次修改， 从根本上确立了非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分， 并强调 国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。国家制定了一系列促进非有制经济发展的政策措施， 使非公有制经济在进入二十一世纪以来获得长足的发展。根据有关媒体的不完全统计， 2003年非公有制经济已经占到国民生产总值的1/ 3 强，特别是在一般性竞争领域( 指除了国家垄断性的领域以外的领域) , 非公有制经济已经超过80% ; 截至2003 年底， 个体、私营企业注册资本总额已达3. 85 万亿元; 2004 年个体、私营企业新增注册资本金7500 亿元， 比当年实际使用我资金额多2600亿元; 个体、私营企业上交税金， 已占全部税收的53% ; 在地方经济和县域经济中， 经济发展和税收， 主要依靠非公有制经济。特别值得指出的是，非公有制经济， 已经成为就业的主渠道， 据劳动部2003 年对66 个城市的调查， 国有企业下岗人员中的65% , 是在非公有制经济中实现再就业。以上统计数字充分说明， 非公有制经济在我国经济社会发展中， 已经占据了极重要的地位， 发挥了非常重大的作用。由此可以看出非公有制经济的发展是关系到经济腾飞的战略性的问题， 不是补充， 是带有战略性的意义。这个战略已经在党的文件中表示出来了，中共十六大三中全会( 决定) 充分肯定 个体、私营等非公有制经济是促进社会生产力发展的重要力量， 明确提出 大力发展和积极引导非公有制经济的方针。2004 年3 月4 日胡锦涛总书记在政协民建、工商联联组会上强调指出： 大力发展和积极引导非公有制经济， 是党和政府坚定不移的方针。坚定不移的方针， 当然是一个战略性的方针，非公有制经济的进一步发展， 事关中国经济社会发展和小康目标的实现， 具有战略性的意义。因此要求宪法进一步修改， 明确规定对非公有制经济的法律保护。第十届全人大二次会议在2004 年3 月14日通过的中华人民共和国宪法修正案又将第11 条第二款修改为： 国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展， 并对非公有制经济的发展， 并对非公有制经济依法实行监督和管理。我国采取的是渐进式改革， 不是剧变式的，发展非公有制经济， 不是依靠完善的法律法规作为根据， 而主要是政策手段作为根据。政策手段与法律手段相比， 具有灵活性， 但是效力不够， 没有长久的、统一的效力。法与政策相比， 更具有规范性、可预测性、稳定性， 并有国家强制力为后盾。现在党和政府既然决定了大力发展非公有制经济的战略方针， 要落实这一战略， 单靠政策是不够的，必须完善我国的法律体系。宪法是国家的根本大法， 它是我国法律体系的基础。由于宪法自身的特点， 宪法所提出的大政方针又需要依靠各种具体的部门法的贯彻实施。宪法的修订， 为我国非公有制经济的发展指明了方向，同时为清理、完善各方面的法律制度奠定了基础。我国的行政法、刑法、民商法、经济法等法律部门都要贯彻宪法关于非公有制发展的经济方针和精神， 及时进行立、改、废。由于篇幅所限， 本文仅就我国刑法关于非公有制经济的保护等有关问题发表管见。二、我国刑法关于非公有制经济的保护刑法的保护机能， 是指刑法通过制裁侵害一定社会关系的犯罪行为， 而达到使社会关系不再受到犯罪侵害的目的。纵观我国刑事立法( 这里的刑事法律包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑事司法解释) 的整个过程， 我们可以看到， 早于现行宪法三年出台的1979 年刑法并没有考虑对非公有制经济的保护作出规定， 哪怕是原则上的规定。在继1982 年现行宪法颁布实施， 并于1988 年宪法修正案、1993 年宪法修正案对个体经济、私营经济等非公有制经济给予以充分的法律地位肯定以后， 全国人大常委会于1995 年2 月通过了关于惩治违反公司法的犯罪的决定( 现已废止) , 以决定的形式第一次对非公有制经济给予明确的刑法保护。该决定第9 条规定： 公司董事、监事或者职工因利用职务上的便利， 索取或者收受贿赂而损害本单位利益， 构成犯罪， 最重可判处15 年有期徒刑;第10 条、第11 条规定： 利用职务便利侵占、挪用非有制企业财物、资金， 构成侵占罪， 最重也可以判处15 年有期徒刑。以上犯罪的主体实际是针对在非公有制企业中工作的国家工作人员。1997 年修订的刑法首先在总则上的第2 条， 把 保护国有财产和劳动集体所有的财产， 保护公民私人所有的财产作为刑法的重要任务之一， 而根据刑法的第92 条关于公民私人所有财产的范围的规定来看， 刑法从原则上确立了对非公制经济的保护。在刑法分则中， 在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中， 第163 条第1 款、第2 款对公司、企业中非从事公务的工作人员利用职务索取或者非法受他人财物， 为他人谋取利益; 以及违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费， 归个人所有的犯罪和刑罚作了明确地规定( 即公司、企业人员受贿罪) 。另外， 刑法吸收了关于惩治违反公司法的犯罪的决定相关的内容， 第271 条第1 款、第272 条第1 款分别规定了利用职务便利侵占公司、企业或者其他单位财物的非从事公务的人员可构成职务侵占罪、挪用公司、企业或者其他单位资金的非从事公务的人员可构成挪用资金罪。以上这三种犯罪侵犯的具体对象主要是非公有制公司、企业单位的财产或者利益， 通过打击惩罚这类犯罪， 体现出刑法对非公有制经济的专门保护， 这有有利于改善个体经济、私营经济等非公有制经济经营环境和促进非公有制经济的健康发展。针对于1997 年刑法没有明确规定单位犯罪是否包括以非公有制经济性质的公司、企业等为主体的单位实施的犯罪， 审判实践中仍有将以非公有制经济性质为主体的犯罪作为自然人犯罪看待这一情况的存在， 1999 年6 月25 日， 最高人民法院通过的关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释， 第1 条明确规定 刑法第三十第规定的%公司、企业、事业单位， 既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位， 也包括依法设定的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。这一规定从侧面反映在我国刑事审判实践中， 非公有制经济性质的企业在法律上应具有与公有制经济性质企业相同的地位， 享有同样的保护。三、现行刑事立法对非公有制经济保护之不足虽然现行刑法在总则中均或多或少体现了对非公有制经济的刑法保护， 但是由于现行刑法的修订时间在1999 年修宪和2004 修宪之前， 而且长期以来我国实行的是计划经济， 片面强调以公有制为主体， 刑法更侧重于保护公有制经济。现行刑事立法对非公有制经济保护明显存在不足。( 一) 量刑轻重明显有失公平根据刑法第163 条、第271 条、第272 条的规定， 对非公有制性质的公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利收受他人财物， 构成公司、企业人员受贿罪的， 法定最高刑为15 年有期徒刑， 可以并处没收财产; 对利用职务上的便利，侵占本单位财物， 构成职务侵占罪的， 法定最高刑仍为15 年有期徒刑和可以并处没收财产; 对于利用职务上的便利， 挪用本单位资金， 构成挪用资金罪的， 法定最高刑却只有10 年以下有期徒刑。上述的规定说明， 不论犯罪主体有多么恶劣的受贿手段， 造成多么严重的后果， 不论是侵占或者挪用了上亿的资金， 甚至最后造成了非公有制单位的倒闭破产， 依法也只能判处上述相应的刑罚。而与此相比， 同一部刑法中对国家工作人员和国有公司、企业或者其他国有单位从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位中从事公务的人员利用职务便利、侵吞公共财物， 挪用公款， 收受贿赂， 将分别依照贪污罪、挪用公款罪和受贿罪的规定进行定罪处罚， 其中， 对于贪污罪和受贿罪， 只要犯罪额达到十万元以上且情节特别严重， 就有可能会被判处死刑且并处没收财产。挪用公款罪的最高刑也达到无期徒刑。虽然刑法界一般认为职务侵占罪、挪用资金罪、公司、企业人员受贿罪和贪污罪、挪用公款罪、受贿罪相比， 主要存在犯罪主体和犯罪客体等方面的区别， 后三类犯罪主要侵犯了公务职务行为的廉洁性和公共财产权， 所以量刑普遍比前三类犯罪要重， 但如此之大的量刑差距难免使人产生厚此( 公) 薄彼( 私) 之感。此外， 在当前公有、非公有经济交叉， 混合所有制存在并快速发展， 以及名为 国有、 集体所有， 实为个体、私营的经济组织占有相当比例的情况下， 也导致司法机关对大量相应案件定性困难， 庭审认定事实争议极大。当公司、企业或其他单位( 这里特指私有制和混合所有制的单位) 中的国家工作人员和非工作人员相勾结各自利用职务便利共同实施侵吞、受贿、挪用等犯罪行为时， 刑法理论界对相关人员应如何定罪处罚存在着相当大的争议?。， 正如前文所述， 由于以上不同性质的犯罪的量刑存在较大的差异。因此在司法实践中， 各地司法机关对该案件的处理难免就会出现较大的差异。( 二) 关于挪用公款罪的认定。根据刑法第384 条的规定， 挪用公款罪的目的是挪用公款归个人使用。在1998 年4 月6 日最高人民法院通过的关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释的第一条明文规定 挪用公款给私有公司、私有企业使用的， 属于挪用公款归个人使用。根据我国现行法律规定( 中华人民共和国私营企业暂行条例第6 条) , 私营企业分为以下三种： ( 一) 独资企业; ( 二) 合伙企业; ( 三)有限责任公司。当私营企业采用有限公司形式时，公司享有股东投资( 投资的股东可以是个人、集体、国家) 形成的法人财产权， 法人财产权明显不同于个人财产权， 以上解释将法人财产权和个人财产权混为一谈， 明显不合理。于是， 在2001 年10月最高人民法院又专门就如何认定挪用公款归个人使用有关问题进行了解释， 强调 以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的， 属于挪用公款归个人使用。这一解释认为应根据私营企业是否具有法人资格， 决定是属于个人还是单位。是高院的这一解释比98 年的解释更具合理性， 但也存在明显不足。正如有专家指出： 将不具有法人资格的私营独资企业和 私营合伙企业视为 个人，显属扩张解释， 因为 企业不论是否私营， 毕竟不是 个人。如果说从防止公款私用的角度看，这种扩张解释将私营企业视同个人还有一定道理的话， 那么以 不具有法人资格为限制条件， 又显然未坚持禁止公款私用的原则。( 从以上的司法解释也间接反映出有关司法机关仍然对私营公司、私营企业另眼相看。( 全国人大会常委会于2002 年4月28 日通过的关于中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释把挪用公款归个人使用的对象规定为自然人和其他单位， 实际上否定了最高院关于挪用公款个人作用的司法解释的看法)( 三) 关于竞业禁止、为亲友牟利等危害公司、企业利益的行为的规定在市场经济条件下， 公司、企业的所有权和经营权经常是分离的。公司、企业( 这些公司和企业的所有权可能是公有或者私有或者公私共有) 的工作人员都有可能为谋取私刑或者严重来负责任，具有经营同类营业; 为亲友非法牟利; 签订、履行合同被骗; 使用单位破产、亏损等行为。而根据目前我国刑法， 只有国有公司、企业、事业单位的工作人员具有上述行为， 情节严重， 才有可能被追究刑事责任( 例如刑法165 条非法经营同类营业罪、166 条为亲友法牟利得罪、167 条签订、履行合同失职被骗罪等) 。在非公有制单位的工作人中即使具有上述行为， 情节再严重， 也不会被追究刑事责任。这明显不利于非公制经济的健康发展。从上例子可刑法可以看出， 现行我国刑法对于公有制经济的保护显然是优于对非公有制经济的保护， 两者存在着不对等的差别性待遇。四、非公有制经济刑法保护的完善根据以上所述， 笔者认为， 应当从以下几个方面入手改善对非公有制经济刑法保护：( 一) 立法机关和司法机关应克服重打击轻保护的倾向， 并确立一体保护的思想。刑法不仅仅有打击犯罪还有保护人民利益的功能， 两者是有机统一的， 不可偏废。刑法应一体保护所有人的合法的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利。对财产的一体保护是指凡合法取得的财产不分公有、私有、均予平等对待、同等保护。人无高、低、贵、贱之分， 法律面前人人平等，这是一项基本的宪法原则。同样， 财产也无高、低、贵、贱之分， 凡是合法财产应实行一体保护。对于某项财产， 是否给予保护， 不是看它属于什么所有制， 不看它是私有财产还是公有财产， 只看它的取得合法或者不合法， 只要是合法取得的财产，就给予平等对待、平等保护。无论是公有制经济，还是非公有制经济， 都是社会主义市场经济建设中不可缺少的组成部分， 各自发挥着不同的作用， 对公有制经济与非公有制经济应当一视同仁， 平等对待， 平等保护。( 二) 立法机关和司法机关尽快修改并完善现行刑事立法及其相关的司法解释， 消除现行刑法对公有制经济与非公有制经济的差别性保护， 做到立法平等。从前文所述可以看到， 刑法关于非公有制经济和公有制经济的保护是存在差别规定的， 其与宪法规定的精神相违背的， 同时， 在当前的司法实践中， 由于这种差别性保护的存在往往导致对侵犯非公有制经济的犯罪行为惩罚力度不够。因此， 国家立法机关和司法机关应在大量司法实践和有关理论研究的基础上， 及时地修改与补充刑法规范及其司法解释， 强化对非公制经济的刑法保护， 做到立法上的平等。笔者认为是否可以考虑对不同所有制形式的经济组织中发生的侵吞、挪用、受贿案件， 统一规定相应的罪名， 不再对职务侵占罪与贪污罪、挪用资金罪与挪用公款罪、企业人员受贿罪与受贿罪等作出差别规定， 统一规定为侵吞所属单位财物犯罪的法定最高刑为无期徒刑; 挪用所属单位资金犯罪的法定最高刑为15 年有期徒刑