关于完善我国民间借贷法律体系的思考.docx

关于完善我国民间借贷法律体系的思考(上)2010-9-26所谓民间借贷，一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体及其相互之间的资金借贷行为。随着商业银行集约化经营趋势加强，中小企业特别是县域及以下中小企业取得银行贷款的难度增加，资金供需矛盾愈加突出。而与此同时，随着我国社会经济的发展，企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化趋势明显。在此背景下，我国民间借贷日趋活跃，借贷规模不断扩大。近年来，民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道，在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。 由于法律体系不健全等因素，民间借贷也产生了一些负面影响，主要表现为：民间借贷游离于正规金融体系之外，不利于国家宏观调控；民间借贷运作不规范，容易伴生非法集资、非法吸收公众存款、金融欺诈等活动滋生违法行为；民间借贷利率较高，且弹性大，加大了中小企业和“三农”的借贷成本，也易危害借款人利益，冲击金融市场秩序；民间借贷主体法律意识比较淡薄，交易法律手续不完备，容易引起法律纠纷。此外，民间借贷法律制度的滞后，使民间借贷主体应有的权利无法得到保障，人们在参与民间借贷活动中也不能清晰地知晓自己的权利和义务，不能准确判断合法与非法的界限以及准确地预测自己及他人行为的后果，不得不在法律与现实之间徘徊，甚至铤而走险。 通过完善民间借贷法律体系，可以把民间借贷纳入政府规制和调控范围，协调、引导民间资本的投向与国家宏观调控政策保持协调；通过以法律形式确立“金融机构+贷款零售商”的模式，可以优化金融资源配置，发挥民间借贷者的信息优势和业务专长，满足特定人群的信贷需求，并进一步激活金融创新，促进我国金融市场的发展；通过规范借贷双方的交易行为，有利于加强对民间借贷人及相关金融衍生产品等的监管，保护民间借贷双方当事人的合法权利，防范和化解金融风险。 所以，有必要结合我国实际，建立和完善符合我国国情的民间借贷法律体系，规范民间借贷的发展，以促进金融资源的优化配置、完善我国金融市场体系。 一、我国民间借贷法律制度现状分析 一些学者认为我国民间借贷缺乏法律保护，属于“灰色金融”或者“黑色金融”。但是这一观点并不完全符合我国立法实际。目前，我国虽然缺少对民间借贷的专门立法，但一些部门法从不同角度分别对民间借贷进行了调整，并非无法可依。具体来看，有些法律认可民间借贷行为合法化地位，为其提供了一定的制度保障；有些法律对民间借贷行为进行了规范、引导，以消除非法民间借贷的负作用；有些法律则对民间借贷行为严格限制甚至否定。 (一)认可民间借贷合法地位的有关法律规定 1.宪法。宪法第13条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。因此，公民运用其合法获得的货币性财产出借给他人，从而获得一定收益的民间借贷行为符合宪法的规定，同时也符合党的十七大报告中“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的要求。 2.民事法律。 关于民间借贷行为的地位。物权法确认了市场主体具有运用自有资金进行借贷获益的权利。民法通则规定“依法成立的合同，受法律保护”，“合法的借贷关系受法律保护”。合同法也承认具备真实意思表示的民间借贷具有法律效力。这些规定明确了民间借贷的合法地位。 关于民间借贷行为主体。合同法、最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见和关于确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复等司法解释明确了个人和非金融企业均可作为民间借贷行为的主体。根据中国人民银行、银监会发布的有关文件规定，汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等机构业均已成为民间借贷的主体。 关于民间借贷的担保。物权法、担保法及相关司法解释明确了民间借贷可采取的担保方式，进一步扩展了担保物的范围，为民间借贷的安全履约提供了制度保障。 关于企业破产清算。根据企业破产法的规定，民间借贷在破产清算程序中作为普通债权受偿。放贷人还可以向人民法院提出对借款企业进行重整或者破产清算的申请，保障自己的利益。 另外，民间借贷当事人可以根据公证法申请公证机构对民间借贷合同进行公证，放贷人可以直接申请法院强制执行经过公证的借贷合同。 (二)规范、引导民间借贷行为的法律规定 1.对民间借贷利率的限制。合同法承认了民间借贷利率可以适当高于银行同期贷款利率。最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见规定：民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护；出借人不得将利息计入本金谋取高利。 2.对民间借贷资金来源的规制。对于放贷人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，按照刑法第175条非法转贷罪处理。对擅自改变外汇或者结汇资金用途、进入民间借贷的国际热钱，外汇管理条例规定由外汇管理机关依法查处。 3.限制公司向其高管人员借款。公司法第116条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。 4.打击非法集资等违法活动。我国证券法、公司法等法律法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的审批条件和审批程序，违反这些规定进行集资即为非法集资。相应地，刑法设有“欺诈发行股票、债券罪”(第160条)、“非法吸收公众存款罪”(第176条)、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”(第179条)和“集资诈骗罪”(第192条)四个罪名。 (三)禁止民间借贷的法律规定 1.非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法规定，为维护金融秩序，对包括非法发放贷款行为在内的非法金融业务活动要予以取缔。实践中，取缔办法成为认定民间借贷行为非法的最主要依据。 2.贷款通则。1996年制定的贷款通则严格禁止民间借贷活动，规定贷款人必须是依法设立的中资金融机构，并经中国人民银行批准经营贷款业务。第61条明令禁止非金融企业从事借贷行为。 二、我国民间借贷立法存在的问题分析 1.立法协调性较差，一些法律规范内容相互冲突。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，导致对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。例如，虽然宪法认可运用白有资金放贷是市场主体的合法财产权利，但是符合民法通则、合同法的民间借贷行为，按照取缔办法和贷款通则就可能被认定为非法金融业务活动而遭取缔，实践中，不同国家机关对同一案件引用不同的规定，可能作出截然相反的处理，如在惠民吴云水“集资事件”中，当地法院认定其工厂与当地居民之间的借贷行为合法有效，而检察机关却以非法吸收公众存款罪对吴云水进行立案起诉。 2.立法缺乏可操作性，民间借贷的合法性判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业和个人等共同特点。由于刑法和取缔办法缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。在孙大午案件中，法院对于其行为的定性，曾引起了社会对合法与非法标准的极大争议。 3.部分法律制度缺失，制约民间借贷的良性发展。一是缺少对民间借贷的专门立法。我国目前对以放贷为主业的民间借贷主体及其资金来源、业务范围、风险控制机制等没有相应的法律规定，不能满足规范和引导多种民间借贷活动健康发展的迫切需要。 二是缺少个人破产法律制度。在我国，个人破产制度仍然是法律空白，金融市场主体退出机制不健全。当出现个人不能清偿到期债务的情形时，一方面放贷人的债权得不到全面的保障，另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题，可能形成金融风险，不利于金融市场的稳定。 三是征信法律体系不健全，加大了民间借贷风险的不确定性。目前，我国征信法律制度建设滞后，严重影响了征信业发展，导致信用缺失现象严重，社会信用意识淡薄。人民银行的银行信贷登记系统不对民间放贷人开放，使放贷人不能全面掌握借款人的信用状况。这些都大大提高了民间借贷成本，加重了借贷风险。 关于完善我国民间借贷法律体系的思考(下)2010-9-26三、国外、港台地区民间借贷立法的启示 (一)金融开放国家、地区的立法情况 发达国家、地区一般奉行“金融开放”政策，在正规金融之外允许民间借贷的存在和运行，并立法进行规范。在这些国家、地区中，民间金融可以为正规金融难以顾及的资金需求提供帮助，因此，成为整个金融体系重要的、不可缺少的组成部分。 1.美国。美国非吸收存款类放贷机构(non-deposit-taking lenders，简称ndtl)包括商业信贷金融公司、消费者金融公司、信用卡发行公司、销售财务公司、房贷公司等借贷的机构。为了规范民间金融秩序，国会于1934年颁布联邦信用社法，几乎每个州都有针对放贷机构的法律(除阿肯色州外)，管制ndtl的消费类放贷，也有一些州管制商业放贷活动。美国ndtl的市场准入限制较少，机构类型多样，数量也较多，其业务对象主要是小型业主和消费者。并非所有的贷款机构都需要申请从事贷款业务执照，有无执照的主要区别在于，无执照贷款机构不得提供低于法律规定的贷款金额，或收取高于法律规定的贷款利率。ndtl虽然不能吸收公众存款，但是其他融资渠道很多，可以通过向金融机构贷款、发行债券或股票、资产证券化等方式灵活借贷。 2.英国。英国国会18世纪70年代通过了专门法律约束房屋贷款协会的经营活动，并指定友谊社首席注册官负责房屋贷款协会的监管事务。但英国政府更趋向于利用市场机制来帮助民间金融的发展。如早在18世纪初，为了迫使信托储蓄银行改变合作性质，英国政府出面组织了邮政储蓄银行，大规模吸收小额存款或投资，并规定所有吸收来的储蓄资金只能投资于政府债券，从而给信托储蓄银行制造了新的竞争者，迫使其调整了经营方针。与此相似的，英国的许多房屋贷款协会通过相互合并，调整经营方针，逐渐朝商业银行化的方向转变。 3.日本。日本在1940年代颁布农林中央金库法建立了农林中央金库，制定农业协同组合法规范基层和中间组织，促进了对农林金库等民间金融组织的机构建设，并成立了相关行业协会。 4.香港地区。香港不接受存款的贷款机构不受香港金管局监管，但必须向法庭申请发债人牌照，称为放债人。放债人须在放债人条例的框架内运作。放债人条例规定了贷款协议内容和形式的要求，并对贷款机构利率水平进行限制，目的是为了保护借款人免受不道德的贷款手法影响(如高利贷)。根据第24(1)条规定，如果任何人放款或承诺放款的有效利率超过年利率60%，即属犯罪。 (二)金融抑制国家、地区的立法情况 根据麦金农(mckinnon，r)和肖(shaw，e)提出的“金融压抑”理论，发展中国家普遍存在“金融压抑”现象，即政府利用金融管制、利率限制和配给信贷等非市场机制手段来管理金融行业，集中金融资源优先发展经济建设重大项目。在这些国家、地区主要金融活动处于政府当局的掌控之中，正规金融的进入门槛过高，民间借贷机构往往不能顺利融入正规金融体系。例如，20世纪80年代以前，拉美国家的金融制度具有典型的“金融压抑”特征，民间借贷受到明显抑制。但伴随着20世纪70年代以来金融自由化的进程，经济社会各层次资金需求日益旺盛，取得成功的微型金融的影响力日渐扩大，发展中国家逐渐放松了对民间借贷的抑制。 1.南非。南非的非吸收存款类放贷人形式多样，可以是企业、合伙、协会、符合条件的信托组织，甚至可以是自然人。根据国家信贷法的规定，手中有超过100份信贷协议或信贷提供余额超过50万兰特的“信贷提供者”必须经审批获得登记证书，否则不得提供信贷。国家信贷法明确区分商业信贷和消费信贷，只对消费信贷进行监管、规范，基本不涉及商业信贷，目的是保护处于弱势的消费者。最高放贷利率以及最高缔约费、最高月服务费等相关费用均有明确法律规定。南非的放贷人再借贷渠道多元化，可以发行商业票据、债券，可以使用资产证券化方式，可以从商业银行贷款，甚至可以向公众募集股份，但不能面向公众吸收存款。 2.非洲。非洲的微型金融机构复杂多样，除涉足微型金融服务领域的正规金融机构外，还包括各种非政府组织及捐赠者出资建立的提供微型金融服务的非政府机构、储蓄与贷款协会等非正式金融中介机构以及放债者、储蓄吸收机构、贸易商等组织。非洲国家中央政府和地方政府普遍将微型金融作为金融体系内合法的金融活动，而不是作为一种边缘部门或一种资源转移机制。为推动微型金融的可持续发展，一般都为微型金融部门制定专门的法律规章，或在其他法案下进行有针对性的调整。如贝宁及其他西部非洲货币联盟国家，就制定了专门的微型金融法案；在几内亚，微型金融业务由中央银行的指令进行规范，专门的法案正在酝酿之中；加纳调整了商业银行法的有关条款约束农村社区银行的经营行为，由非银行金融机构法案约束储蓄与贷款协会，专门针对信用社的法案也即将出台；在坦桑尼亚，正式的微型金融机构隶属于银行规则和监管条款，而半正式机构受合作社法案管理，其他的微型金融机构则要遵守公司法案。对基于社区的存款吸收型微型金融机构，有效审慎监管的成本过高，多数非洲国家对这类机构的态度是，只要其资产和客户数量没有超过一定的规模限制，就不对其进行审慎监管。对于非正式中介的微型金融活动如加纳的susu一般采取自由放任的态度，由本国民事法律或民事合同法律管辖，没有专门的监管规章。 3.印度。印度政府允许本国与国外投资者成立不能吸收存款的非银行金融公司(简称nbfc)，开展所有种类的贷款业务。成立非银行金融公司需要向印度储备银行提出申请。根据巴塞尔协议i，印度储备银行要求获许可的nbfc必须达到15%的资本充足率。 4.柬埔寨。根据柬埔寨小金融机构许可证法的规定，对于符合规定条件的小金融机构，由承担监督管理金融机构职责的国民银行(nbc)审核发放许可证，对于达不到小金融机构许可证法条件的、但提供信用服务的组织、实体、协会和企业均要向国民银行进行登记。 5.台湾地区。台湾经济长期高度依赖非正式金融，民间金融规模在绝对量和相对量上均为世界第一，合会在其中占居了重要地位。由于合会的正面与负面作用并存不悖，使得台湾政府对合会的态度经历了鼓励、默许、压制直到纳入法制规范的一系列变化。台湾政府于1948年制定台湾合会储蓄业管理条例，建设遍布全台的合会储蓄公司体系，逐步将合会行为纳入已有的民事刑事法律体系规范的对象。1999年4月2日通过的民法债编在第19节709条中对民间合会的定义、契约条款、竞标程序、会首会员责任义务等作出了详尽规范，合会自此成为法律明确规范并制约、并可在民法框架内依法发展的民间借贷行为。 四、完善我国民间借贷法律体系的对策 (一)制定单行法规，并充分发挥现行法律规范的作用 目前，我国民间借贷按放贷主体的不同可以划分为两大类，一类是专门从事放贷业务或者以放贷业务为主业的放贷人与借款人之间发生的借贷行为，如汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等与借款人之间的借贷行为；另一类是发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动。对这两类民间借贷活动应当根据现实的法律基础进行不同的规范。 一是制定单行法规，规范和引导专门从事放贷业务或者以从事放贷业务为主业的放贷人的行为。从国际经验来看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家(地区)还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放债人(moneylenders)进行专业的放债活动。对于这类放贷主体，国际上存在两种立法模式，一种是多数国家和地区采取的单独立法模式，以专门的法律严格规范放贷主体的借贷行为。如英国1900年的放债人法(money lenders act)、日本1968年放贷业务法(loan business act)、香港1980年放债人条例(money lender ordinance)、南非2007年开始生效的国家信贷法(national credit act)等。另一种是分散立法模式，只在消费者保护法及有关民事、刑事法律中，分别对民间借贷进行规范。根据我国国情，我国应当采取单独立法模式，制定单行法规，规范此类民间借贷主体的借贷行为。 在单行法规具体条款制度的设计安排上，应当明确整部法规的价值取向及立法宗旨是促进民间融资的健康发展，即为促进民间融资的发展而规范，把发展放在首位，为发展而规范，制度的安排应当体现出对民间融资的疏和导而非管和堵。因此，在对于直接影响民间融资生存和发展的有关市场准入条件、利率水平以及税收政策等几个主要问题上，应当体现宽松、优惠的导向。法规中还应当合理确定民间融资主体的业务范围，规范放贷资金的来源，明确要求放贷主体建立健全财务制度和风险控制制度，并明晰单客户放贷比例、资产负债比例、计提风险准备金等风险管理要求，建立放贷主体市场退出制度，明确放贷主体的法律责任等。 通过上述单行法规，完善民间借贷主体制度，拓宽民间资本进入金融市场的渠道，对私募基金、地下钱庄、合会、贷款中介机构等放贷组织进行整合规范，使之合法化、公开化，允许有条件的农民专业合作社开展信用合作，丰富和完善多层次的民间借贷体系。 二是其他有关法律规定为民间借贷提供了合法性基础，应当继续发挥其调整作用。对于发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动，只要不涉及非法集资和非法吸收公众存款，应按照“法不禁止即可为”的原则，由当事人依据民法通则、合同法、物权法和担保法等民事法律，按照意思自治原则进行处理。 (二)修改完善有关配套法律规定，加强法律体系的协调性 一是修改非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法，明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间借贷行为的界限。民间借贷合法与否一般可以从以下几方面进行判断：从资金来源来看，合法的民间放贷人一般以自有资金或者其他合法渠道获得的资金从事借贷活动，非法的民间借贷其资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款甚至犯罪所得；在形式上，合法的民间借贷表现为一对一(一个放贷人对一个债务人)、一对多(一个放贷人对多个债务人)，对于多对一(多个债权人对一个债务人)的借贷，则往往涉嫌非法集资或者非法吸收公众存款；在主观目的上，合法的民间借贷一般是用于生活需求或者生产经营急需资金，而非法集资者的目的多为将资金据为已有、非法牟利；在偿还方式上，合法的民间借贷一般是以货币形式偿还借款，而很多非法集资借助实物或者权利证券等形式进行利益返还。 二是废止贷款通则中有关禁止非金融企业之间借贷的规定。 三是加快征信立法步伐，健全征信体系建设。规范征信数据的采集、加工、使用活动，构建信息主体权益保护法律制度，加强征信监管，为民间借贷的征信工作提供制度保障。扩大征信