法律的道德性读书笔记

1 / 31 法律的道德性读书笔记 法律的道德性是富勒编写的书籍，由商务印书馆于2016 年 11 月出版。第一次阅读本书的读者提供一项建议。可以起到两方面的作用：一方面可以使他们很快找到与自己的专业旨趣相关的或许有价值的内容，另一方面可以使他们大致了解法学家们在界定自己的研究主题时存在的基本观点分歧。 法律的道德性读书笔记 美国法学家朗 富勒先生所撰写的法律的道德性一书是新自然法学派的重要著作，标志着自然法学在现代的全面复兴。以下对本书阅读的情况作一个总结。 关于作者部分的介绍可参见严存生先 生的西方法律思想史页 385 富勒在本书的开始首先以两种道德的区分作为探讨法律道德性的进路，即义务的道德和愿望的道德。在这两种道德中， 愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的示例。它是善的生活的道德，以及充分实现人之力量的道德 ，而 如果说愿望的道德是以人类所能达至的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。它确立了是有序社会成为可能或者使有序社会得以达至其特定目标的那些基本规则 。富勒在第一章中进而指出，法律不可能从2 / 31 最高的要求去要求一个人，而 只能做到将较为严重和明显的投机和非理性 表现排除出他的生活 。在这里，富勒认为义务的道德是法律的 表亲 ，因为两者都在于规定维持一个有序社会的最低限度和要求。 这两种道德如何做出界分，首先富勒排除了一种错误的观念，即认为如果我们要知道哪些是我们的义务，那么首先我们需要知道一个完整的图景。换句话说我们只有首先确定愿望的道德的标尺，才能了解什么是最低的限度。富勒反对这样的看法， 在人类目的的疆域 不仅包括人类行动，也覆盖着人迹所至的其他任何角落 我们都可以发现这样一种观念的拒斥：我们无法知道什么不适合于一种目的，除非我们知道什么是最合适于 实现这一目的。在选择实现我们目的的工具和手段时，我们能够而且的确是时常在对我们所试图实现的目的只有不完备的认识情况下尽力而为 。在这一点上我认为有很明显的有限理性的印记，这一点也是同以前的理性主义的自然法的不同。因此富勒认为义务的道德反而是在愿望的道德之前的。 同时通过经济的方式进行对比，即义务的道德相当于经济上的交换经济学所涉及的内容，而边际效用经济学，即如何让有限的资源达到最大的功效，则与愿望的道德之间有很紧密的联系。 进行了上面的铺垫之后，富勒先生开始对与 道德使法3 / 31 律成为可能 进行论述 。他的内在逻辑结构是这样的。首先富勒认为法律并不是一种 发自于政府而强加于公民的单项权威的投射 ，而是一种 公民与政府之间的目的取向互动的产物 ，也就是说 法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目标 (169) 。 在几乎所有的社会中，人们都能看到使某些类型的人类行为服从于规则之明确控制的需要。当他们开始从事确保这种服从的事业之时，他们就会逐渐看到这样一项事业包含着某种内在逻辑，也就是说，如果它的目标要得到实现 ，它就必须加强某些必须被满足的要求 (175) 。 因此，正是因为法律是一项有目的的事业，它才呈现出法律理论家们能够发现并且将其视为给定事实情境中的已知因素的结构恒定性 (175) 。 为什么法律是一项事业，它的目的何在 ?富勒先生认为法律的核心价值，或者实质性自然法应该是： 开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。在这个事项上，愿望的道德所提供的决不只是善意的忠告和追求卓越的挑战。在这里，它是用我们习惯于义务的道德那里听到的那种命令式的语气在说话。而且，如果人们愿 意倾听，便会发现这种声音不同于义务道德所发出的声音，它可以穿越界限并跨过现在将人们彼此分割4 / 31 开来的障碍。 (215) 这一点和分析实证主义法学的观点相左，即分析实证主义法学认为法律并不包含任何道德性，法律只是一种强制性规范，是一种权威的单项投射。富勒指出法律不可能只是权威的单项投射， 而基本上是一项为公民彼此之间的交往行动提供一套健全而稳定的框架的事物，政府在其中的角色只是作为一个维护这套系统之完整性的卫士 (243) 。在这里，富勒最终指出两者的分歧的所在 制定法本身也有一个前提条件，也就是统治权为自 己必须承诺在进行统治时会遵守自己确立的规则。在这个意义上，实证主义者认为是自上而下 (垂直性地 )设置的法律中也包含着一项平面性的因素 (269) 。我认为这也是新自然法中最重要的部分。 在这里，富勒认为法律并不是垂直结构的，而更多的是一种平面结构，即一种契约性质，维持一套法律体系的运转取决于互相交织在一起的责任的旅行 既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。这是一种互动式的契约关系，而不是投射关系，其中包含着统治权力对与公民的 承诺 。 因此，在这样一种平面结构中，既然不存在任何绝对的权威，那么法律内在就必然包含着一定的道德性来衡量契约的合法性问题。这并不是一种 功效 问题，这个词 暗示着一位头脑敏锐并看重结果的观察者，他不会轻易被模糊的5 / 31 目的概念所蒙蔽 (236) 。但是 功效 一词意味着一个主动的主体与被动的客体，从主体的目的性出发考察一种手段能否完成本身的目的的含义，这就是分析实证主义法学的思维，即法律是一种权威的单项投射。而在互动领域，在不存在明显的权威的领域，大家都尊重的规则则为 道德 ， 它需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会中，只有健全的法律制度才能提供这种底线 ( 237)。 具体谈到法律的内在道德，富勒认为 就法律的内在道德的要求而言，虽然它们涉及同不特定的其他人之间的关系，但却不仅仅要求自我克制 ;正像我们的一个不甚严格的说法所表明的那样，它们是肯定性的：使法律为众人所知，使其内部的逻辑已知并且清晰明了，确保你作为一位官员所做出的决策符合他的要求，等等。要满足这些要求，人的能量必须被投入到特定类型的成就上去，而不仅仅是在警告之下不做某些有害的行为 (51) 。 因此法律的内在道德是一种愿望的道德，是一种程序的道德，并不确保一种确定的实体价值， 从这个意 义上讲，我所称的法律的内在道德乃是一种程序版的自然法(of 虽然，为了避免误会， 程序 这个词应当被赋予一种特殊的以及扩展的意义，以便使它包括像官方行动与公布的法律之间的实质性一致这样的含义。不过， 程序 这个词从总体上说非常适当6 / 31 地显示出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些建构和管理规范人类的行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质 。 总结来说，逻辑的开始是确定法律是一种社 会互动的契约，在这种契约中不包含绝对权威的单项投射，而是一种互动关系，因此法律首先就是要保护这样一种互动的、开放的关系，其次就是在这种平面的互动关系中我们应当确保一些道德，而不是功效，是一种首先确立的标准，而法律因为是这种互动的实践努力，因此法律最终确定的位置是在八项规则确立的标准左右，而不是一种完美状态。同时，法律正因为是在实体上确保这种开放，因此其内在道德就是一种 程序的 而不是 实体的 。 以上就是富勒的论证法律存在道德性的部分，至于法律具体内在道德的八项要求可以参见严存生西方法律思想史。 法律的道德性读书笔记 作者资料：朗 富勒 (1902 1978 年 )，美国著名法理学家，现代新自然法学派主要代表之一。富勒 1926 年毕业于美国斯坦福大学，l 926 1939 年曾先后在俄勒冈大学、伊利诺斯大学和杜克大学法学院任教。 1939 1972 年，富勒一直在哈佛大学法学院执教，并于 1948 年继庞德之后接任该学院专设法理学卡7 / 31 持讲座教授， 1972 年退休于哈佛大学，一个任教 46 年。富勒一生著述甚多 律在探求自己 (1940 年 )、法理学问题 (1949 年 )、法律虚构(1967 年 )、法律的自相矛盾 (1968 年 )和法律的道德性(1964 年 )等书，被誉为 20 世纪美国资产阶级非神学新自然法学派的最有代表性的著作。富勒与霍姆斯、庞德、卢埃林四人并列被认为是美国近百年来最重要的法学理论家。富勒继承了西方历史上世俗自然法思想的理性传统，在法学理论方面著述甚丰。其内容非常丰富，他所标榜的资产阶级法学观点 著作背景：富勒的新自然法学思想是在与哈特的新分析法学长期论战中发展起来的。 1957 年 4 月 证主义和法律与道德之分的学术报告，为实证主义法学观点进行辩护，并反驳富勒等人对实证主义法学观点的必要修正和评述，从而揭开丁这场论战的序幕。富勒当即对这报告进行了反击，发表了著名的实证主义和忠于法律一 答哈特教授的长文 战的时间之长、范围之广，对整个西方法律思想产生了深刻的影响。 1961 年哈特首先发表了自己的代表作法律的概念，富勒也不甘落后于 1964 年发表了自己的代表作法律的道德性，各自在其代表作中系统地阐明了自己的观点并进一步批判了 对方。哈特还发表了8 / 31 对富勒著作曲评论专文评富勒的。与此同时，在西方法学界，围绕他们二人的著作及争论，发表了大量的、代表不同倾向的论文和专著 经过十多年的论战后，富勒在 1969 年发表他的法律的道德性一书的修订版时，特意增加了对批判者的答复一章，进一步批评了以哈特为代表的法律实证主义。哈特则在 1983 年出版的法理学和哲学论文集、 1985 年再版法律中的因果关系两书的前言中，仍坚持他的基本观点。由此可见，富勒的法 律的道德性一书可以说是他与哈特为代表的新分析实证主义法学长期论战的产物，战后新自然法学的复兴是其写作曲历史背景，法律与道德的关系问题是其核心论题。 法治一般分为实质性的法治和程序性的法治，前者强调善法、良法，后者则更注重形式正义。新自然法学派代表人物富勒的学说即为程序法治论的一种。富勒认为法律与道德密不可分，并将道德区分为愿望的道德与义务的道德，而义务的道德与法律相似。他提出法律应当具有内在的道德性，将法律的道德性分为外在道德和内在道德两个方面，而他主要阐述的是法律的内在道德，也称为 程序自然法 ，并将法律的这一道德定位于八项 法治原则 和达致法律的 目的性事业 的手段。以下是我对本书内容的一些摘抄和9 / 31 总结，供各位参考、指点。 第一部分：两种道德 1、愿望的道德和义务的道德的含义。 愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德，是以人类所能达致的最高境界作为出发点 ;而义务的道德则是从道德的最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。它是旧约和十诫的道德。它的表达方式通常是 你不得 ，有些时候也可能是 你应当 。它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们。相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。 例子：两种道德对 深度游戏 (的评价： 如果一个人的全部财产由 1000 元构成，而他将其中的500 元投入到一场所谓的公平赌博中去。 义务的道德的评价：谴责。输了，影响生活 ;赢了，边际效益递减 ;结论：两个人自愿走到一起，彼此都未曾打算伤害对方，但却达成了一项对双方都不利的交易。人们不应当从事高赌注的赌博活动，也就是说，他们有义务避免 深度游戏 。与法律规定 赌博是否应当为法律所禁止 的关系是直接的关系。 愿望的道德的评价：轻蔑。并非对一种义务的违反，而10 / 31 是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的活动。法律不可能强迫一个人做到他的才智所能允许的最好程度。要寻找可行的裁断标准，法律必须转向它的 表亲 义务的道德。在这里，它将会找到有助于判断赌博是否应当为法律所禁止的尺度。因此其与法律之间并无直接的关系。 2、道德的尺度。 当我们考虑各种类型的道德问题的时候，我们可以很方便地设想出某种刻度或标尺，它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延 伸到人类愿望所能企及的最高境界。在这一标尺上有一个看不见的指针，它标志着一条分界线 在这里，义务的压力消失，而追求卓越的挑战开始发挥作用。这个指针划出的分界线充当着两种道德之间的关键堤坝。如果义务的道德向上伸展出它的恰当领域，强制性义务的铁腕就可能抑制试验、灵感和自发性。如果愿望的道德侵入义务的领地，人们就会根据他们自己的标准来权衡和限定他们的义务，这必然导致混乱与荒谬。富勒认为关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在哪里的问题，而对于这个虚拟的指针的确定确是社会哲学所面临的最为艰巨的任务，因为这 会因为大量主观判断的介入而难以达成一致。不过我们应当直面这个问题的难度而不是借口 除非构建出一套关于愿望的道德的完美图景，否则便无法找到答案 来逃避。 11 / 31 3、两种道德的近似概念。 富勒认为，法律是义务的道德的最近的表亲，而美学则是愿望的道德最近亲属。例如，用义务的道德谴责赌博行为，在这种情况下，道德家可以 一变而为法律创造者的角色。而在他的判断方法上不作任何大的改变 。只是在对例如大赌和小赌如何区别这种问题，二者有所不同。道德家可以不必如何注意它，然而这个法律起草人来说，这却是一个极为困难的问 题。他论证 愿望的道德 与美学最为类似的理由是，人们在见到一个新的艺术表现形式的作品时，会立刻想到这一作品的作者在追求目的，他在这一作品中打算表达什么，然后再作出是否赞赏这一作品的判断。在这里，对艺术价值的判断着眼于作者的目的，而不是去适用自己认为应用以判断作品好坏的准则。 富勒还认为，两种道德还可以与两个经济学词汇相对应。其中，愿望的道德类似于边际效用经济学，因为前者涉及到最好利用我们短暂生命的努力，而后者关注在于最好利用我们有限经济资源的努力。而义务的道德类似于交换经济学，二者在对互惠的交换上存 在这共通之处，无论是道德的义务还是法律的义务都是一种互惠的交换关系。 第二部分：法律是道德成为可能 在这一章中富勒首先讲述的是一个造法的寓言故事。一个叫做雷克斯的人登上的皇位，开始了他的造法过程。我们12 / 31 将其概括如下： 造法的内容 关联的问题 一 立即废除所有的现行法律，然后雷克斯开始着手起草一部新的法典，但是由于意识到自己的局限，只好就事论事的裁判案件 法律的一般性 二 雷克斯起草出一份相当冗长的文件，在未来不确定的一段时期之内，这部法典的内容将作为一项正式的国家机密，只有他和他 的代笔大臣 (知道它的内容。 法律必须公之于众 13 / 31 三 雷克斯着手裁断上一年度中臣民们之间发生的所有争议，并阐述自已做出每一项判决的理由，但是这里所给出的理由应当被理解为不能左右来年的判决，目的是这项新安排旨在利用后见之明的好处。 溯及既往型的立法 四 雷克斯亲自制订并颁布一部晦涩难懂的法典，该法典没有任何一个句子是普通公民或者专业法律人所能够理解的。 法律的清晰性 五 雷克斯命令专家小组修订法律，结果法律矛盾重重 法律中的矛盾 14 / 31 六 雷克斯为了教训其臣民，制订了令人行 不可能之事的法典 要求不可能之事的法律 七 经过长期的修订，法典终于颁布出来的，不过由于严重滞后，需大量和频繁的修改 法律在时间之流中的连续性 八 雷克斯亲自审判案件，但是审判的依据与其之前颁布的法律没有任何可以辨析出来的关联 官方行动与公布的规则之间的一致性 通过寓言中雷克斯的这八次改革，富勒提出其著名的法制八原则，或说法律的内在道德，即： 第一，法律的一般性 (普遍性 )。即是讲法律不是针对特15 / 31 定的人制订的，而是针对一般的人制订的，这就意味着法律为人们的行为提供了一个行为的基本界 限，人们在这个界限的范围内可以自由支配自己的行为，不受他人干涉，同时还意味着法律面前人人平等。 第二，法律必须公之于众。在这里富勒提出了几个问题。其一，究竟什么算是需要公布的法律 ?适用于纠纷解决的规则固然是，但是是否可以延伸到约束行政裁决机构内部办事程序的规则和惯例上 ?富勒认为是必要的，并且认为这是基于预测案件处理结果的需要。其二，只有极少一部分直接或间接地为普通公民所知的法律为什么还要公布 ?对这个问题，富勒的回答是即使一百个人里面只有一个人愿意费心思去了解同他的职业有关的法律，这也足以说明我们有充 分的理由去不怕麻烦地将这些法律公之于众。这位公民至少享有了解这些法律的权利，而我们无法事先将他辨认出来。进一步说，在许多活动中，人们遵守法律不是因为他们直接知道这些法律的内容，而是因为他们会效仿那些据其所知更加了解法律的人的行为模式。通过这种方式，少数人对法律的了解往往会间接地影响许多人的行为。法律应当被充分公布的另一个原因是这样才能将它们置于公众评论之下。同时，如果法律不向民众公布，人们便无法监督负责适用和执行这些法律的人是否无视其规定。最后，现代法律中有很大一部分关系到特定形式的活动，比如从事特定的职业 或业务 ;因此16 / 31 它们能否为普通公民所理解其实并不重要。 第三，法律不能溯及既往。法律用于规范人们的行为，不能要求人们根据今天的法律来规范明天的行为，因为这本身就是无法实现的，同时也是荒谬的。但是富勒也说明了在有些情况下赋予法律规则以回溯性的效力不仅变得可以容忍，而且实际上还可能为促进合法性事业所必需。但是富勒也提出这种观点的危险性，前者的例子是关于鼓励私人诉讼当事人使其有动力去寻求推翻一项错误的判决或者一项因为情势的变迁而失去其正当性基础的判决的需要。反面的例子是 1934 年 罗姆清洗 。但是从法律是调整 人们的行为并且使人们对自己的行为的安排成为可能的角度上讲，法律不能溯及既往是一项基本原则。 (税收的例子 ) 第四，法律必须明确清晰。富勒认为，含糊和语无伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正的情况下都无法企及的目标。而且，对法律的明确性的要求也不能太过分，一种徒有其表的清晰可能比一种诚实的、开放性的模糊更有害。 第五，法律规则不能自相矛盾。一旦发生后法律发生冲突，如果通过 后法胜前法 的原则来处理，固然在一定程度上可以解决问题，但是会带来不少 困难，比如在某些情况下，处理这一问题的更恰当方式可能是遵循一项现在被用来17 / 31 处理单一法规框架中产生之矛盾的原则，也就是通过彼此参照式的解释来达致两部法规之间的互惠性调整。不过，这种方案也有自身的难题。因此，立法部门对法规之间相互抵触现象的不在意会对法制造成很严重的伤害，而且这种损害很难通过简单的规则得到消解。 第六，法律不能要求不可能之事。教师可以为了提高学生的学习能力而对学生提出超过其学习能力的任务，但是立法者万万不可混淆角色而制订一个要求人们为力不能及的行为，哪怕是出于善意。否则执法者将面临这样的两 难：要么做出严重不义之事，要么对偏离法律要求的情况视而不见，从而导致人们不再尊重法律。法律要求人们为力不能及的行为的引申涉及到过错责任和严格责任的区别。为了使法律保持在公民守法的能力范围之内，我们将公民的责任限定在其主观上有 (1)一种做有害行为的意图，或者 (2)某种过错或疏忽的范围内但是同时在涉及到法定责任的法律中，也有许多例子表明责任的确定有时无需依赖过错或意图方面的证据 (疯子抢钱包的例子 )。另外，有相当一部分法律涉及到对导源于某些特定活动形式的损害设定严格责任或绝对责任，其法理基础在于 人要承担自己行为 的危险 (at 其经济学道理就是一项事业的可预见的社会成本应当体现到从事该事业的私人成本当中。在本部分最后富勒批评了违背 法律不能要求不可能之事 这一原18 / 31 则的最严重情形 创制严格刑事责任的法律，因为它方便了政府的独裁，而且也扩大了检察官的权力，容易诱致腐败或者使无辜者受害。 第七，法律在时间之流中的连续性。频繁的改变法律与法律溯及既往一样具有巨大的危害性，因为他们都一样表明了立法的动荡和不稳定，这也不利于法律权威性和严肃性的建立与维持。 第八，法律规 则的规定与实施必须一致。这是构成法律的内在道德的全部要素之中最复杂的一项：官方行动与法律之间的一致性。这种一致性可能以多种方式遭到破坏或损害：错误解释，法律的不易理解，缺乏对于维持一套法律体系的完整性来说最必要之因素的正确认识，腐败，偏见，漠不关心，愚蠢，以及对个人权力的渴求。这也决定了维持这种一致性的程序措施的多样性。从根本上讲，政府应该忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利义务的规则，否则法治将荡然无存。 通过上文的分析，富勒得出结论：法律是一种 实践的艺术 。在这里，他提到合法性原则的实践 运用，包括： (一 )对 法律 一词的用法的限制 不应该把立法机构的任何官方行为都冠之以法律之名 ;(二 )违反法律之道德性的累加效应 ;(三 )法律不仅仅是将共同体中广泛分享的对错观念明确表达出来，否则会消解 制定法必须被公布并且必须得19 / 31 到明确表述 的重要性，而且法不溯及既往的原则将不再重要 ;(四 )法治八原则作为一个整体得到严格适用的程度、以及它们之间的优先性排序都取决于所涉及的是哪一个法律部门以及何种法律规则 ;(五 )要采用所采纳一位尽职尽责的立法者的视角来对待这八个原则。 第三部分：法律的概念 在法 律的概念这个部分，富勒首先批判了如下几种法律的概念： 首先富勒批判了以霍姆斯为代表的 法律预测论 。霍姆斯认为， 我所称的法律就是关于法院实际上将如何做的预言，而不是其他更矫饰的东西。 富勒指出，由于作出预测的能力是以某种秩序的存在为前提的，因此要准确地预知法院的行为，就必须设问：它们正打算如何作为。我们实际上必须更进一步，他就必须要站在法官的立场上和立法者的立场上思考问题，并且忍受作为一个法官和立法者无尽的烦恼，而这些困难实际上大多是有很强的道德性质的。 接着，富勒批判以佛理德曼教授为代表 的 公共秩序说 。根据佛理德曼教授的观点，所谓法治仅仅意味着 公共秩序之存在 。富勒指出，由于公共秩序本身并没有价值取向上的限制，因此其表象可能由非法的恐怖造成，这种恐怖使人们远离公共场所而躲在家里。在这个意义上如果我们仅仅把它们 作为法律 来加以思考的话，纳粹德国的法律20 / 31 像其他国家的法律一样是法律。但是对着这个，富勒是认为理所当然是不能接受的。 再接着，富勒又批判了人类学家霍贝尔的 法律武力说 ( 或者说暴力说 )。这种观点认为法律的独特标志在于强制力或暴力的使用。对这个问题，富勒分几个方面进行论述。首 先，法律为维持自身的存在必须有暴力之准备，因此， 社会中必须常规性地存在某种机制，以便在必要时使用暴力来支持法律。但这并不能证明将暴力之使用或潜在使用当作法律的标志性特征是正确的 ， 法律为了实现其目的而必须去做的事情同法律本身是完全不同的 。其次，现实中经常有这样的例子，即法律的实现并没有机会使用或者威胁使用暴力，但我们不能仅仅因为这里没有机会为了实现制度性的要求而使用或威胁使用暴力就否认这样一种制度是 法律 。在这里富勒举了一个国家强制扣划违法商人账户上的金额缴纳罚款的例子，还对暴力进行了限制 (如果在一 个神权社会中，地狱之火的威胁已经足以确保人们服从法律，这是否构成一种 暴力威胁 ? 富勒的答案是否定的 )，但是我还是觉得他在对暴力的认定上似乎存在不足。因为在前例中国家强制要求外国商人缴纳保证金并在其违法是强制扣划罚款本身就有国家暴力的使用了，只是程度问题。 富勒批判的第四种观点是 法律的权力等级体系说 。持这种观点的人主要有霍布斯、奥斯丁、凯尔森等，他们认21 / 31 为法律的本质体现在一种金字塔式的国家权力结构中，法律实际上是一种强制性秩序。富勒指出，这种观点将法律的内在道德的一项原则 也就是谴责自相矛盾的法 律的那项原则 转变成了一项绝对命令，以至于无法看到其他的原则。常识和令自己的措施切实有效的愿望通常会使立法者倾向于将自己起草的法律表达得足够清晰，而实际上各个政府机构所适用的规则之间的矛盾却构成一个经久不息的问题，而且在实际中政府有时会故意令其法律模糊不清。在这个意义上，一套充斥着矛盾的法律系统和一套其中的规则是如此地含混以至于人们无从知晓它们是否彼此矛盾的法律系统之间其实并没有本质的区别。这种理论与常识之间的紧张显然导源于理论过分侧重于形式结构，以至于忽视了这种结构所应加以组织的有目的活动。 富 勒批判的第五中观点是以戴雪为代表的 议会主权论 。这种观点基于政治审慎的原则和议会全能的基础上认为议会拥有无限的立法权。富勒指出这种观点是荒谬的。首先议会主权意味着议会在它可以改变任何它不喜欢的法律这一意义上凌驾于法律之上。不过，看起来十分矛盾的是，它获得这一凌驾于法律之上的地位的方式却是令自己服从于法律 也就是服从于规定其内部程序的法律。其次，正如戴雪所言，某些由议会通过的法律构成 主权权力的至上行使 (顶级证明 ( ，22 / 31 即关于非法的立法。但是 这种观点却是对溯及既往型法律作出这样一种全盘肯定的判断，在富勒看来显然是不符合法律的内在道德的。最后富勒用一个极端的例子还说明议会主权说的荒谬之处，即在某个疯狂的年代，议会通过一个法案，规定 (1)所有的现任议员从此可以不受任何法律的约束，并且有权抢劫、杀人和强奸，而不受任何法律处罚 ;(2)对这些议员之行为的任何干涉都是死罪 ;(3)所有其他任何类型的法律都从此废除 ;以及 (4)议会自此永久性解散。在这种情况下这些疯狂的国会议员的行为合法吗 ? 通过对这些观点的批判，富勒提出自己的法律的观点，即：法律是是行 为服从于规则之治的事业。对这个观点，富勒通过解决几个可能的质疑来加以证明。文章通过对四种质疑的解答，富勒对其法律的概念做了如下说明： 第一，法律规则和法律制度可能而且的确不完全存在着。 第二，法律允许存在两套规则规制同一群人。 第三，法律允许无数套系统并存的局面出现。 (在这一点上，富勒举了一个学校依据其内部规定开除一个学生的例子，在分析之后他认为：应该将学校的规定视为法律，否则我们就会面临这样的两难，即一方面，我们不能把一个学院据以作出开除决定的规则称为法律。另一方面，这种规则在司法 决策中被明确赋予了法律的效力。最后他总结道：法律23 / 31 所能取得的成就永远也不可能超越引领它前行的人类见识。对机构内部纪律措施的司法审查在矫正明显不公之时便发挥了它最显著的作用 ;从长远来看，如果它帮助在机构和社团组织内部营造出一种令自己变得没有必要的氛围，它便起到了最伟大的作用。 ) 第四，法律与道德之间并不是非此即彼的，法律的外在道德与内在道德之间的区分为分析法律于道德的区别提供了分析的工具。 第四部分：法律的实体目标 在这个部分，富勒从法律的内在道德和外在道德的相互关系的角度讲述法律的实体 目标。首先，根据富勒的观点，法律的外在道德即是指法律必须在内容上体现道德的观念，它对应这法律的实体目标 ;而所谓法律的内在道德即是其指出的法治八原则，它涉及的是法律的执行和解释的问题。从内容上看，法治八原则不仅仅着眼于要求有害的行为，而且还要求积极的行为，因此其既包括愿望的道德，也包括义务的道德。从这个基础出发，富勒在这个部分论述了很多的问题，主要有： 第一，法律的内在道德相对于实体目标，即外在道德有中立性，即法律的内在道德并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于各种不同的实体目标。但是，认 识到法律的内在道德可能支持并赋予功效给多种多样的实体24 / 31 目标并不等于相信任何实体目标都可以在无损于合法性的情况下获得接受。 第二，法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件。因此，法律是良法的前提条件。对法律之道德性的最低限度的坚守是保障法律之实践有效性的基本条件。 第三，一套被认真建构出来并得到尽责管理的法律秩序的美德 (于它将自己赖以行动的规则置于公众审视之下，因为只有这样才能够判断其公正性。 第四，法律的道德性可以被说成是在 一系列的伦理问题上具有中立性。但它不能在关于人本身的理解上保持中立。要开展法律事业，我们必然需要信奉这样一种观念，即：人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责。在这种情况下，每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯。失去这个前提，法律的道德性将失去存在的理由。 第五，在法律的道德性于经济资源的分配问题上富勒指出，对于经济管理以及经济资源分配中的政府参与来说，审判是一项缺乏效率的工具。经济分配的任务无法在法律的内在 道德所设定的限度内得到有效地履行。通过审判形式来完成这类任务的尝试必定会导致无效率、虚伪、道德混乱和挫25 / 31 折。 第六，在法律的道德性与制度设计的关系上，富勒从对学校让某些学生留级的做法的处理的例子说明了一个道理，即公正与效率之间的两难与衡平。 第七，实质性自然法的核心原则存在与这样的一项命令之中：开放、维持并保护交流渠道的完整性，借此人们可以彼此表达人们的所见、所感、所想。 第五部分：对批评者的回应 在这个部分，富勒在对各个批评者的回应上，他认为，批评者不接受其法律的内在道德的原 因基于两项假定，即其一，站在道德的角度来看，法律的存在与否是一个不值得关心的问题。其二，法律不应当被看成是公民与政府之间的目的取向互动的产物，而是一种发自于政府而强加于公民的单向权威投射。通过对这两个观点的驳斥，富勒明确了自己关于法律的观点，即法律公民与政府之间的目的取向互动的产物。 富勒认为，立法者与守法者之间的相对稳定的互惠预期正是运转正常的法律秩序这一概念本身的题中应有之意，因此在考察合法性的八个原则的时候， 官方行动与公开规则之间的一致性 无疑是最为重要的。 富勒认为，法治的精髓在于 ，在对公民采取行动的时候政府将忠实地适用规则，这些规则是作为公民应当遵循、并26 / 31 且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。如果公民们事先知道政府在同他们打交道的时候不会注意它自己所宣布的规则，他们便不会有任何动力去遵守这些规则。规则的公布显然承载着这样一种 社会意义 ：规则制定者自己将遵守这些规则。 与管理性指令不同，遵守法律的道德性并不仅仅是为了方便，其中包括着很多的利益关系。富勒指出，政府希望自己的法律足够清楚以便人们去遵守，但它也希望保有一定的自由，以处理制定法律时还不太容易预见的情况。因为 法律的制订也是意味着为政府自己设定了一部宪章，这部宪章约束着它处理某种特定类型的人类行为的权力。表述得不够严谨的刑事法律可能会使公民清楚了解这部法律期待他如何行为的可能性降低，但它同时扩大了政府处理其无法事先预见的越轨行为类型的权力。由此可以看出，合法性原则并不仅仅是为了达致政府的目标而设的效率准则，其更多的是公民与政府互动博弈的规则。对法律内在道德的尊重从总体上有利于导致对于法律的实体道德和外在道德的尊重。 书本的最后是富勒从这场争论中得出的一些寓意，他从对法律解释的认识的角度来说明实证主义存在的 局限性，并呼吁人们对体现在自然法文献中的那一伟大传统多一点包容和多一点兴趣。 法律的道德性读书笔记 富勒本书的一大任务，就是为法27 / 31 律的道德性品质提供必要的依据。作为一种 有目的的事业 ，法律有其道德性。法律的道德性有两个方面，即 外在道德 和 内在道德 。富勒选择了从自然法角度来分析法律的道德性，并在批驳其他法律哲学流派观点的基础上提出了自己的独特理解。他在行文中毫不隐匿他的思想受自然法学派思想的影响，他写道：我所称的法律的内在道德乃是一种程序版的自然法 ;不过， 程序 这个词从总体上说非常适当地显示 出我们在这里所关注的不是法律规则的实体目标，而是一些构建和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。被富勒称为法律内在道德的 程序版的自然法 是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则，是使以规则管理人类行为的事业成为可能的道德，也就是法律能够成为法所绝对必需的前提条件。 富勒特别强调法律的内在道德，并对此作了较详细的论述。他认为，律法的内在道德包括八个要素： 1、一般性 (普遍性 );2、公布 ;3、非溯及既往 ;4、明确 ;5、不矛盾 ;6、可为人遵 守 ;7、稳定性 ;8、官方行为与法律的一致性。 而在本书的第四部分中，富勒介绍了法律的外在道德，即 实体自然法 。它指的是法律的实质目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则、抽象的正义等等。富勒指出，程序自然法不涉及法律规则的实体目标，而是有关调28 / 31 整人们行为的规则制度的制定和执行的方式，以便能够有效地达到它所要实现的目的。实体自然法则事关法律的实体目标，这就是法律的外在道德。富勒将 实体自然法 归结为最基本的两条：一是保持人类目的的形成过程的健康性 ;二是保持人类交流渠道的开放性。在他看来，正是交流 使社会成为一个整体。法律的外在道德指通常意义上的道德，